论中国法的精神
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第一章 理论

第一节 和谐秩序原理

没人知道会不会有一个老观念与旧理想的伟大再生。

——马克斯·韦伯


本书的理论基础或研究起点,是多元现代性或多重现代性理论,亦可称之为可替代的现代性理论。对此,南非学者沃尔夫认为:“这种理论不能认同下述观点,即认为西方的现代性模式是所有社会的样板,是它们迟早必经的历史阶段,而是阐明并坚持认为现代化并不必然意味着西方化。”[南非]沃尔夫著:《人类化历史与人性化:一种技术社会学的视角》,韩炯译,《山东社会科学》2008年第11期。这种理论的主要代表之一,是以色列学者艾森斯塔特,他指出:“多元现代性的观念假定,理解当代世界——实际上是解释现代性的历史——的最好的方法,是将它视为文化方案多样性不断建构和重构的一个故事。多元的制度模式和意识形态模式的这类与时俱进的重建,是由与社会、政治、知识的激进分子有着密切联系的特殊社会角色来推进的,也是由追求不同的现代性方案、在是什么使得社会变得现代方面持有不同观点的社会运动来推进的。……正在现代化的社会的实际发展,驳斥了现代性的西方方案将走向趋同和称王称霸的假设。”[以色列]艾森斯塔特著:《反思现代性》,旷新年、王爱松译,三联书店2006年版,第37页。按照这种日益被接受的多重现代性理论,现代性的方案就应当是复数的、多样化的、可替代的。每一种现代性的方案,都有它的正当性与合理性;因而,在各种不同的现代性方案之间,有必要建立起既相互理解、相互对话,同时也相互竞争的关系。按照这样的理论预设,我们就可以尝试着站在中国与汉语的立场上,阐述一种具有文化个性与法哲学意义的现代性话语:和谐秩序原理。与其说它是现代的但也是传统的,毋宁说,它恰好是马克斯·韦伯所说的“一个老观念与旧理想的伟大再生”[德]韦伯著:《新教伦理与资本主义精神》,于晓、陈维纲等译,三联书店1987年版,第143页。。然而,我们的目的,并不仅仅在于促使现代性的图式由“单数”变成“复数”,更在于向世界解释中国,让世界理解中国。

一、为什么要向世界解释中国

多元法哲学是多元现代性理论的必然产物。何谓法哲学?法哲学就是关于秩序原理的学问。有什么样的秩序原理,就有什么样的法哲学。反过来说大概也对:有什么样的法哲学,就有什么样的秩序原理。康德的法哲学以私权与公权之间的二元划分作为基本的秩序原理。[德]康德著:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆2001年版。黑格尔的法哲学以抽象法、道德、伦理之间的递进关系为秩序奠基。[德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1997年版。在《论自由》一书中,密尔叙述的“社会所能合法施用于个人的权力的性质与限度”[英]密尔著:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆2005年版,第1页。,代表了英语世界所推崇的“群己权界论”。在后起的哈耶克的笔下,这样的“自由秩序原理”得到了更全面、更精致的阐述,堪称英语法哲学解释西方秩序(尤其是英美秩序)的经典理论模式。[英]哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版。通过康德、黑格尔、密尔、哈耶克的法哲学,我们理解了西方世界的秩序原理,我们理解了这种秩序原理的逻辑起点、价值目标、实现途径。因此,在某种意义上,我们可以说,康德、黑格尔已经成功地向世界解释了德语传统中的秩序原理,密尔、哈耶克已经成功地向世界解释了英语传统中的秩序原理。以此为基础,与之相对照,我们就可以提出这样一些问题:用汉语表达的秩序原理在哪里?它的逻辑起点、价值目标、实现途径分别是什么?汉语法哲学是否成功地向世界解释了中国?汉语法哲学是否已经把中国的秩序原理有效地向世界做了全面而清晰的阐述?中国所置身于其中的这个世界,是否已经理解了中国的秩序原理?提出这样一组问题,绝非出自笔者的臆想,而是迫于现实的催促。

一方面,从空间维度上的政治格局来看,随着中国的复兴,“中国威胁论”此起彼伏,沸反盈天。[美]阿尔罗德汉著:《“中国威胁论”批判》,李冬梅编译,《当代世界与社会主义》2008年第3期。面对中国的复兴,西方各国按照他们所理解的“弱肉强食”的社会达尔文主义的秩序原理,总是无法理解,更不能相信:一个大国复兴之后,世界怎么还能保持和平。他们习惯于认为,一个大国的复兴必然打破既有的均势,必然要求重新划分势力范围,因此,“中国威胁”是不可避免的,它是“中国复兴”的必然结果。正是在这种秩序逻辑的支配下,中国复兴的势态越明显,西方的焦虑感就越强烈。他们中的一些人对“藏独”势力的支持、在台湾问题上对中国内政的干涉、对中国形象的丑化、针对中国提出的各种各样的“制裁”动议等,诸如此类的言与行,固然有多方面的原因,而他们对于中国复兴的不安、敌意,显然是一个极其重要的心理因素。然而,中国的复兴又是不可避免的,甚至是中国坚定不移的目标。正是在这种微妙的情势下,我们发现,在中国复兴的同时,如何向世界有效地解释中国复兴这个事实及其后果,从而最大限度地消除因为中国的复兴而滋生出来的敌意,就成了一个极其重要的国家战略与文化战略问题。而这项国家战略与文化战略的主题,就是向世界解释中国,更具体地说,就是要以世界能够理解的法哲学方式,解释中国的秩序原理,阐述中国关于世界秩序、关于人类秩序的基本主张。

