十四、市场经济、社会信用与我国刑法犯罪规制
有信则有序，无信则生乱；有序能发展，乱了出邪恶。基于对这个社会和经济发展历史规律的粗浅认识，本部分提及《市场经济、社会信用与我国刑法犯罪规制》这一课题的研究，旨在将信用引入我国刑法，形成一种强制性刑事标准，与其他法律规范相呼应，促进有道德的市场经济和现代文明在我国社会构建和发展，造福当代和后代。
（一）市场经济对社会信用的依附
市场经济，是指适应社会化大生产和市场国际化的客观需要，以市场和市场机制为基础的优化配置社会资源，以推进社会生产发展的一种经济运动方式。市场经济是与计划经济相对而言的，其主要特点是以市场主体公平竞争、不断创新、追求利益最大化来推动社会生产和国民经济高速、高效发展。
但是，市场经济的这种高速、高效性，并非天马行空，而是建立在高度社会信用的基础上，或者说是社会信用滋润、保障和支撑着市场主体的竞争、探索和创新，由此才出现了龙腾虎跃，优胜劣汰，生机勃勃的经济发展新局面，故专家学者称市场经济就是信用经济。
市场经济的竞争、探索、创新和发展奠基于社会信用，是社会和经济发展的必然。人们在长期利益冲突和争夺的斗争中，从彼此伤害、践踏、厮杀的深重痛苦教训中，逐步醒悟和认识到：追求一己之利，也要尊重他人之益；你来我往，也要真诚不欺；并且逐渐形成承诺、约定和契约等有关诚实信用的理念和规矩，从而走出“一切人反对一切人的战争”（霍布斯语）的泥潭，进入讲究和追求信用交往的有序社会。现在，在市场经济发达的西方国家流传着这样一句谚语：“诚实是最好的竞争手段”。由此可见，信用是人们在做事和求利的斗争过程中孕育、产生和发展起来，有其发展的历史过程。
马克思指出：“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”。作为人们社会和经济活动中的重要观念和规则的信用，也是伴随社会生产力以及与之相适应的生产关系和其他社会关系的发展而发展、变化而变化，也不是一成不变的。可以说，信用的观念、内容、程度、作用及其表现方式在不同社会、经济制度和不同性质政权之下，则有所不同。市场经济是一种横向经济关系，它与作为纵向经济关系的计划经济的不同，主要是其主体之间的彼此独立、平等和公平竞争。由于各主体在往来中形成的承诺、约定、契约（或合同）到实现出现时间差，风险潜滋暗长，因而要求对方要讲究信用，不得欺诈。而且伴随市场化程度的提高，对信用程度要求就越高。信用高度发展的表现，就是信用交易取代现货现金交易。经济学家亚当·斯密说“一旦商业在一个国家兴盛起来，它便带来了重诺言守时间的习惯”, “诚实和守时成为风尚”, “最为商业化的社会也是最讲究道德的社会”。这就告诉人们，有道德的商业行为才会滋养、发育良好的市场经济；而市场经济竞争风险的减少和克服则有赖于信用。由此可说，信用程度越高，竞争风险就越小、市场运作就越有序，效率越高效益越大，市场经济就会由此不断攀高而在更高一级的层面上高速运转和发展。当代西方发达国家尤其美国，就是信用市场经济之典型。据报道，发达国家的信用结算高达90%左右，而美国信贷消费已占到国民生产总值的55%，格外引人瞩目。
当然，欧美发达国家社会信用及其体系的建立并非一朝一夕，耗时费力，长达150多年，才获得了今日之经济和社会的高水平发展，走在了世界各国的前头称雄称霸。这一历史事实有力地向人们证明：市场经济的有序运行、蓬勃发展，则有赖于社会信用；而社会信用一旦建立起来，就会滋润、保障和支撑市场经济高速、高效发展。
（二）我国市场经济信用的缺位及其危害
诚实信用作为一种美德的推崇和提倡，在我国悠悠绵绵几千年。可以说，从孔子在《论语》中讲“信”（竟达30多处），到毛泽东执政晚年一再要求干部“要讲真话，不要说假话”，举不胜举，如水之滔滔。但是在我国建立市场经济条件下，人们很少把信用与企业、政府、社会及其往来、交易、消费等方面的行为联系起来，更不清楚信用与市场经济的关系，以至在人们思想和行为上形成了信用的真空和缺位，致使害信失信之事频频发生，酿成市场秩序长期混乱，妨碍经济和社会发展。
