第二编 罪刑规制现代论
十二、经济刑法规制经济犯罪之争、立法完善与国富民富
引言
亚当·斯密于1776年出版了《国富论》这一富国经典,被誉为市场经济的“圣经”。然而,国家发展的理论和实践证明:一个国家久盛不衰,固然离不开经济学做向导,但实行法律之治亦不可或缺。如何将两者结合,这就迫使学者把经济学、经济法和经济刑法的研究推向社会和国家建设的高度,以实现“学术就是强国之术”的高尚追求。
经济犯罪催生了经济刑法。而经经济犯罪之研究,则由英国学者希尔1872年“犯罪的资本家”演说引发的,但他没有打开经济犯罪与经济刑法的“大门”;在我国则以沈雯辉于1981年发表《略论经济犯罪与经济立法》一文为肇始,但也没有提出应有的概念。不论怎么评说,这些拓荒者的精神是值得敬重的,在其后导致了国内外持久研究。但学界一般认为经济刑法研究始于德国学者林德曼,随后才在世界各地兴起,且不时有新说。
综观学者研究,不乏真知灼见;但分歧依然,仍没形成统一的经济犯罪概念与经济刑法规范之构成。尤其我国起步晚不成熟,立法仅有经济犯罪专章规定,但无“经济刑法”特别规范,造成当前个罪规制越来越多而缺少“统制”之乱,致使经济权益保护和惩治经济犯罪都显不力,甚至有碍强国富民建设。本着学术是强国之术的精神,就既要明辨是非,提高理性认识,又要对既往学术分歧进行疏理、分析和归纳,使百川入海,从中形成一部有实际内容和完整体系的经济刑法及其理论科学,引领人们进行正确社会经济活动、有效管理和科学立法司法,把经济犯罪之害最大限度地控制在社会所能容忍的限度,以保障强国富民与和谐社会建设的实现。
(一)犯罪客体之争与法益和经济法益的刑法保护
1.犯罪客体的争议、实质与其在我国社会发展下的更新
犯罪客体是法理论上一个很重要概念,但长期争论而无共识。现随历史发展和时代进步,并着眼于民生与构建和谐社会大局,对其重新审视和研究,就具现实性、紧迫性和高远性。
从历史看,对犯罪客体的争论主要有两大观点和由此形成两大学派,一是西方学者犯罪客体“法益侵害论”;另一是苏联学者犯罪客体“社会关系(社会主义社会关系)危害说”。由于互相否定而影响到国家政治设计、公民权益保护和社会建设成败。
(1)西方国家学者的犯罪客体“法益侵害论”
法益论的倡导和代表者是德国著名刑法学家李斯特。何谓法益?李斯特说:“法益就是合法的利益。所有的法益,无论是个人的利益,还是集体的利益,都是生活的利益,这些利益的存在并非法制的产物,而是社会本身的产物。但是法律的保护将生活利益上升为法益”,而“由法律所保护的利益我们称之为法益(Rechtsgueter)”。学者宾丁也认为:“法益并非法本身的利益,而是由法律承认和保护的人的利益”。还有学者认为,法益是为法律保护的利益或价值等。可见,所谓法益,就是指为法律所上升、确认和保护的人的利益和价值。法益并不限于法律意义上的价值,诸如生命、安全、自由、平等、秘密、秩序等,还有法律以外的被法律承认的道德、宗教和文化上的价值,诸如名誉、诚信等。法益在法的各领域都以一定方法加以保护。由于法益遭到犯罪的侵害或威胁,刑法只是以刑罚的方法进行特殊保护。学者都指出:“犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为”, “不仅针对国家而且它的最终目标还是针对社会。这正是不法行为的反社会意义”。由此而来,犯罪侵害客体保护的法益与以刑罚处罚之,就构成西方大陆法系刑法理论通说,如法国刑法中“危害国家利益罪”和欧盟根据1996年《关于保护欧共体财产利益条约》要求各成员国在刑法中形成“有损此等利益的行为”是“犯罪”之规范等,都属鲜明之例,以致犯罪客体的“法益侵害论”成为西方国家刑法的通说。