另一方面,从时间维度上的政治演进过程来看,19世纪中叶以前的中国,并不缺乏向世界解释自己的能力。马嘎尔尼使华过程中凸显出来的中英礼仪之争,[美]何伟亚著:《怀柔远人:马嘎尔尼使华的中英礼仪冲突》,邓常春译,社会科学文献出版社2015年版。本质上就是一场关于秩序原理之争;在那个所谓“落日的辉煌”的时代,中国仍有自己可以依赖的秩序原理。然而,随着19世纪中叶以后的“天崩地裂”,中国固有的秩序原理全面塌陷。所谓“乾坤颠倒”,所谓“亡天下”,所谓“三千年未有之大变局”,其实就是指中国固有的秩序原理的破产——它无可奈何地失去了解释人类秩序、解释世界秩序的能力,失去了向世界解释中国的能力。尤其是在19世纪末期以后,我们可以发现,在新的世界格局、人类关系面前,以汉语为载体的法哲学基本上处于失语状态。它溃败之后留下来的巨大空白,被密尔、达尔文的法哲学迅速占领。密尔、达尔文对于人类秩序、世界秩序的解释框架,支配了中国人关于人类秩序、世界秩序的思维方式。20世纪中叶以后,中国人曾经表达过“独立自主,自力更生”的愿望,这样的愿望及其实践,虽然给后来者留下了“闭关锁国”的印象,然而,在这种愿望及其实践的背后,其实也依稀体现了主权者重建自己的解释系统、秩序原理、法哲学的意图。在这里,尤其值得我们注意的是,自1949年以来,尤其是1978年以来,中国已经走出了一条属于自己的路。70年的中国实践与中国经验,70年间中国与世界的关系,70年来国际关系与世界秩序的变迁,已经为中国的法哲学提供了这样的可能性和现实性:更加有效地向世界解释中国。如果说,中国人在1949年的“站起来”,主要是身体上的站起来,那么,70年后的今天,中国人还需要在解释系统上“站起来”。用自己的法哲学向世界解释中国,用汉语表达自己的秩序原理,就是中国人的第二次“站起来”。

上述两个方面表明,中国复兴之后的国际关系,迫切地需要汉语法哲学有效地向世界解释中国;一百多年来的中国实践经验,又为一种有效的解释提供了现实的可能性。在外部需求与现实条件几乎同时具备的情况下,当代中国的法哲学是否阐述了自己的秩序原理?是否有效地向世界解释了中国?对于这样的追问,我们不得不遗憾地承认:还没有。

为什么没有?问题出在哪里?是哪些因素阻碍了中国的法哲学向世界解释中国?我能够找到的原因主要有两点。

第一个原因,在中国的某些思想者看来,密尔、达尔文、哈耶克所代表的法哲学、所阐述的秩序原理具有普适性,是普适真理。当代及未来的中国除了接受这种秩序原理、这种解释系统之外,没有别的路可走。因此,中国不需要向世界解释自己,密尔、达尔文、哈耶克已经解释了中国。或者说,我们只需要按照密尔、达尔文、哈耶克提供的解释框架,把中国放置于其中就行了。也因此,在密尔、达尔文、哈耶克之外另设解释系统,以中国自己的法哲学重新向世界解释中国,根本就是不可能的。我们认为,这样的观点不能成立。理由是:19世纪以前的中国已有数千年的文明史,我们一直有独立的秩序原理和法哲学解释系统。这个秩序原理和解释系统已经成功地安顿了中国人所熟知的人类秩序——包括此岸世界的秩序与彼岸世界的秩序。但是,它们并不同于密尔、达尔文、哈耶克提供的秩序原理与解释系统。这一事实足以表明,密尔、达尔文、哈耶克所代表的解释系统并不具有超越时空的普适真理的性质。即使后退一步,不说历史事实,不向历史找依据,只说13亿活生生的当代中国人关于人类秩序的“做法”与“看法”,本身就足以支持一种兼具世界意义与文化个性的法哲学、秩序原理——多元现代性与多元法哲学中的“一元”。