在我国市场经济条件下，信用的淡漠、缺位和践踏，是有社会历史根源的。我国长期处于农业社会，至今许多地方没有完成工业化、农民仍占全国人口绝大多数，他们中的许多人和不少商贩目光短浅，为眼前利益所左右，不去展望未来，贪图小利，自私褊狭，不顾他人，能占“便宜”就占，能“赖账”就赖，很少有人格上的信用；尽管儒学崇信授信，甚至把它奉为人生之信条（如孔子说“自古人皆死，民无信不立”、“人而无信，不知其可”等），但在很大程度上是对下不对上，对个人不对国家，迷信“仁者”“圣者”之德，却不言信用的普遍性、平等性和法律约束。新中国成立后，虽有人民民主政治，但长期搞计划经济，社会资源配置完全靠国家计划，连银行对企业贷款也带有浓厚行政拨款的性质，贷者到期不还，甚至恶意逃废债，比比皆是，人们对信用的陌生、淡漠，几乎近于零。由于这种种因素和原因的存在，很难有市场经济信用的孕育和滋生，反而开放的市场经济被欺诈者所利用，导致骗子横行，人无事业和消费安全感。有人对我国当前社会的无信无序状态做了如下描述：“从假烟假酒假文凭，到假冒伪劣食品；从普通人恶意透支，到一些官员言行不一道德败坏；从股市造假你唱罢来我登场，到会计事务所等中介机构 ‘蛇鼠同穴’；从企业三角债雪球般越滚越大，到少数地方政府出尔反尔对投资者 ‘宰肥羊’；从为人师表的教授剽窃他人著作，到足球场上狗吹黑哨满天飞”。这说明，我国虽然建立了市场经济，但个人信用、企业信用、中介组织信用、政府信用，乃至此处未提及的法律信用，都程度不等地存在问题，而且带有普遍性。尤其在经济领域和商事往来中出现的问题就更为突出和严重，合同纠纷或利用“合同”欺诈，与日俱增；恶意逃废债连绵不断，银行呆账死账大幅度增多。由此引起的民事、刑事诉讼案件呈上涨趋势。更为危险和可怕的，是不少企业公司不但失信造害，反而认为“不讲信用”能摆脱困境，甚至带来“利润”，是发财致富的一种“高妙”手段。由于劣商不信，致使良商不敢接受顾客提出的信用交易和结算方式，被迫退回到现金交易或以货易货的原始贸易状态。据统计，我国目前的现汇支付高达80%，这与前述西方发达国家信用结算达90%情形恰恰形成巨大反差。这种退化现象的大量出现，是商事信用危机对我国市场经济的直接辐射和杀伤之结果。这种危害、危险如果长期得不到消除，终究会导致某一天良商被劣商撵出市场，或被迫退出市场的反常恶果的出现，人们对此不能不焦虑。
在市场经济条件下，有信则有序，无信则生乱；有序能发展，乱了出邪恶。这一点不但已为越来越多的人所认识，也引起中国高层领导的警觉和重视。朱镕基总理先后给上海国际会计学院和国家会计学院题写的校训都有“不做假账”一句就充分说明了这一点。为解决市场长期混乱问题，政府多次发动有关的“严打”专项斗争，虽有一定成绩，但不能持久和长效，属扬汤至沸。与其不断扬汤至沸，不如彻底釜底抽薪，在开展专项“严打”斗争的同时，应下大力气建立社会信用及其制度、体系，才可能从根本上止欺止骗，克服混乱，为我国市场经济运行铺建出一条宽阔的“高速”公路。
（三）信用的含义、特征及其法律地位与属性
何谓信用，在具体表述上，专家学者说法不一。有的说信用，就是诚实、信用；有的说信用，就是相信、任用；有的说信用，就是守诺、可靠；有的说信用，就是仅指经济活动中的支付能力等。为了对信用的内涵外延做到比较确切的理解，笔者查阅有关权威辞书，其中《辞海》解说道：信，即指：1．诚实、不欺；2．确实，如信而有征；3．信用，如守信失信；4．相信。《四角号码新词典》解说道：信，指：1．诚实、信用；2．相信、信任；3．确实。至于对“信用”的解释，前者说道，指：1．谓以诚信任用人，信任使用；2．遵守诺言，实践成约，从而获得别人对他的信任，如信用昭著；3．价值运动的特殊形式。后者说道，指：1．遵守诺言所取得的信任；2．按时偿还，不需要提供物件保证的，如信用贷款等。据上，信用不仅指主观之念，而且也含客观之素。所谓信用，是指以诚实不欺为基础的守诺、践约之心理态度及其付诸行为的兑现能力，含有一定程度的人尊性和潜在利益性（或潜在资本性），具有促成事业成功或使经济活动受益获利的特殊作用。
由于信用是承诺、约定、委托、委任等的实践兑现，故其具有以下特点：1．根据性。承诺约定或委托、委任等的建立，都是基于事先已存在信用；而信用与否都是有理由和根据的，并非“天方夜谭”或“海市蜃楼”。当然，理由越充分，根据越扎实，则信用程度就越高，风险或失利就越小。在此基础上，常常把具有复杂经济关系或其他社会情况的人，区分为可信者与不可信者，进而做出信任与否的选择，最后决定承诺、委托、签约、委任与否等。2．风险性。一般说来，承诺、约定、委托、委任等在先，而其实践兑现在后，这就形成了时间差。而时间差的出现，就意味着风险的潜在，故信用常与风险相伴。3．不定性。承诺、约定、委托、委任之事的实践兑现，既涉及道德因素，也涉及能力因素。前者指是否尽心尽力，做出十足的努力；后者系指付诸行为的兑现能力有多么大，是主观见之于客观。而人们对这两种因素，在承诺、约定、委托、委任之后到其实践兑现或完成之前往往不能肯定或不能充分肯定，此其中的成与败、利与亏往往兼存，这就使人思虑不安，甚至逼人采取相应措施，促其向有利于自己这一方面发展，但能否如愿以偿，仍然是期待中的事。
由于信用本身具有上述这些特征，故人们对它不可简单地理解为信而用之，或信而付之，而应持有足够的判断和评价能力，使守诺重信者通行无阻，不断扩大事业或市场份额；使背信失信者在社会或市场上站不住脚，失去职业事业或其不正当市场份额，从而清除社会或市场上的污泥浊水，净化环境，促进市场健康发育成长，使社会风淳气正。