与上相涉,我国台湾学者韩忠谟认为,犯罪客体由两个方面构成:一是犯罪的被害人,即犯罪行为侵害的对象;另一是被侵害的法益,即被侵害而受法律保护的利益。这就是说,犯罪客体不仅指被侵害而受刑法保护的合法利益,同时也指享有这种合法利益之被害人。笔者认为,犯罪对象不应含于犯罪客体之中。这是因为西方学者也承认有的犯罪(如赌博罪,贩卖发行淫书淫画罪等)不存在犯罪对象,但却不能说不存在保护之法益。鉴于此说的浑然性,有学者将犯罪对象称为侵害客体或行为客体,而将刑法保护的法益称为保护客体,这是否会形成多重客体之乱,也值得商榷。而学者林山田认为:“刑法最重要的任务,乃在于保护法益不被非法之破坏”, “换言之,法益即为刑法规范之保护客体”,并指出“刑法分则所规定之条款均有特定法益为其保护客体”。不过,学者林山田的作为保护客体的法益,其前后意义不甚相同,前者指实质性的概念性的一般客体,具有普遍意义;后者指形式的具体的直接客体,具有特定(殊)意义。这种“法益与特定法益”的区分,就充分展示了法益的可分性及其在不同情势下起的不同作用,从而说明法益具有构筑犯罪客体的重要功能。
西方国家和我国台湾学者提出或主张的“法益侵害论”,无论是一般法律还是刑法上的法益,都是18世纪法国资产阶级大革命胜利的产物,源于公民自由的国家思想,在此前刑法只是充当封建专制政权奴役人的工具。现在,把人的生活利益上升为法益并作为立法目的、使命和保护客体,反对专制、特权和独裁,要求社会民主、平等、自由和正义,确有划时代的历史进步意义。这对反封建不彻底而走上现代化建设道路且矛盾频发的国家尤有启迪作用。
(2)苏联学者的犯罪客体“社会关系(社会主义社会关系)危害说”
苏联学者指出:“承认刑法和犯罪的阶级本质,是苏维埃刑法理论同资产阶级刑法理论的最显著的区别”。其根据是1919年《苏俄刑法指导原则》第6条和1922年《苏俄刑法典》第6条规定的犯罪概念:前者即“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为”;后者即“威胁苏维埃制度基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都认为是犯罪”。在此规定下,不少苏联学者认为:“犯罪不只是旨在使法律所保护的客体遭受损害的作为或不作为(这只是对犯罪行为特点的描述),而且是对社会主义社会关系,具有社会危害性的侵害行为”;刑法的社会价值在于保护和调整社会主义社会关系,而只有社会关系才是刑法保护的客体等。由此可见,犯罪客体“社会关系(社会主义社会关系)危害说”,构成苏联刑法理论通说,并且直接波及其他社会主义国家,唯前南斯拉夫刑法不受影响而有创见。
受此影响,我国不少学者认为:“犯罪客体是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所危害的社会关系”或“社会主义社会制度下社会关系的整体”。但也有学者说:“犯罪客体是指犯罪主体的犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益”,或指出:刑法法益,即是受刑法规范保护的利益或价值。对这些不同学术见解,有人称前者为“我国刑法上的传统理论”,但后者更趋时代前进的指向。
苏联和我国多数学者的犯罪客体“社会关系危害说”,是发生在社会存在阶级、阶级斗争和无产阶级专政的历史时期,多以列宁主义为指导,强调刑法和犯罪的阶级性而载有鲜明政治内容,形成政治功能与法律功能相结合的显著特点。但由于边界不清楚或强调政治忽视法律造成对公民权利、自由和利益保护不足的弊端,潜伏着危机,这与苏联解体不无关系。
这种危机不在其外而在其内,或主要来自本身。由于排斥犯罪客体“法益侵害论”,拒绝吸纳其保护人的利益和价值这一合理内核而走向极端,致使法律和刑法不但没有起到调节和保护作用反使人与人之间利益关系恶化,戕害社会主义社会关系,推波助澜地将社会主义国家的苏联推向毁灭,也使社会主义阵营随之解体。这场灾难使人们对犯罪客体“社会关系危害说”与“法益侵害论”之争进行了反思反问,当代《俄罗斯联邦刑法典》在其条款规定中恢复了“法律保护的利益”和“刑法保护的利益”之说。由此可见,究竟使社会因兴人而繁荣,还是忽视或蔑视人而致社会制度毁灭呢?这才是争论的出发点和归宿,也是这场旷日持久争论见底的实质问题。