第二个原因,也是更具体的原因在于,中国的思想界还没有普遍意识到向世界解释中国的重要性与迫切性。就当代中国处于主流地位的学术思想而言,一种倾向是向中国解释西方,这样的学术思想倾向被概括为西学,它当然不屑于向世界解释中国,它的目标是“拿来”。另一种倾向是面对中国的经验研究、实证研究,或曰社会科学研究,但在这种倾向中又隐藏着一种普遍性的思维方式:以中国的经验与事实来验证西方的某个原理、某条教义。由于解释中国经验的框架都是西方的,因此,生长于中国的实践经验经过学者们的选择、组合、排列,顺理成章地就成为证明西方秩序原理之正当性的素材。这样的研究,表面上看,是面向中国的实证研究,实质上也是在强化西方秩序原理及其法哲学的支配地位。在这两种思想倾向的背后,都表现了汉语学术思想界的不自信——似乎“不经别人的引导,就对运用自己的理智无能为力”[德]康德著:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1990年版,第22页。

汉语学术思想界的自信心,来源于以汉语表达的解释系统与秩序原理。因此,即使是从提升汉语学术思想界的自信心、自定力的意义上说,也应当提炼自己的法哲学与秩序原理,以之向世界解释中国,解释我们自己。

二、中国缘何失去了解释自己的能力

如前所述,法哲学的主题是秩序原理,它近似于政治哲学,但又略有区别。就政治哲学这个概念而言,一方面是太宽泛,与公共事务、群体生活有关的基础理论,似乎都可以归属于政治哲学;另一方面又不够宽泛,似乎只与政治有关,似乎仅仅是关于政治的哲学。而我们选择的“法哲学”一词,则可以更集中地体现对于秩序的追求。因为,立法就是“立秩序”,立法者就是秩序的建构者,关于法的哲学就是关于秩序的哲学,所以,法哲学就是关于秩序的基础理论,就是关于秩序原理的学说,就是为人类的秩序找一个根本。

只要有群体生活、公共事务,就有对于秩序的需求,就会形成某种特定的秩序;对某种秩序及其基本原理的阐述,就形成了法哲学。从这个意义上说,在19世纪中叶以前的中国文明史上,用汉语表达的法哲学源远流长,一直持续不断。

在《尚书》这部中国古老典籍的开端,我们可以读到这样的文字:“曰若稽古帝尧,曰放勋,钦明文思安安。允恭克让,光被四表,格于上下。克明俊德,以亲九族。九族既睦,平章百姓。百姓昭明,协和万邦。黎民于变时雍。”王世舜、王翠叶译注:《尚书》,中华书局2012年版,第5—6页。

仅仅从这几十个字中,就可以体会到中华文明形成初期的法哲学。中国人群体生活中最先值得记述的重大事件是圣王的出现。帝尧就是初期的圣王,他具有多种优良的品质与才能:在治理天下的时候,他恭谨节俭,明察四方,深思敏达,温和宽厚,既讲诚信,又能让贤。这些品质与才能,让帝尧闪耀着普照四海、兼及上下的光芒,圣王的魅力也由此而形成。他的品格、才能、魅力,让他能够表彰有才能的人,使他周围的九族相亲相爱、彼此团结,这还只是第一步。第二步,在九族和睦之后,他又考察、分辨百官众族。第三步,在百官众族的政事辨明之后,他又协调万邦诸侯,天下民众也因此受到教化而和睦起来。

这几个步骤,表达了中国先民们所理解的秩序原理:圣王的出现是形成良好秩序的起点;圣王善于任用才德之士,首先使他周围的群体(九族)形成良好的秩序;然后再从稍远一些的群体(百官众族)中选拔重用才德之士,使他们也能形成良好的秩序;按照同样的方法,最后延伸到万邦诸侯及天下所有的民众,使他们也能够形成良好的秩序。这样的人类秩序蕴含着这样几个特点:第一,秩序的源头与动力是圣王,他是先知先觉的人,其他人都是后知后觉的人。第二,秩序的目标是和睦、和谐、团结、友善的人际关系。第三,实现秩序的基本方式是圣王的德行感召,推己及人,由近及远,由亲到疏,由中心到四方再到天下,教化所有的人,一个政治共同体的公序良俗由此而得以建立起来。这,就是中国早期法哲学所描述的秩序图景。

《尚书》开篇描述的这幅秩序关系图,当然不能概括中国早期法哲学的全貌,譬如天人之间的秩序、身心之间的秩序,在这幅图景中都没有反映出来。但是,这段话基本上可以代表中国早期法哲学对于人类秩序与世界秩序的解释模式,具有隐喻与原型的意义。此外,著名社会学家费孝通所说的“差序格局”费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第26页。,虽然是对乡土社会尤其是其中的亲属关系的概括,但也可以用来描述传统中国最基本的秩序关系:帝尧就相当于投向水面的那块石头,由此所发生的一圈圈波纹,就相当于由近及远地、逐渐地建立起来的秩序。大致说来,中国传统的政治哲学、法哲学、世界观,都是以这个“差序格局”为原型的;一切儒家伦理,都是以这个原型为基础的。瞿同祖在他的《中国法律与中国社会》一书中,已从一个历史学家的立场,从家族、婚姻、阶级等角度,对这样的秩序关系给予了全面而细致的描述。瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版。由此可知,在19世纪中叶以前,以“差序格局”为原型的秩序原理,基本上能够解释家、国、天下等诸多层面上的秩序关系。然而,以马嘎尔尼使华过程中的中英礼仪之争为标志,中国传统的秩序原理及其法哲学解释系统已经面临着实质性的挑战。如前所述,在经历了19世纪下半叶的震荡之后,我们看到,中国思想界全面失去了以汉语法哲学解释中国、解释世界的信心。