信用的主体应是参与社会活动的人，包括自然人、法人（含非法人）和国家机关（尤其是政府）。由此也就产生了个人信用、法人（含非法人）信用和国家机关（尤其政府）信用。但就主体从事的职业或事业性质来说，也可将信用划分为商业信用、银行信用、国家信用和消费信用。这里说的国家信用，具体而言也有立法信用、行政信用和司法信用之分。例如，商鞅“立竿徒木”，就是树立法律信用的典范，被人千古传颂，启示后人至深，即法无信，国不兴。
由于信用特有的含义、特征、内涵、外延及其重大作用，理应受到格外关注和重视。在市场经济条件下，它不仅应当成为社会的基本道德规范，同时也应当成为重要法律规范，或者说附有条件地把这一道德原则升华为法律原则，使其受到道德和法律的二重保护。
在国内，我国《民法通则》和《合同法》已率先将“诚实信用”这一道德原则上升为法律原则，走在诸法的前头。前者第5条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；第7条规定：“民事活动应当遵循社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”；后者第5条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；第7条规定：“当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。这说明在我国民商法体系中诚实信用不仅是个法律原则，而且居总则地位，被人誉为“帝王条款”，奉为基本原则，这反映立法者立体透视社会，鸟瞰全局的高远目光。
在国外，且不说民商法，就刑事法而论，涉及信用规范多多，诸如《日本刑法》第35章“对信用及业务之罪”; 《韩国刑法典》第34章“妨害信用、业务与拍卖罪”、第40章“侵占罪与背信罪”; 《德国刑法典》第22章“诈骗及背信罪”; 《法国刑法典》第3卷第1编“欺诈据有财产罪”中第4章第1节“滥用他人信任罪”; 《美国联邦法典》中“虚假陈述罪”及其“诚信”辩护原则；《奥地利刑法》第152条“信用毁损”罪、第153条“背信”罪；《瑞士刑法》第148条“诈欺”罪、第152条“对公司及合作社会为不实之报告”罪，第160条“妨害信用”罪；《俄罗斯联邦刑法典》第165条“以诈骗或滥用信任的方法造成财产损失”犯罪；我国台湾地区刑法第32章“诈欺背信及重利”罪，等等。信用犯罪在许多国家或地区刑法分则中的章罪条罪上的冠名及其显著地位，就形成了信用入刑的法律强制标准，充分反映刑事立法者对保护信用的高度重视和热切关怀。
上述国内国外的刑民法律规范，充分说明具有一定程度人尊性、潜在利益性或潜在资本性的信用，属于公民和法人（含非法人）在社会活动和经济活动中的人格权益，受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。但也应当指出，作为人的人格权益的信用，有别于人的普通名誉，它具有促成事业成功或能使经济活动受益获利的特殊性能和作用。从这个意义上说，信用又是一种可贵的、潜在的人格资源，具有一定社会和资本价值（潜在资本）。此一点，正是市场经济发达国家法律全面、彻底、大力保护信用的真谛所在。
在市场经济条件下，我国刑法如何全面反映、保护、促进社会信用（尤其经济信用）建设，形成信用的刑事构成和强制标准，用以惩处信用犯罪，维护市场秩序和社会秩序，推进经济发展和社会文明，则是值得研究的重要而又紧迫的现实课题。
（四）我国刑法应有信用条款的总设置
考虑信用之于社会和经济的特有效能及其在我国民商法中的居高地位，并借鉴信用在外国刑事法章罪条罪及其诉讼规则中的冠名规范，结合我国现实的紧迫需要，作为法律系统“后卫”和“后盾”的刑法，也应将“信用”引入自己的立法规范之中，以便完善立法、协调刑法总则与分则，沟通刑法与社会道德和其他法律的联系，形成管理社会的强大合力。
为此，建议把我国刑法第2章犯罪规范中的第13条加以修订和分立，即把其所规定的犯罪概念与“但书”部分分离，并赋予后者以较为具体内容，然后将其置于该条之前，即“公民和法人（含非法人）的社会活动行为，遵守道德，诚实信用，应受法律的保护；如果背法反律，损害他人权益，扰乱经济秩序，危害社会的，应受法律追究，其中情节显著轻微危害不大的，不是犯罪”。这样一来，就同第13条“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”的规定，形成递增和对应关系，使行为的不犯罪与犯罪的内容及其界限，更加单纯和清楚，使人容易明白，促进人们思考它们间的存在逻辑与彼此制约关系。