我国走出“文革”危机之后,邓小平领导党和国家着手建立社会主义市场经济,并倡导法制和法治。其中,经对我国“82”宪法4次修订,先后提出并建立诸如国家“实行社会主义市场经济”、“实行依法治国,建设社会主义法治国家”、“尊重和保障人权”、“推动物质文明、政治文明和精神文明发展,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”等重大原则,并上升为宪法基本原则予以保障和监督。嗣后,党的十六大以来,胡锦涛强调“坚持以人为本”、“切实把经济社会发展转入以人为本”、“促进人的全面发展”,并要求“始终把最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点”等,这就首次把“以人为本”确定为执政治国的核心价值,这也为国家规划(“十二五”)所体现。而对这种政治核心价值的追求和实现,就会自然地形成与人类民主发展价值的良好对接,使中国从传统(官本)走向现代民主(人本),从而构成我国现代政治的根基、灵魂和本体,致中国特色也同样焕发当今世界民主政治的精神和光辉。那么,在我国这样的政治发展、社会建设和法治推进的大局之下,坚持犯罪客体“社会关系危害说”,这在一定程度上是滞后于时代发展的,也难全面保障人的生存、安全和发展,实现人的根本利益和福祉。因此,在法的理论上,只讲社会关系,而不言法律尤其刑法对人和人的利益的保护、使命和价值,显然具有很大片面性;随着这种片面性存在、扩大或膨胀,忽视或蔑视人和人的利益,从而造成立法司法之偏向而致害,这在苏联和我国都有不堪回首的历史之殇,很不利于社会主义社会的巩固、发展和繁荣。马克思说:“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”,同时又指出:“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”。这就是说,利益不仅为人们进行物质生产过程所形成的社会关系直接产生,而且是人们为建设社会、改善生活、争取更多更大利益的奋斗目标,同时催生了法律的制定和保护。由此可见,坚持犯罪客体“法益侵害论”,既有历史唯物主义根基,又符合现代人本政治理念,故有很强的理论生命力。由于人的权利、利益和价值实现,就会使现实生活中的每个人感到振奋,会为建设富强、民主、文明的社会主义法治国家、和谐社会和民族复兴而付出不懈努力。因此,只有把社会主义社会关系的优越性与实现人的权利、利益和价值恰当结合,并置人于中心和为人的发展服务,使两者和谐共进,相得益彰,做到以人的发展引领社会发展,才能达到社会主义社会因兴人而荣,不因损人而亡。
综上所述,人进行一切有目的的社会活动(含物质资料的生产和精神生活的创造)形成各种社会关系,都同自身生存发展需要的利益相关,都是为了实现自己更大利益,这使利益成为社会生活的基础和中心概念,故以“利益”可涵盖人类活动及其社会关系的整体,这在实质上或远或近、或直接间接都同利益的获取、分配和保护问题相关。罗马法谚所云:有利益的地方就有犯罪人。用刑法来惩治人是为了防止犯罪,保护人的利益,不是因为憎恨犯罪人。由此可见,可以以“利益”构筑犯罪客体,并可涵盖一切犯罪客体。换句话说,只要有被损害之利益,就存在被侵害之客体和保护之法益。从这个意义上说,所谓犯罪客体,就是指我国刑法保护的、为犯罪行为侵害的社会主义社会的人的利益和价值。这里说的“人”,具体含指自然人(公民)、法人和非法人组织单位,乃至国家和社会(下同),但自然人(公民)则是其他主体构成要素、基础和主根。