问题的复杂性在于:中国思想界对于中国本土的秩序原理没有信心,全面皈依密尔、达尔文、哈耶克的法哲学及其自由秩序原理,并不意味着后者本身真正拥有全面地、永久性地解释中国、解释世界的能力。中国思想界对密尔、达尔文、哈耶克的皈依,更根本的原因与动因,绝非自由秩序原理本身的魅力,而是这种法哲学所附丽于其上的军事实力、科技实力。说得更直白一些,在相当程度上,是英国当时的坚船利炮提升了自由秩序原理的理论说服力;而自由秩序原理、社会达尔文主义反过来又为四面出击的坚船利炮披上了一层正当化的外衣。然而,在中国的思想界看来,社会达尔文主义、自由秩序原理是原因,坚船利炮是结果,在自由秩序原理与坚船利炮之间,存在着严格的因果关系。因此,中国要实现富国强兵,要拥有自己的坚船利炮,除了接受自由秩序原理、社会达尔文主义之外,没有别的法子可想。在某种意义上,中国思想界是无可奈何地跌进了自由秩序原理与社会达尔文主义的怀抱,他们认为,只有那个东西才是一条结实的救命绳子。

依我们的“大胆假设”,这恐怕是个误会。因为,自由秩序原理与英美诸国的强盛,也许根本就没有什么直接的因果关系。把两者之间的因果关系颠倒过来,也许更为准确:“做法”“活法”在先,“说法”“立法”在后;换言之,是先准备了坚船利炮,先有了四处“发现新大陆”的行为与事实,然后才提炼出为这些行为、这些事实做辩护的自由秩序原理。不看到这种可能性,不看到“物”对于“词”的支配性,我们对于“词”与“物”之间的复杂关系,就不可能给出一个全面的、更可靠的解释。

然而,时至今日,情势已经发生了巨大的变化。如果说,从19世纪下半叶到20世纪上半叶,中国的硬实力不如外来者,因此,我们也必须俯首接受外来者的秩序原理与法哲学,那么,百年之后,随着中国军事实力、科技实力、经济实力的全面提升,随着中国人民站立起来,尤其是随着中国的复兴与硬实力的增强,我们也需要形成自己的、有自主知识产权的、用汉语表达的解释系统,这就是我们自己的秩序原理与法哲学。

这不仅是13亿中国人站立起来之后的需要,也是中国智识界、思想界对于人类社会应当承担的一项道德义务。因为,就人类文明的协调发展、多元发展而言,形成多样化的秩序观、多元化的法哲学、多元化的现代性,乃是人类秩序走向生态化的必备条件。如果只有一种秩序原理,只有一种法哲学,无疑会助长某种单极化、专制化的倾向。

三、和谐秩序原理:一种向世界解释中国的法哲学

汉语法哲学要向世界解释中国,就需要提供中国自己的秩序原理。如果说,从密尔到哈耶克表达的法哲学主要是“自由秩序原理”,那么,我们可以从“差序结构”这个原型与隐喻出发,将中国的秩序原理归纳为“和谐秩序原理”。如果说,“差序结构”是一个原型、一个事实,反映了社会学家的洞见与卓识,那么我们所谓的“和谐秩序原理”则是对这个事实与原型的哲学化表达。因而,可以视之为一种以汉语表达的、用来向世界解释中国的法哲学。

2005年以来,中国在政治上提出了“和谐社会”理念,这与其说是一个新提法,还不如说是向一个古老传统的回归。因为,中国传统的秩序观,就是以和谐为核心的自然秩序观。对此,李约瑟曾以一个旁观的研究者的身份指出:“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐,并将此视为一切人类关系的理想。”潘吉星主编:《李约瑟文集》,辽宁科学技术出版社1986年版,第338页。

对于这种“理想的秩序”,梁治平在《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版。一书里,已经做出了详细的分析与论证,这里不再复述。在这里,值得我们思考的是,为什么古老的和谐观念会在经历了长期的沉寂以后,重新成为一个主流的观念?我想,最根本的原因,恐怕就在于:19世纪中叶以降的一百多年里,和谐的秩序关系事实上无法维持,急迫的斗争形势驱散了和谐的现实与理想。在这样的现实面前,和谐秩序原理被时代的洪流湮没了。

但是,如前文所述,到了21世纪初叶,无论是世界形势还是国内关系的演变,都为和谐秩序原理的重新唤醒与破茧再生提供了现实的条件。因此,以和谐秩序原理作为汉语法哲学的核心,以之向世界解释中国,可以说是正得其时。