对我国刑法第13条内容做出上述带有递增性和对应性的立法分立，其理由和好处是：
第一，有利于从立法上明确刑法与社会道德和其他法律的关系及其在社会行为规范系统中的地位和作用。其中刑法与社会道德之间存在大量交叉，其许多规范都体现道德要求，从中形成道德是刑法的基础，刑法是道德低限”的德刑交叉重合关系。这里的道德，是以非个人化的、程度最低的道德标准为基准，与普通人道德水准相适应并为公众认同和遵守。而犯罪在很大程度上是不道德的行为越过道德边界进入法域并触犯刑律而构成的。处罚不道德犯罪，将形成一种“道德的法律强制”标准，“给犯罪一个刺激，使其改变不义而恢复灵魂中的正义”, “走向善德的道路”,重塑做人的价值目标，这是纯道德起不到的作用。至于刑法与其他法律的关系，就国家法律系统而言，刑法居宪法之下，与民商法都是国家基本大法，但刑法毕竟是社会这个运动场上的“后卫”，不起“前锋”的作用。所以，当社会道德失范，“前锋”法律疲软，即便有很大作用的刑法也难有较大作为。我们在立法上增设这一条，就是旨在说明刑法只是社会行为规范系统中的一员，虽有独有的地位和作用，但作用的发挥和有效，则完全奠基于社会道德和其他法律规范发挥作用和有效这一前提性基础之上的，不可“孤军作战”，其功能和作用是有限的，人们应恰当地发挥它的能力，不可有不切实际之想；如果让它越俎代庖，势必造成道德和其他法律规范袖手旁观或发生疲软，甚至瘫了，虽然得了眼前，却失之长远或未来，犯错误就在所难免。
第二，有利于完善立法，协调刑法总则与分则规范，使其彼此衔接，并交相辉映。我们刑法是在国家初建市场经济条件下规制、颁布和实施的，其中分则规制近百个涉及信用方面的犯罪，概而言之，包括：1．背信型的，如叛逃、受贿、非法经营同类营业罪等；2．伪造型的，如生产销售伪劣商品、伪造变造货币、伪造公文、证件罪等；3．诈骗型的，如集资、贷款、合同、保险、信用证诈骗罪等；4．假冒型的，如假冒商标、专利、招摇撞骗罪等；5．滥用信任型的，如贪污、挪用、侵占罪等；6．徇私舞弊型的，如徇私枉法、徇私舞弊私分国有资产、不征少征应征税款罪等；7．假言慌说型的，如虚假财会报告、广告、证明罪等；8．隐瞒型的，如隐瞒国外存款、偷税、巨额财产来源不明罪等。这些不同类型个罪的规制，对广泛保护社会信用，维护市场秩序，促进市场经济和社会发展，无疑是有作用的，这一点应当充分肯定。但是这些零散个罪的出现，毕竟是散珠无绳系，或有“目”无“纲”，使人不明白其来龙去脉和发生的根基，形成刑法分则规范脱离总则规范的失控、失调状态或游离状态，也使人更不明白打击这些犯罪与建立社会信用，减少犯罪，推进市场经济建设和社会文明的亲缘关系，在司法实践中容易盲目，就事论事、忘乎刑法服务于经济基础，并促进社会经济发展的这一深层次的目的。
第三，有利于预防犯罪，实现刑法目的（浅层目的）。增设这一立法规范，就将刑法置于含有道德和其他法律规范的社会行为规范大系统之中，就等于向社会传达出这样一条信息：公民和法人（含非法人）欲想自由幸福和成就事业，就应守德守法，强化自己道德观念和法律意识，约束自己行为，远离犯罪；如果违德违法，放纵行为，就有可能超越道德领域和其他法律领域而进入刑法领域，使自己的行为过度或转化为犯罪，就会招来刑罚打击，蒙受耻辱和损害，甚至丢失生命。当公民和法人（含非法人）从前后两种比较中清醒明白了过来，当其自觉守德守法之时，就是刑法彻底预防犯罪之日。把犯罪的萌芽消灭在违德违法阶段，显然要比犯罪之后动刑的“特殊预防”和“一般预防”要早得多，省事得多，节约得多，也谦抑得多。显然，刑法的警示作用，发挥得越早，其效果越好。
第四，有利于改进刑法的传统立法方式，塑造刑法平易“近人”“近法”的现代形象。法之形象，犹似人的形象，关乎自己的得失和成败。比较而言，道德和民商法维护公共利益和个人利益，都是通过正面直接立法并且彼此衔接产生直接效果而实现的，从而使人感到其与自己切身利益息息相关，觉得须臾不可缺少，因而对其形成某种“亲切”“亲近”之感；而刑法维护公共利益和个人利益，则是通过立法规范犯罪、动刑打击而产生折射效果来实现的，似乎刑法在社会上是“横空出世”“天马行空”“独来独往”“威深莫测”等，于是就产生了某种使人“怕”，人又觉得它离自己“远”的感觉，造成刑法远离公众，又高居众法（除宪法之外）之顶的孤傲之气。由于立法方式的差异与不同，这就在客观上产生了刑法与道德和其他法律在法律形象、社会基础、影响范围、效果大小等方面的不同。而增设了这一条立法，不仅有利于改进传统刑法立法方式，更重要的是使刑法回到社会行为规范系统这个“大家庭”之中，使刑法与道德和其他法律规范衔接相通，彼此平等，各自作用，又互相照应，就容易形成社会行为规范整个板块的“合力”，成为犯罪难以穿透的“铜墙铁壁”。当然，由于刑法的“归队”，又“和群”，上能规制和惩罚犯罪，下可关注并促进道德和其他法律的建设，作用得到全面发挥，其法律形象及其影响自然会“增高”“增大”，这是人们人为地“拔高”刑法所企图产生或建立某种效果，是难以比拟的。
