法治建设还需要进一步解放思想

樊崇义

中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长、教授

我认为刘哲检察官的新书《法治无禁区》，其实是提出了一个很重要的议题。我是一个过来人，见证了国家法治发展的进程，有些还有幸参与其中。从不用审判就可以定罪到必须经过审判才能定罪，从“人犯”到“被告人”，从审判前就把被告人当作“坏人”到无罪推定，从给“坏人”辩护也要挨骂到律师地位的提高和辩护权的发展，从唯结果论到正当防卫被激活，从“两个基本”到以审判为中心，法治建设始终是一个进步发展的过程，也是一个不断突破禁区的过程，这里面既有观念的禁区，也有司法体制、机制的禁区。司法改革的目的其实就是在突破禁区，让法治的光辉可以照到每一片土地、每一个人。

但是我们也看到，有些司法决定还是会畏首畏尾，司法官在作出不捕、不诉、无罪等决定的时候，还是有着一丝恐惧，因为担心犯忌讳，还不能完全按照司法规律来。就拿认罪认罚来说，明明法律规定没有禁区，但是我们的思想还是有禁区。有些敏感案件，不敢给已经认罪，甚至自首的人做认罪认罚，害怕死刑判不下来，用从宽的规定将认罪认罚捆绑住。刑事诉讼法明明规定，认罪认罚之后是可以从宽，不是必然从宽，也就是只要认了罪，认了罚，不管从不从宽都要按照认罪认罚程序办理。因为认罪认罚之后，案件的难度降低了，没有必要再人为搞得那么复杂。而且很多罪行深重的被告人也不一定主张自己非要从宽不可，只是发自内心地愿意接受处罚，即使是极刑的处断，可见他的认罪和认罚都是发自内心的，这个实践中已经有案例了。这些被告人只是为了向社会展示自己尚未泯灭的良知，让大家看到自己并不是天生的坏人，这是一份真诚的善意，为什么我们就不能接受呢？在给予其死刑的同时，还要再来一番道德谴责吗？让他自己忏悔不是更好？而且认罪认罚并不仅仅是我们的权力，也是被告人的权利，就像自首、立功、坦白一样，你可以不从宽，但你不能否认啊。他已经认罪认罚了，我们没有任何理由要否认和拒绝。被告人都可以接受死刑立即执行，没有对认罪认罚的结果进行功利性的考量，为什么我们要进行这么功利性的考量？

这说明我们的观念还是有一些禁区，我们还是在把被告人当作“坏人”，认为认罪认罚是给好人用的，不能给“坏人”用。但是区分被告人的好与坏是一种法治思维吗？这不是公然违背法律面前人人平等的原则吗？然后我们就拿从宽说事，但是认罪认罚与从宽之间不是一种必然的联系，法律规定得很清楚。认罪认罚的本质其实是给犯了罪的人一个展示善意的机会，可以从宽就从宽，从宽不了就不从宽，这一点被告人也知道。明明知道不能从宽还认罪认罚的被告人，他所表达的善意是多么强烈！这对被害人家属也是一种内心的抚慰，对其他被告人也是一种示范作用，更是向社会公众展示了司法的公信力和公正性。这么重的罪都认罪认罚，说明我们没有冤枉好人，要判死刑他都认了，这更说明我们是公正的，没有让他受到一丝一毫的委屈。这个示范效应，是非常难得的。