什么叫和谐秩序原理?对于这个根本性的问题,下文还将以对照与比较的方式予以进一步的阐明。这里只需要指出,中国人对于和谐秩序的追求,主要是通过天人关系的和谐、人我关系的和谐、身心关系的和谐来体现的。这三重关系,构成了和谐秩序原理的三大领域,也是和谐秩序原理的三大支柱。

在这三重关系中,天人关系的和谐是基础,具有本源性的地位。这一关系对于中国秩序原理与法哲学的意义,季羡林在《“天人合一”方能拯救人类》季羡林:《“天人合一”方能拯救人类》,《哲学动态》1994年第2期。一文中,已有全面的解释。在这里,值得我们注意的是,天人关系中的“人”,显然是指人类全体,或作为整体的人。但是,这里的“天”,却可以根据汉语的丰富性、多义性,从两个层面加以解释:第一个层面,是指天道或天理。一些人在极度悲伤之时所哀叹的“天哪”,就是在这个意义上所说的“天”。第二个层面,是指自然界或大自然。人们说某物是“天然的”,其实就是说某物是“自然的”;天然食品,就是自然食品——这里所说的“天”,就是在第二种意义上讲的。可见,传统中国人所说的天人关系,在现代中国的语境下,实际上可以分为两个方面:天理与人事的关系;自然与人类的关系。

就天理与人事的关系而言,宋代理学家已有深入的论述。譬如朱熹认为:“有个天理便有个人欲,盖缘这个天理须有个安顿处,才安顿得不恰好,便有人欲出来。”“天理人欲分数有多少。天理本多,人欲便也是天理里面做出来。虽是,人欲之中亦自有天理。”〔宋〕黄士毅编,徐时仪、杨艳汇校:《朱子语类汇校》(壹),上海古籍出版社2014年版,第241页。朱子这话讲得极明白:天理与人欲是相通的,正当的人欲本身就是天理。但是,在其他人的解释与叙述中,尤其是在“五四”先驱反传统的潮流中,朱熹及其同道们所讲的天理人欲理论常常被缩减、简化为“存天理,灭人欲”。对这六个字更形象化的表达则是程颐所说的“饿死事极小,失节事极大”,由此传递出来的信息,只能证明:天理学说不合情理,不具有合法性。这实际上是把天理学说妖魔化了。

实际上,朱熹的天理人欲理论要求人的行为准则必须符合一个更高的正当性依据,恰恰表达了传统中国人的一种相当成熟的秩序观念。它提醒我们,有必要在尊重传统的基础上,为当代中国人的生活秩序确立一个终极的正当性依据。如果说,程颐当年所讲的“饿死事极小,失节事极大”走向了一个极端——天理与人欲相互对立,要想“存天理”,就只有“灭人欲”,那么,当今世界(包括中国)日盛一日的现实恰恰迈向了另一个极端——“存人欲,灭天理”。这一点,正是马克斯·韦伯所谓“这世界不再令人着迷”的根本原因,也是王元化、林毓生等所谓的“文明的物质化、庸俗化与异化”的表征。朱强、夏榆:《“这世界不再令人着迷”》,《南方周末》2008年5月15日。这样的现实已经为当代中国的秩序原理与法哲学提出了一项时代使命:如何恰当地、有效地协调天理与人欲的关系。

何谓人欲?直白言之,人欲就是人的欲望。用个性解放或自由秩序原理的话语体系来表达,以前羞于见人的“人欲”,因为时移世易,居然就变成了当下冠冕堂皇的自由或权利。而且,按照当下的权利话语,似乎自由、权利越多越好。然而,在高歌猛进的权利扩张事业中,很少有人顾及是否有必要为人的权利设定一个边界,以便把人的欲望限制在天理许可的范围内?换言之,“以自由为本位”的自由秩序原理,在“自由神”崇拜的风尚之下,是否需要为自己“力挺”的自由寻找一个更高的“高级法”作为依据——同时也作为限制?推而广之,是否需要为中国所有的秩序寻找一个更坚实的正当性依据?40年来,汉语法哲学在这个方面的研究几乎是一片空白。这就意味着,我们在人事(人欲)与天理的关系上,还没有做出实质性的贡献。

再看自然环境与人类的关系。它作为天人关系的另一种表达,主要涉及人类与环境如何友好相处的问题。用当前流行的话来说,就是要建立环境友好型社会。20世纪中期以来我们在这个主题上经历了一个明显的转变:以前的口号是“人定胜天”,它体现了高扬人类、贬抑自然、征服环境的倾向;在当下,“人定胜天”已经变成了保护自然资源和生态环境。在法学的视野中,与环境保护相伴随的,就是资源环境法学的萌生与发展。可以说,40年来的中国法学以环境法研究为载体,已经在环境保护的规则方面做出了比较系统的研究。