总而言之，在我国刑法中增设信用总条款，不仅是协调刑法总则、分则规范的需要，而且更为重要的是改善刑法传统立法方式，使刑法与道德和其他法律规范“携手合作”，共筑我国社会信用的“大平台”，以此支持市场主体竞争、探索和创新，帮其减少市场风险，从而促进我国市场经济快速运转，不断攀高，达到新的高度，使人们享有更高水准的物质文明和精神文明。
（五）增设或修订具体信用犯罪的立法建议
立足我国信用缺位的现实，着眼于市场经济发展的需要，借鉴发达国家立法的经验，建议在我国刑法中增设信用条款总设置的同时，在刑法分则中也有必要增设或修订下列涉及信用的具体犯罪：
1．危害信用罪
信用与名誉同属人格权益，可以互相促进但也有很大不同。名誉是为人的声望，是一种社会评价；而信用，主要指为人做事的诚实、不欺、承诺、践约的心理态度和付之行为的兑现能力，具有一定社会与资本价值（潜在资本），攸关事业的成败和国家、社会的兴衰。故在刑法为维护公民名誉权而设置侮辱、诽谤罪的同时，也应出于关注公民、社会、国家及其建设市场经济之利益而设立危害信用罪。
危害信用罪，许多国家刑法典有所规定，诸如《韩国刑法典》第313条规定：“散布虚假事实或者以其他欺骗方法，妨害他人信用的，处……”; 《奥地利刑法》第152条规定：“信用毁损。1．主张不正之事实，因而毁损他人信用、收入或职业上之生计或使之陷于险境者，处……”; 《瑞士刑法》第160条规定：“恶意违背良知，经由陈述或散布不实之事实而重大损害或严重危及他人信用，经提出告诉者，处……”; 《日本刑法》第233条规定：“（毁损信用妨害业务）散布虚伪之风声或使用伪计而损害他人信用或妨害其业务，处……”；我国台湾地区刑法第313条规定：“散布流言或以诈术损害他人之信用，处……”等。这些立法规范及其经验值得一鉴。
所谓危害信用罪，是指散布虚假或重大不实之事实，或者使用其他骗术和诡计，损害他人信用，情节严重的行为。这里说的“他人”，包括自然人和法人（含非法人）的信用。本罪的犯罪客体是他人的信用，属于人格方面的重要权益；主观方面出于故意，多有邪恶动机；客观方面具有散布虚假或重大不实之事实，或使用其他骗术和诡计，损害他人信用，情节严重的行为。所谓情节严重，是指实施上述行为而足以毁损他人信用；或多次、一贯或对多人实施的；或致他人事业、职业或生计濒于危险；或出于邪恶动机实施的；或手段卑劣或在社会上造成恶劣影响等。犯罪形态属行为犯，不要求实害结果之发生；如果产生实害之结果，不是不构成犯罪，而应从重处罚。
危害信用罪与刑法中已有的损害商业信誉、商品声誉罪有一定联系，可以说本罪属一般或者普通规定，而后罪是涉及商业信用的特别规定，形成普通条款与特别条款的关系。
2．违背信任罪
信而用之，就产生了信任关系，意味着某种权利的行使和义务的履行。从这个意义上说，信用也是对与国家、社会和他人存在某种信任关系的人的人格制约力量。为了确保公共利益和他人利益，设置此罪，处罚破坏信任关系的犯罪，实有必要，也很现实。诸如当前社会上普遍存在的为他人办事而在背后拿回扣，借故借端搞公款吃喝、旅游，经济开发或建设中不忠实于职责或成约的资源浪费，当领导“拍脑”“拍胸”的放肆决策，某些官府的“形象（面子）工程”，律师代理或辩护中的背信活动等等，其中危害大、影响深、公众义愤的却长期解决不了，这使法律尴尬汗颜不已。如设此罪，对这些行为人问罪追究责任，就都可从这里找到罪刑根据，从而使法律在公众面前理直气壮地站了起来。
在经济发达和社会文明程度高的国家或地区，其刑法大都有违背信任关系的犯罪规范，诸如：《瑞士刑法》第159条规定：“（不忠实事务处理）。依法令或契约，负有管理他人财产之义务，而使该财产受损失者，处……意图得利而犯前项之罪者，处……”（加重刑罚——引者注）。《奥地利刑法》第153条规定：“背信。1．依法规、官署之委任或法律行为，有权处分他人财产或使他人负义务之人，明知并滥用其权限，使他人蒙受财产上之不利益者，处……;2．因该行为导致逾五千先令之损失者，处……”（加重刑罚——引者注）。《德国刑法典》第266条规定：“（背信）一、根据法律、官方委托或法律行为，有权处分他人财产或对他人负有义务而滥用其权利；或基于法律、官方委托、法律行为及信托关系有义务管理他人财产利益，破坏其义务，致他人的财产利益遭受损害的，处……；二、情节特别严重的，处……（加重刑罚——引者注）；三、准用第243条第2款……之规定”。《日本刑法》第247条规定：“为他人处理事务者，意图为自己或第三人之利益或以加害于本人为目的，为违背其任务之行为，而加予本人财产上之损害时，处……”。我国台湾地区刑法第342条规定：“为他人处理事务，意图为自己或第三人不法之利益或损害本人之利益，而为违背其任务之行为，致生损害于本人之财产或其他利益者，处……”等。虽然，这些国家或地区刑法在规范违背信任关系犯罪时所涵盖行为多少不同（由此引发学界“背任”与“滥权”“背信”之说的争论）、犯罪形态不同、主观罪过不同、刑罚层次、宽严不同，但都明确规定了罪刑构成，都给犯罪者以刑罚制裁，不存在减责、免责问题，这就反映了立法者对这种犯罪的锐利目光和严肃态度，颇值得我国立法借鉴。