这里说的“利益”,鉴于被人频繁广泛使用而弄得相当模糊,可界定为一种特定的无害欲望、正当需要及其实现。当然,这是狭义上的界分,以便使它与人的恶欲恶求建有严格的边界,同时也不因被滥用而使其灰色化。就人的需要的基本方面而言,利益首先表现为人在我国社会主义社会关系下对其生存发展所需之权利、自由和幸福的渴望和追求,并为宪法、法律和刑法所保护。其具体涵盖:公民的生命、自由、财产、人格、名誉和选举权,社会的公共安全、生产就业、司法公正、医疗卫生、文化教育,国家的安全、民主、法治、富强、权力诚信廉洁、国际权利和发展等方面的重要、重大或核心利益;这里说的“价值”,系指事物的用途、重要意义。有学者甚至从哲学上指出“价值就是任何有益的事物”,但刑法所追求、建立和保护的价值,则是扬弃泛哲学的说教、褊狭宗教信条和抽象推理,而重视和保护作为社会主体的人的价值,表达特定时期社会公认的根本价值,明确刑法保护的合法利益(法益)及其意义,以预防和打击犯罪行为之侵害或威胁。刑罚指向犯罪人,但也保护犯罪人,只恨罪行不恨罪人。通过对其犯罪行为或结果负价值的评价来重塑其做人的正价值,达到治罪救人的再社会化目的。所以,在这一犯罪客体概念中涉及的人的利益和价值,并非空泛、抽象和虚化,而是内含着由人构成的公民、社会和国家利益及其被侵害的特定事实和受保护的特定法律规范,具有特定性质和明确的边界,因而能起到揭示犯罪存在及其本质的重要作用。刑法理论的通说认为社会危害性是犯罪的本质属性,而犯罪的社会危害性在实质上是对人的利益(法益)或价值的侵害性和威胁性,故对犯罪客体做上述表述,既可说明我国刑法尤其犯罪概念规制是以国家、社会和公民利益(法益)或价值为保护客体,能够直接联系、反映或表现我国社会主义社会关系的存在和发展,这有利于我国社会的稳定、发展和繁荣;又可将犯罪的本质特征规制为对人的利益(法益)或价值侵害,强化犯罪的预防和惩治,制定好刑法。我国刑法中“危害国防利益罪”和第420条军人违反职责罪法定概念中“利益“之规制等,虽为少许之规范,但闪烁着时代前进的曙光。可以说,作为社会主义国家的我国刑法犯罪客体“法益侵害论”这一概念的确立,是我国历史发展、社会改革发展及其开放和人本政治实施的必然产物,颇具时代进步性,能起到汰旧布新的作用,促进我国刑法走向历史性的创新和辉煌,继而挺进世界,为人类刑事文明建设书写新篇章。
2.对学界经济犯罪客体纷争的辩证思考与经济法益的刑法保护
经济犯罪侵害了何种客体?因涉及经济犯罪的危害、本质、基本特征和经济刑法的立法目的、使命及其罪刑规制等而成为长期争论的热点、难点和焦点问题。由于经济犯罪是有别于一般刑事犯罪的特殊犯罪,故在犯罪客体上虽为一般刑事犯罪客体所包容,但又比较特殊,这引起了学者的深入研究。其观点主要有:
(1)德国学者林德曼认为:“经济犯罪是侵犯国家整体经济利益及其重要部门与制度的可罚性的行为”。他把“国家整体经济利益及其重要部门与制度”看作经济犯罪的客体,因而认为经济犯罪破坏的是“超个人利益”的国家经济法益。
(2)荷兰学者莫勒认为经济犯罪是指“违反所有以直接或间接影响经济生活为目的而制定的法规的犯罪行为”。他把“直接或间接影响经济生活”的“法规”违反看作经济犯罪的客体,因而认为经济犯侵害的是法律规制的经济秩序。
(3)我国台湾学者林山田认为:“经济犯罪乃指意图谋取不法利益,利用法律交往与经济交易所允许的经济活动方式,滥用经济秩序赖以为存的诚实信用原则,违反所有直接或间接规范经济活动之有关法令,而足以危害正常经济活动与干扰经济生活秩序,甚至破坏整个经济结构的财产犯罪或图利犯罪”。他把“经济秩序赖以存在的诚实信用原则”“经济交易所允许的经济活动方式”与“规范经济活动之有关法令”,乃至“整个经济结构”看作经济犯罪的客体,因而认为经济犯罪破坏的法益是“除传统财产法益或个人经济利益之外,尚有极为重要之 ‘超个人财产利益’(uber individuelle Vermogensiteressen)与“非物质法益”(immaterielle Rechtsguter)”。