但是主流的环境法研究还存在着一个致命的缺陷,那就是:主要着眼于作为保护对象的环境,主要强调通过法律实现对于自然环境的保障,却没有把人类与环境的相互关系作为一个基本的框架。在我看来,资源环境法的实质,就是人类与自然环境之间的关系。因此,自然资源法学的发展问题,也应当在人类与环境相互关联的层面上来考虑:即在消费社会的背景下,人类的欲望(人欲)有多大?自然环境的承载力有多大?两者之间相互和谐的平衡点在哪里?这些问题才是资源环境法学应当进一步夯实的基础理论。

表面上看,人事与天道的关系讲的是人类秩序、人类行为的形而上学依据,而人类与环境的关系则主要强调了环境友好,在两大领域之间,似乎没有什么直接的、内在的关联,但换一个角度来看,两者又可以统一于作为整体的人与外在事物之间的秩序关系,“天人关系的和谐”就是对于两种秩序关系的全面概括,就像道家所言:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”汤彰平、王朝华译注:《老子》,中华书局2014年版,第95页。

四、和谐秩序原理与自由秩序原理的比较

和谐秩序原理作为汉语世界中的法哲学,与英语世界中的自由秩序原理有什么区别?对这个问题,我们可以从多个方面加以分析。

首先,从逻辑的起点来看,自由秩序原理的逻辑起点是个体的人。它假定:任何人都是(或首先是)个体的人,个体性是人的基本属性。在个体之外,则是群体或社会,以及作为群体、社会代言人的国家与政府。因此,最根本的秩序关系,就是个体与群体之间的秩序关系,用严复的话来说,就是“群己权界”关系。由于个体是“群己”关系中价值目标的载体,因此,形成秩序的核心准则就是:群体对个体的干预越少越好。按照当代自由秩序原理的代表人物诺奇克的阐述,就是要维持“最小政府”。凡是比“最小政府”更大的“福利政府”“权威政府”“极权政府”,他都表示反对。他说:“最低限度的国家是能够得到证明的最多功能的国家。任何更多功能的国家都会侵犯人们的权利。”[美]诺奇克著:《无政府、国家和乌托邦》,姚大志译,中国社会科学出版社2008年版,第179页。与之不同的是,和谐秩序原理的逻辑起点既不是个体的人,甚至也不是群体的人,而是一个“场域”。这个场域中有群体性的人,但也有与人相互交融的天,这里的天既包括形而下的自然环境,也包括形而上的正当性依据。司马迁的志向是“究天人之际”,这里的“天人之际”就是一个场域,在这个场域中,人与天是相互关联的,甚至是融为一体的,人不可能离开天而独立存在。想一想“无法无天”这个习惯用语,我们就会发现,“天”对于秩序的意义有多大。

其次,从价值目标来看,自由秩序原理蕴含的核心价值观是自由;和谐秩序原理蕴含的核心价值观是和谐,其中包括天人关系的和谐、人我关系的和谐、身心关系的和谐。消极自由主义的代表人物如斯密、密尔、哈耶克、诺奇克,对于个体自由的无限推崇就不用说了,就是积极自由主义的代表人物,如凯恩斯、霍布豪斯等,甚至还有强调社会公正的罗尔斯,尽管他们对于消极自由主义的秩序原理提出了某些批评,但还是与消极自由主义分享了一个共同的核心价值观:个体自由、个体权利是第一位的,国家、集体永远是第二位的,国家权力是工具,个体自由、个体权利才是目的。个体的权利与自由是什么?用传统中国的话语来表达,就是“人欲”。按照上文引证的朱熹的解释,有些“人欲”是正当的,国家、群体、社会都应当承认,或不应当干预,但是,即使是正当的人欲,也很难与“神圣”“超越”画上等号。因此,如果说“天理”不能灭了“人欲”,那无论如何也不能倒过来,让“人欲”彻底地灭了“天理”。也许,一个更恰当的方案就是坚持中道,让人欲与天理并存,实现天人关系的和谐。这就是和谐秩序原理所追求的价值目标。当然,如前所述,和谐秩序原理除了天人关系的和谐之外,还有人我关系的和谐与身心关系的和谐。就人我关系的和谐而言,它又可以细分为个体与个体关系的和谐、个体与群体关系的和谐,以及群体与群体关系的和谐。就身心关系的和谐而言,主要在于协调此岸世界与彼岸世界之间的关系,防止身心关系的撕裂。喻中:《法学方法论》,法律出版社2014年版,第51页。