所谓违背信任罪，是指管理国家、社会和他人事务，违背信任关系及其义务，损害其财产或其他利益，或有其他不法图谋的行为。本罪的主体是自然人，即管理国家、社会和他人事务的人。尤其是国家公务员，要率先垂范，做信用的模范，对其中由于破坏信任关系及其义务而构成犯罪的，应严格追究刑事责任；主观方面出于故意，即明知违背信任关系及其义务而损害国家、社会和他人财产或其他利益，仍然希望或放任发生之。如果不但有上述故意，而且还有不法之图谋，追求私利或有加害目的，不是不构成犯罪，而是应当从重处罚；客观方面具有违反信任关系及其义务，损害国家、社会和他人财产或其他利益，或有不法图谋之行为。其犯罪形态是行为犯。如果有实害结果之发生，或者追求不法图谋之实现（不论实现与否），都应从重处罚。
违背信任罪在立法上应视为一般或普通规定，而刑法中已有涉及违反信任关系及其义务方面的特定个罪诸如贪污、受贿、侵占等则可看作特别规定，构成普通条款与特别条款之关系。在法条竞合情况下，应优先适用特别规定。如罚不当罪也可适用处刑较重的一般规定。
3．欺诈罪（即将诈骗罪修订为欺诈罪）
我国刑法仅有一般诈骗罪和一定数量特定诈骗罪的规制，加之犯罪的成立都要求“以非法占有为目的”，这就产生了一定的局限性，使刑法难以对付某些不以非法占有为目的的欺诈犯罪，由此也常使司法削足适履或尴尬难看。为此，建议将刑法中的诈骗罪进行修订，取消该罪名扩大含量，设立欺诈罪，以便对直接背反信用的欺诈犯罪者进行全面制裁。
笔者认为，欺诈的本质和内涵是故意施欺骗取，损害他人，获取非法之财之利。其外延包含“以非法占有为目的的诈骗敛财”与“不以非法占有为目的的欺诈取利”的这两种情形，而非其中的一种。这一点在有的国家和地区刑法上得到全面地反映。《日本刑法》第264条规定：“（诈欺）。1．欺罔他人，骗取财物者，处……;2．以前项方法得财产不法之利益或使第三者得之者，亦同”。我国台湾地区刑法第32章“诈欺背信及重利罪”之第339条规定：“意图为自己或第三人不法之所有，以诈欺使人将本人或第三人之物交付者，处……”；该条第2款规定：“以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之，亦同”；第3款规定：“前二项之未遂犯罚之”。由此可见，这些立法既有章罪的“诈欺”之纲，又有条罪“诈欺”之目；在条罪“诈欺”之下分设款或项，将“以非法占有为目的的诈骗敛财”与“不以非法占有为目的的诈欺取利”的这两种不同行为情形纳于一条，颇显纲目分明，层次清楚，既全面又有界限，有助于人们正确全面认识欺诈犯罪，把握它的本质和内涵，执掌它的范围和外延，从而避免了司法片面性，值得赞许。
据上述理由和根据，所谓欺诈罪是指故意施欺行骗，诱人上当受损，获取非法之财之利，数额较大或情节严重的行为。这种犯罪，在主观上出于故意，而过失不构成。就故意而言，则有不同深浅层次，有的行为人图财，具有非法占有目的；有的行为人图利，不具有非法占有目的；有的行为人虽不图财图利，但却有其他邪恶动机；故对故意内容深浅程度应做具体分析，不可泛论或盲论。在客观上具有歪曲、隐瞒或虚捏事实，施欺行骗、诱人上当受损，从中获取不法之财之利，数额较大或情节严重的行为。当然如果仅系假言慌语，描绘“美好前景”，并无非法图财图利之心，或虽有邪恶动机，但却缺乏诱人上当受损之行为，或故意施欺骗取，但动机善良等，都不应构成欺诈罪。
根据对欺诈罪的本质、内涵、外延及其犯罪构成的理解，建议对我国刑法中的诈骗罪进行修订，取消该罪名，增大含量，设立欺诈罪；在欺诈罪名之下，分设款或项，将“以非法占有为目的的诈骗敛财”与不“以非法占有为目的的欺诈取利”的这两种不同行为情形并列分立；按照主观故意的恶性程度和行为危害深浅，设计出轻重有别、层次不同的刑种和刑度，兼顾自由刑，罚金刑（或没收财产）和资格刑（应予增设），以适应打击复杂多样多变的欺诈犯罪之需要。具体而言，就是将刑法第266条的条文修订改写为：“故意欺诈，损害他人，骗取不法之财之利的：1．以非法占有为目的诈骗敛财，数额较大的，处……；数额巨大或有其他严重情节的，处……；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处……2．不以非法占有为目的欺诈取利，数额较大的，处……；数额巨大或有其他严重情节的，处……；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处……”。3．使用欺诈方法骗财图利的，本法另有规定，依照规定。