(4)国内一些学者认为“一切侵害社会主义经济关系的行为,依照法律应受到刑罚处罚的,都是经济犯罪”,或者说“经济犯罪是指具有刑事责任能力的主体,在从事非法的经济活动以及其他活动中,危害社会主义市场经济关系,破坏我国社会主义经济发展,情节严重,依法应受刑罚处罚的行为”。他们视社会经济活动与保护经济活动的法律为经济犯罪侵犯的对象,因而认为经济犯罪侵犯的客体是经济关系或市场经济关系及其利益与国民经济整体发展。
(5)国内另一些学者认为“经济犯罪,是指在商品经济的运行领域中,为谋取不法利益,违反国家法律规定,严重侵犯国家经济管理制度,破坏社会经济秩序,依照刑法应当受到刑罚处罚的行为”,或者说“破坏社会主义经济秩序罪,是指违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,侵犯社会主义市场经济秩序的行为”。他们视国家法律法规和经济管理活动为经济犯罪侵犯的对象,因而认为经济犯罪侵犯的客体为经济秩序或市场经济秩序,也或者为经济管理秩序。
纵观上述学者观点和洞见,各有所长,也有不周。因此,需要通过比较分析加以沟通,求得理论健全和发展。这里的主要问题:
第一,在经济犯罪客体的研究中,应否忽视或掩饰生产力与经济关系这一重要内容呢?这是首先需要明确的。
关于经济关系问题,马克思曾指出,人类的物质生产活动表现为双重关系:一方面,生产是利用或改造自然的活动,形成人与自然的关系,表现为一定生产力;另一方面,是社会关系,其含义是指人在生产中结成一定的交往关系(或结成一个有联系的交往形式的序列),即生产关系。而生产关系的总和就构成经济基础,亦即人们常说的经济关系。这里尚需说明的是,生产关系或经济关系是生产力运动的方式,为生产力所决定,并且伴随生产力变化而变化,发展而发展,总是与生产力的一定发展阶段相适应,具有历史性;同时它又是政治、法律和意识形态上层建筑的经济基础,不以人们意志为转移,不能被选择,又具有客观性。不唯如此,生产力、经济基础、上层建筑不是彼此孤立而是联结又互动的。这种互动规律和作用,在现实中通常表现为:上层建筑对经济基础的反作用最终不是落脚于生产关系(经济关系),而是落脚生产力。虽然这种反作用是以生产关系(经济关系)为中介传输给生产力,但反作用的目的是通过改善生产关系(经济关系)发展生产力,其效果是通过生产力发展状况及其程度来检验的。离开生产力发展和社会需要而谈论生产关系(经济关系)及其上层建筑,就会失去方向和目标,也就无法检验理论正确与否。
在西方或我国台湾学者有关经济犯罪客体或法益被侵害的论述中,为什么就根本看不到客观上本来存在的并与其所主张的经济生活(经济利益)或经济生活秩序息息相关而又不可割舍的生产力与经济关系呢?马克思说:“在研究国家生活现象时,很容易走入歧途,即忽视各种关系的客体本性,而用当事人的意志来解释一切”。显而易见,西方或我国台湾学者在给人们阐释经济犯罪客体时不按客观存在的生产力与经济关系而按主观意志做这样或那样解释,不论是出于学术习惯还是维护资本主义经济关系及其法律秩序,都是不科学的,这将有碍经济关系与生产力协调发展,更不利于社会经济生活的改善、提高与法益的维护。尤其,丢掉生产力与经济关系这一内容,将使刑法失去源头、根基和锐气,难有惩罚经济犯罪保护经济法益之效。
第二,在经济犯罪客体的研究中,怎样正确处理经济秩序与经济关系和经济利益之间的关系呢?这是需要全面认识、辩证把握而努力防止偏向或走极端的另一重要问题。
在国内学者研究经济犯罪内涵、本质或客体的论述中,所看到的只是孤立或单一谈论经济关系或经济秩序,似乎这是居于两极的两个端点,在它们之间从来就不会发生任何联系、冲突或互动似的。这样的理论,能否科学、全面、有效地指导预防和惩罚经济犯罪活动,保护经济法益,实现经济发展,令人怀疑。