但我们的思想禁区阻碍了我们展示这些善意和公正。这里边有功利主义的观念，有司法的优越感，有对公众期待的误解，而本质上还是对法治精神的理解不够透彻。认为认罪认罚有禁区本质是法治有禁区的体现。我们在考虑一些案件处理方式的时候用的不是法治思维，我们将法治选择性地适用。我们将人分为三六九等了，我们没有将法治的精神平等适用于每一个人。虽然在一些基本的司法程序中法治精神越来越普及了，比如审判程序、证据原则、辩护规则等，但是对更进一步的认罪认罚我们就有保留了。不捕不诉虽然比原来多了，但是在适用上我们还是有很多顾虑的，这就导致轻罪羁押率、起诉率依然很高。“放人容易出问题”的意识还是根深蒂固的，这使得我们在利用电子手铐等方式完善非羁押措施方面、在敢用善用不起诉权方面还是动力不足。虽然正当防卫已经被激活，但是实践中的案例还是非常少，很多提出不捕不诉意见的检察官经常受到猜疑，他们对这些案件也会反复进行复查，从机制上束缚住捕诉裁量权的手脚，导致够罪即捕，凡捕必诉的现象仍然很普遍。无罪面临的困境就更为强大，虽然以审判为中心的诉讼制度改革推进了这么长时间，很多法官还是逃脱不掉无罪恐惧论，庭审实质化也没有得到真正的落实。虽然搞了司法责任制，但还是对基层检察官、法官放权不放心，以为放权就容易滥权，殊不知这反而增加了腐败的成本。紧箍咒一念，已经下放的权力又自动交回来，司法责任制谁办案谁决定的目标眼看又要落空。这还是一种法治禁区的观念，在碰到真正要紧的问题上，法治原则和司法规律失效了，还是传统的行政管理和思维惯性。这也就是司法改革的深水区吧，突破了这些禁区，我们才能走出深水区。

对罪行最严重的人，我们也要对其进行审判才能执行刑罚，就像审判战犯和“四人帮”更让我们相信了法治的存在一样。这样，这个社会才会有规则的概念，才会按照法律办事，才是一个文明的现代社会，是法治而不是人治。只有让罪大恶极的人也可以享有辩护权，我们才会相信每个人出事的时候都可以受到公正的对待，法律的程序是公正的，而且这个公正可以被看得见。我们才会相信我们真的有权利，我们才敢于主张自己的权利、捍卫自己的权利，并进而保卫别人的权利。当我们听说，正当防卫可以不起诉，碰到坏人打死都无罪，我们才敢于出手、敢于反抗，坏人才会收敛自己的爪牙。我们才会相信这个社会有正气，该出头就出头，才会培养反抗恶行的勇气，颂扬英勇果敢的美德，正义感才会真正形成。承接那些已经认罪认罚之人所释放的善意，不是仅仅为了程序简约、诉讼成本降低，而提供刑期折扣，则是在展现一份司法的善意，从而激发被告人尚未泯灭的良知，促其向善，帮助其早日回归社会。而通过被告人这个节点，这份善意可以在其亲友之间、公众之间传播开来，也就是在社会网络中传播，从而收获社会的和谐。因为刑罚的目的不是隔绝和肉体消灭，绝大多数犯罪人最终还是要复归社会。向被告人展示的善意，不是给被告人一个人看的，而是展示给全体社会成员看的，以体现我们这个社会对任何人都不抛弃不放弃的精神，因此我们才是一个温暖的社会集体。就像这本书中所言：“认罪认罚是否有禁区是法治精神的试金石。法治没有禁区，认罪认罚也就没有禁区。”

而法治是不应该设定禁区的，这是法律面前人人平等原则深刻的含义。“刑不上大夫，礼不下庶人”不是法治。不能给予每一名被告人公正的审判和辩护权，也不是法治。不问青红皂白，唯结果论，让法向不法低头，更不是法治。让那些无罪的人不能早日摆脱讼累，或者“疑罪从轻”也不是法治。对已经认罪认罚的被告人拒绝适用认罪认罚程序，既不是真正的认罪认罚，也不是真正的法治。

法治绝不是对一部分人讲，而对另一部分人不讲；不是想讲就讲，不想讲就不讲；不是有时候讲有时候就不讲；有些事讲有些事就不讲。这些都不是真正的法治。法治的本质就是无差别性、平等性和彻底性。但是我们的很多法律人在思想深处还是有很多禁区，这直接就体现在司法工作当中，从而妨害了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治原则的真正落实。因此，推进司法改革和法治建设过程其实就是一个不断破除禁区，不断解放思想的过程。

刘哲检察官抓住了“法治无禁区”这个主题，基于司法实践进行了一系列思考，对司法的理念、模式、机制提出了很多建设性的意见，都很有启发性。但我认为，对于这个宏大的题目，这只是一个开始，这个题目其实是时代出给我们所有法律人的一道思考题，需要我们认真研究。正因此，我郑重把这本书和这个题目推荐给大家，让我们一起作答。

是为序。

谨识于北京海淀明光北里寓所

2020年3月10日