当然，改设的欺诈罪，仍然属一般或普通规定。如果有特殊需要的，还可根据不同情况设立特定欺诈罪，例如设立贷款欺诈罪（限于不以非法占有为目的），对应于刑法中的贷款诈骗罪，或者将贷款诈骗罪名取消，增大含量，涵盖“以非法占有为目的”与“不以非法占有为目的”两种不同情形，推出贷款欺诈罪，分别处罚之。对刑法中其他特定诈骗犯罪，也可依上例进行修订，以便健全立法、减少漏洞、减轻司法难度，全面防范欺诈犯罪，促进社会信用建设。当然，增设有关新罪名，不如取消旧罪名，扩大含量，推出另一罪名，这样增量不增罪，有利于罪名数量稳定，防止罪名膨胀，保持罪名体系的协调。
4．对国家不实报告罪
由于我国当前社会信用的缺位，虚假成风。反映到管理或业务部门，竟有不少动机不端之徒，为了邀功、得利、保官、升迁或攫取殊荣，向国家提供虚构或夸大政绩、业绩或其他重要情况的不实报告，误导、影响和危害国家决策，损害国家机关（尤其政府）的形象，造成工作的低效或无效。
美国出于对其政府职能运作及其信息来源真伪的关注和警惕，在其法典中设置有一般“虚假陈述罪”，即“任何人，在美国任何政府部门或代理机构的管辖之下的任何事务中，明知或故意制造、隐匿或掩盖任何骗局、阴谋，虚设重要事实、制造任何虚假的、虚构的或欺骗性的说明和陈述，或者明知是虚假、虚构或欺骗性的说明或报表，制造或使用假文字材料或文件的，应处……”。这一规定说明，凡在美国政府及其代理机构所管理的事务中，行为人不诚实信用，弄虚作假，提供或使用虚伪数字报表、文字材料、文件，或做虚假说明和陈述，或明知虚假、欺骗而隐瞒掩盖、欺骗政府的，是一种严重犯罪，务必受到刑罚严厉制裁。由于这一立法条文涉面广泛，又比较灵活，在美国普遍适用，促成了美国政府信息的可靠、决策的有效、管理的高效和社会经济的高度信用运作，我们在此可受到深刻启示。
所谓对国家不实报告罪，是指公民或法人（含非法人）就国家管辖事项，向国家做职务或业务上的事实情况及其成绩的说明、陈述、报告，或提供统计、报表、计划、方案等中有虚构、参假、设置骗局，或明知而不纠，或有重大不实的行为。这种犯罪，在主观方面出于故意或过失。其中，在故意情况下，往往动机不端，或蓄有恶意，居心不善。在客观方面具有就国家管理事项，向国家做职务或业务上的事实情况及其成绩的说明、陈述、报告或提供统计、报表、计划、方案等中有虚构、参假、设置骗局，或明知而不纠，或有重大不实的行为。犯罪形态是行为犯，不要求行为发生实害结果。如果发生了实害结果，应从重处罚。
在此强调指出，此罪刑罚方法的设计和适用，应具多样性、灵便性和适度性；多管齐下，资格刑尤不可少（剥夺政治权利以外的其他资格刑），使行为人为自己的不诚实信用行为付出多方面的代价，促其弃恶从善，改邪归正，从而清洁国家信息之源，保障国家正确决策，促进国家机关高效运作。
5．欺诈消费者罪
由于不少商家缺乏信用，竞争力弱，加之管理不严，以致欺诈盛行，消费者权益受损，纠纷多多，案件连连，直接危及社会消费增长和经济发展，故增设此罪势在必行。
美国是一个高度发达的消费社会，为确保消费者权益和社会经济增长，对商家欺诈消费者的侵权违法行为，国家不但授权消费者向其索赔，而且还规定有相应的民事、刑事制裁措施，给予有力的法律保护。按照《美国法典》规定，对交易范围小、消费者受损不大的，一般由洲法院通过刑事或民事诉讼途径解决；如果交易规模大、范围广，又有欺诈预谋的实施，并且使用邮件或电讯（洲际或对外）设施的，则由联邦法院按《邮件诈骗法》或《电信诈骗法》审判处刑。无独有偶，《俄罗斯联邦刑法典》第200条规定：“欺诈消费者。一、在进行商品销售或为居民提供服务的组织中，以及在商业（服务业）中作为个体经营者注册的公民，实施少称、少量、少算的克扣行为，或令人对商品（劳务）的性能或品质产生误解或其他欺骗消费者的行为，如果实施这些行为所涉及的数额相当巨大的，处……”。俄美法律对欺骗消费者犯罪的规定，尤其俄国对此罪刑罚方法的多样灵便性，使人很受启发。
所谓欺诈消费者罪，是指在销售商品或提供服务中，做虚假不实的说明、陈述，诱惑顾客，使用骗术或诡计兜售或实施瞒哄克扣，损害消费者，获得非法金额，数额较大或情节严重的行为。此罪主体是自然人和法人（含非法人）；主观方面出于故意，且具有非法获利的图谋；客观方面具有在销售商品或提供服务中做虚假不实的说明、陈述，诱惑顾客，使用骗术或诡计兜售或瞒哄克扣，损害消费者，获取非法金额数额较大或情节严重的行为。犯罪形态是数额犯或情节犯，或二者兼有。其罪与非罪界限就在于，获取非法金额较小，或情节一般不严重的，属民事纠纷，由民商法调整之；反之，数额较大或情节严重的，应构成犯罪，予以刑罚之。不过，其刑种刑度的设计应具多样性、阶梯性和灵便性。