再次,从实现秩序的方法与途径来看,自由秩序原理的技术路径是对国家权力的约束与控制,其主要目的在于保障公民个体的权利与自由,这样的方法,学理上一般概括为宪政。在《控制国家:西方宪政的历史》[美]戈登著:《控制国家:西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版。一书中,戈登对这种秩序的形成已经给予了全面的审视。然而,值得我们注意的是,以公民个体的自由权利来对抗、限制国家的公共权力,仅仅是在一国之内而言的,仅仅是对国内秩序的一种安排。自由秩序原理的运作技术,并不禁止国家权力向外扩张,反而会纵容、支持甚至会推动国家权力向外扩张。打个比方,自由秩序原理在国家内部的运作方式,类似于今日的股份制企业内部的运作方式:董事会类似于议会,经理班子类似于政府,公民类似于大大小小的股东。在企业内部,较大的股东在股东大会上享有较大的发言权,其他股东也享有与自己的综合实力(所持股份)相对应的发言权,所有的股东都享有充分的自由与权利。其中,较有实力的股东以及他们在董事会的代表,为了维护自己的利益,也会想方设法地限制、监督经理班子的权力。但是,在外部市场上,在这个股份制企业与其他企业展开竞争、抢夺市场份额的时候,股东的利益、董事的利益、经理的利益,在相当程度上又是重合的——在这种情况下,无论是董事会还是经理班子,在总体目标上,都比较容易达成一致的意见,即使有分歧,也是局部的、暂时的。换言之,在企业之外,一旦出现了一个较大的利益或获利机会,无论是股东、董事还是经理,都会想方设法,甚至是不择手段地去夺取这一利益。譬如美国攻打伊拉克,就属于这种情况。美国作为整体,就像一个股份制企业,它为了本身的利益以及“股东”“董事”“经理”们的利益,总是会想方设法地夺取中东地区的利益——虽然,在这个“庞大企业”的内部,个体自由对国家权力的抗争层出不穷。可见,自由秩序原理的技术路径虽然可以在一定程度上维护本国公民个体的自由,但却不可能维护一个基本的人类秩序与世界秩序。这就是说,自由秩序原理的价值,即使有助于维护个体自由,也是不可能跨越国境的。

与自由秩序原理之技术路径所具有的商业品格、功利本性不同的是,汉语世界中的和谐秩序原理的技术路径则具有另外的特点:从修身开始,到齐家,再到治国,最后是平天下——且一定要达到“平天下”这个终点。这个过程,展示了中国理想中的迈向和谐秩序之路:个人的道德修养是第一步,以之为基础,才谈得上家族和睦;家族和睦是一国得以治理的基础;只有在国家秩序已经建立的基础上,才可能实现天下太平,才可能达致和谐的人类秩序。这条实现和谐秩序的技术路径,在当代的博雅之士看来,可能已经过时了。我承认,当代的中国与世界较之于孔孟时代,确实已经发生了巨大的变迁。但是,“太阳底下无新事”,这条路径所蕴含的基本精神,仍然是对中国式的和谐秩序原理的一个很好的注释:从自己做起,推己及人。它强调,在形成秩序的过程中,道义具有根本性的支撑作用,甚至构成了和谐秩序得以运转的一个轴心。“中国”是什么意思?中国为什么叫作“中国”?它的一个隐秘的意涵与象征就在于:这里是道义与文化的制高点,因而它是天下的中心。

由于两种秩序原理的逻辑起点、价值目标、技术路径都各异其趣,因而它们对人类与世界的指示也就出现了分野。其一,在自由秩序原理中,秩序的单位主要是国家。群体对于个体自由的限制程度,法律对于权力的控制与约束,诸如此类的问题,基本上都局限于一国范围之内。即使是国际法领域的经典作家,甚至是提倡“永久和平”的康德,在他们的理论“规划”中,也都是以国家作为基本单位的,其着眼点在于“国与国之间的永久和平”。[德]康德著:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1990年版,第98页。世界与人类的秩序要靠国际法来维持,事实证明,是极其艰难的;现在的国际秩序要靠“维和部队”来维护,本身就构成了一个反讽。可见,奉行自由秩序原理的国家,在建构国内秩序方面,确实有它的优势,但在建构整体性的人类秩序方面,它就有些力不从心了。自由秩序原理的短处就是和谐秩序原理的长处。按照和谐秩序原理,“国”并不是最大的秩序单位,它只是秩序格局中的一个环节,与“国”相比,天下才是更重要的秩序单位。张载为什么讲“为天地立心”而不是“为国立心”?原因就在于:更重要的秩序是天下秩序,“天下太平”才是更重要的目标。在应对这个已经全球化了的时代,这样的秩序原理,显然优于关注国内秩序的自由秩序原理。

其二,在自由秩序原理中,秩序依赖于暴力与利益;但在和谐秩序原理中,秩序依赖于人格与道义。中国在中英鸦片战争中失败,可以视为利益压倒了道义。传统中国为什么没有发展出坚船利炮?为什么火药都制成了鞭炮而不是大炮?原因也在于:和谐秩序原理不支持暴力,依赖暴力不能形成和谐秩序,只有依赖道义才能实现和谐秩序。这样的秩序原理也可以解释为什么在古老的中国,中央委派出一个官员,就可以把一州一县治理好。以区区一人,就可以维护一州一县的和谐秩序,背后的根源也在于和谐秩序对于道义的依赖。从这个角度来说,秩序也可以分为两种:以暴力为后盾的秩序,以道义为后盾的秩序。