本罪与生产销售伪劣产品罪、虚假广告罪有联系亦有区别，不可混为一谈。其中，与生产销售伪劣产品罪在“伪劣产品”上有所交叉，但本罪对象却不限于此。如果生产商、销售商直接生产、销售伪劣产品，且获取非法金额达到法定数额的，应定生产销售伪劣产品罪；如果销售商出售的不是伪劣产品，或虽系伪劣产品，但施展骗术或诡计，做欺诈销售，诱惑顾客上当受损的，诸如“还本销售”“有奖销售”“还本答谢销售”或进行价格、衡器、度量等方面的欺诈，从中获取非法金额达到数额较大或情节严重的，应构成欺诈消费者罪。例如，黑龙江省宋某、秦某经工商管理部门登记批准经营磁疗保健品，但其以每出售200元商品而在年内“答谢”返还消费者300元为手段促销，从中获取非法销售金额达129.54万元，而“答谢”返还消费者的却只有24.1590万元，差额巨大，严重损害消费者，已构成欺诈消费者罪。但由于刑法无此罪的设立，某中级法院以非法经营罪追究了他们的刑事责任，这显得蹩脚，或有背离罪刑法定原则之嫌，值得研究。
本罪与虚假广告罪在虚伪说明、陈述或宣传上有所交叉，但行为的空间、结果都不同，即本罪的虚说假言（销售行为）发生于商场并产生了交易结果，而虚假广告罪的虚假宣传一般都不在商场也不直接产生交易结果。
6．商品伪造销售罪（即“浓缩”生产销售伪劣商品犯罪）
刑法中生产销售伪劣产品罪（一般规定）和8个特定生产销售伪劣商品罪（特别规定），占据条文多，形成多罪名（共9个），可进行“浓缩”，故建议改采条项结合的立法方式，将其合并组成商品伪造销售罪一罪，即将上述“一般规定”作条，将“特别规定”列为条之下的项，改“罪”为项，共设8项，并设不同法定刑。这样既突出了商家的商品伪造销售行为的背信性，又减少了罪名，有利于维护罪名体系的平衡。
（六）预防信用犯罪的刑罚和非刑罚措施
信用犯罪横跨道德、民商法和刑法，是一个盘根错节、根深蒂固、由老趋新的蜕化犯罪，涉及面广泛，打防不易，故建议采取下列刑罚与非刑罚措施：
1．充分发挥道德、民商法的“先锋”作用
第一，加强市场经济条件下的道德建设，强化信用意识，推广信用文化，传播信用知识，树立信用理念，从而使人认识到为人做事应以信用为本，有信“路”则通，前景看好；无信、寡信、失信则“路”不通或“路”难行，或者“守信获利，失信损益”。第二，应当加快信用立法，实行征信和信用评级制度，成立相应机构，建立信用档案或数据库，向社会开放。第三，民商法和其他法律对侵犯信用的违法行为要严格制裁，使失信者付出一定代价或成本，而且罚得使其感受到“得不偿失”的滋味。尤其对公务员重大失信者，在我国行政法上应有“引咎辞职”的规定，在宪法中亦应有“弹劾”条款之设置，利用法律的力量把重大失信者赶下政坛，树立国家机关及其工作人员的信用形象，提高工作效率。
2．在刑罚方法上要对症下药，强化惩治效果
西方国家和其他发达国家一般都是运用罚金刑和自由刑打击和防范信用犯罪，但也不乏各种各样资格刑，对害信或失信者剥夺一定期限或终生从事某种职务或业务的资格，有“釜底抽薪”之效，对人颇有启发，故建议在刑法中增设“剥夺政治权利”以外的其他类同前述的诸资格刑，使我国刑罚方法趋于现代化。
3．大胆使用非刑罚方法，广泛而迅捷地制裁信用犯罪者
除现有非刑罚方法适用外，可以借鉴俄罗斯和其他发达国家立法者的经验，对较轻的信用犯罪者，可单科“强制性社会公益劳动”，使其在羞愧中醒悟悔罪，其往往会好于短期自由刑或少量财产刑。既然如此，对严重信用犯罪者，在适用主刑和附加刑的同时，亦可并科其他“强制性社会公益劳作”，多管齐下，增强预防效力和效果。在此，应强调指出，如果使用非刑罚方法可以获取同样效果，则“适用刑罚是过分的”。
4．注意道德的法律或刑事强制标准与道德标准的区别
如前所述，将道德引入法律会形成道德的法律强制标准，将信用引入刑法会形成信用的刑事强制标准，它们在实质上是法律或刑法与道德的结合规制，其性质仍然是法律或刑事规范，而不是单一的道德规范。因此，在司法实践中判断和评价一个涉及道德的行为，究竟是违德还是违法或犯罪问题时，对前者只能适用道德标准，而对后者只能以道德的法律或刑法强制标准来衡量，切实防止混淆道德与法律或刑事之间界限。换句话说，在司法中不能以道德标准判断评价法律或刑事问题，亦不能用法律或刑法规制标准来判断评价道德问题，两者应为泾渭分明，才会在司法中做到不冤不纵。否则，会招惹社会批评或斥责，削弱法院判决的权威性和影响力。
[载《甘肃政法学院学报》2003年第6期。此次出版对原文个别地方有所补充。]