五、向世界解释中国:汉语法哲学的使命

和谐秩序之原理,在传统中国源远流长,根深蒂固,浸润于天人关系、人我关系、身心关系,既不乏深厚的历史底蕴,也具有丰沛的生命活力。在现实生活中,随处可见的太极图——既是道家的,也是儒家的,还是阴阳家的——就是对这种法哲学的符号化的表达。在先秦典籍里,道家强调“使民不争”汤彰平、王朝华译注:《老子》,中华书局2014年版,第12页。,法家主张“以刑去刑”石磊译注:《商君书》,中华书局2011年版,第131页。,儒家期待“必也使无讼”陈晓芬、徐儒宗译注:《论语·大学·中庸》,中华书局2015年版,第144页。,这些主张虽然分属于不同的学派,其实包含了一个最大公约数,那就是对于和谐秩序的共同向往与共同期待。因为,无论是“不争”“去刑”还是“无讼”,其核心的价值目标(或核心价值观)都是和谐。由此可知,儒家、法家、道家之间的差异,尽管被历代学者津津乐道,但它们之间的争论,并不在于形而上的“道”,而是在于形而下的“术”。因为,三大学派的法哲学都可以概括为和谐秩序原理,它们之间的差异主要在于走向和谐秩序的技术路径不同:道家要求“绝圣弃智”,法家要求“以法为本”,儒家要求“克己复礼”,由此才出现了没完没了的批评与反批评。

数千年以降,儒、法、道以相互交错、相互融会的方式,共同支配了中国的主流文化。无论朝野,无论是在庙堂之高还是在江湖之远,处于主流地位的中国法哲学与政治哲学都可以概括为和谐秩序原理。然而,自从19世纪中叶以后,这个中国传统的法哲学失去了她的魅力。根本的原因已如前所述:来自海上的自由秩序原理在武力的护卫下,成功地登陆中国,全面而彻底地征服了19世纪后期直至20世纪的中国思想界,并迅速地矮化、丑化、妖魔化了传统中国的和谐秩序原理。1949年之前,毛泽东主张“枪杆子里面出政权”《毛泽东选集》(第二卷),人民出版社1991年版,第547页。,强调武力是新秩序的前提;1949年以后,毛泽东长期坚持“阶级斗争”,实际上是在以一种新的方式,继续强调暴力、武力在社会秩序建构过程中的功能。1978年以后,中国走上了“以经济建设为中心”的道路,强调经济领域中的竞争,强调经济实力在国内、国际秩序建构中的意义,实际上也是一种强调器物、强调“力”的秩序原理。

政治家强调“发展才是硬道理”,强调经济实力、科技实力、军事实力,当然是必要的,甚至是必不可少的。但是,值得注意的是,急迫的、现实性的、利害得失层面上的权衡与考量,绝对不能代替长远的、超越性的法哲学、政治哲学、国家哲学、社会哲学。因此,立国之道,不仅仅是指在经济上、科技上、军事上“立起来”,更重要的是在“说法”上“立起来”,在解释系统上“立起来”,从而为国家、族群、人类的生存方式提供法哲学上的依据。

当前,在学术思想领域,中国在一些“说法”上认同自由秩序原理,并试图以这样的法哲学来规范自己的经济、科技、军事领域的秩序。但是,值得注意的是,自由秩序原理首先是一种法哲学、政治哲学,它的作用领域首先是思想领域与政治法律领域,然后才是经济领域及其他领域。但在中国的思想意识形态、政治法律实践领域,中国的“做法”,譬如政治协商制度、重调解的诉讼原则、追求司法的社会效果等,并不符合自由秩序原理,而是保持了和谐秩序原理的某些特色,是和谐秩序原理支配下的实践。由此,就造成了“说法”与“做法”之间的矛盾,以及“说法”“做法”两个方面与“立法”之间的矛盾。此外,按照自由秩序原理与社会达尔文主义,一个国家随着经济、科技、军事等硬实力的增强,必然要求重新划分势力范围,必然要求改变既有的权力格局,必然对别国构成实实在在的威胁。换言之,按照社会达尔文主义与自由秩序原理的逻辑,“崛起”与“和平”根本就不可能并存。世间流传的心态各异的“中国威胁论”,就是这样“炼”成的。

有一首陕北民歌唱道:“大红果果剥皮皮,人人都说我和你;其实咱俩没那回事,好人担了个赖名誉。”一贯崇尚和谐、和平的中国,从无侵略别国历史的华夏民族,为什么被别人说成是“威胁”?为什么“好人担了个赖名誉”?原因之一就在于,面对世界,我们没有很好地解释自己。

汉语法哲学具有多重使命。在当前,它应当承担的一项时代使命是——用汉语向世界解释中国,以法哲学的方式重新阐述中国形象、中国逻辑。如何解释?怎样阐述?简而言之,就是要以天人和谐取代个体自由,以天下体系取代国际体系,参见赵汀阳《天下体系:世界制度哲学导论》,江苏教育出版社2005年版。以道义政治取代功利政治,一言以蔽之,以和谐秩序原理取代自由秩序原理。