这里涉及的经济秩序,尽管学者各有说法,但恩格斯有一经典论述,即“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,然后便成了法律”。由此可见,所谓经济秩序,就是人们在物质生产活动(生产、分配、交换、消费)过程中形成的经济关系和经济利益通过立法和管理而建立起来(或调节)的一种正常、协调和有序状态,具体表现为法律秩序或管理秩序。所以经济秩序就是法律或管理之秩序,是受经济关系支配而形成的,其实质是一种利益的层次结构和排序性状。恩格斯进一步指出:“每一个社会的经济关系首先作为利益表现出来”。显然,经济秩序居从属地位或仅具引申意义。如果离开原本的经济关系和经济利益而侈谈什么经济秩序,无论是出于有意还是无意,都不过是一种违反马克思主义的欺人之谈。
在这里需要解决好经济关系、经济利益与经济秩序间的关系及其互动问题。马克思说:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生产关系”及其“利益和需要”。据此可说,作为经济结构重要内容的经济关系和经济利益,形成了社会的现实基础,又是内在的,要求法律予以保护;而法律或管理所形成的经济秩序,则属上层建筑,是人们为巩固经济关系和经济利益而从外部引导或规范经济活动所形成的一种状态,是外在的。所以,经济关系和经济利益形成、决定、制约并说明经济秩序,居上位和第一性;反过来,经济秩序反映、作用并服务于经济关系和经济利益,居下位和第二性。如果离开了经济关系和经济利益而孤论经济秩序,那就不易弄清它的来源、性质、作用和落脚点,也会被人随意操弄而致害。正是经济关系、经济利益与经济秩序这种决定与被决定、反映与被反映、作用与反作用,内在(内容)与外在(形式)的矛盾运动,促成了经济关系、经济利益与经济秩序的协调共进状态,从而推动了生产力发展和社会经济繁荣,给人带来不尽利益和福祉。所谓经济犯罪的危害和危险也正是对社会生产力、经济关系及其利益与经济秩序这种协调共进状态的侵犯和破坏,给经济社会发展和人的利益造成巨大损害,因而具有可罚性。
由上可见,构成经济犯罪客体是多因素的,而非一种因素,并且这诸多因素相互依存和作用,直接影响经济社会活动与人的经济生活和利益,也影响经济犯罪生成、增减与人们对经济犯罪的抗制。其实,西方学者李斯特和我国台湾学者林山田等在前讲的“法益论”就是这种辩证思维与方法。这就是说,对复杂的事物需要多视角去看,多方法探求,并经沟通与融合才能知根究底;而人为地将其单一化就会疏漏、片面或走向极端,这很不利于问题的全面彻底解决。同样的,在研究经济犯罪客体的时候,如果只强调其中涉及的经济关系和经济利益而忽视法律或管理秩序,就会造成经济行为的放任、混乱,甚至滋生犯罪,势必危及经济关系和经济利益;如果只强调其中涉及的法律或管理秩序,而忽视经济关系和经济利益的决定、要求和制约作用,势必使经济秩序失去源头、根基和变得过于抽象、模糊和虚化,以致随意操弄而破坏法益,这就直接危及经济社会发展和群众幸福生活。例如,在我国城乡改造和城镇化过程中政府工作人员强征地强拆迁的行为,在多地发生而造成恶劣影响或严重后果,就是鲜明而突出的一例。由此而来,经济秩序维护经济关系、经济利益和生产力发展;经济刑法惩治犯罪、保护经济利益和推进社会进步的作用都将落空,其价值还存几何?因此,对经济犯罪客体的研究不可偏向或走极端,防止一种倾向掩盖另一种倾向而致害。
哲学理论告诉我们,真理从来都不存在于两个极端的端点上。这就要求人们找到两极之间的中点或结合点。那么,经济犯罪侵害的客体或法益究竟是什么?这就是将被人为分割了的生产力、经济关系、经济利益与法律或管理所形成的经济秩序几个方面的因素加以沟通,使其在理性范畴层面上移动,就会发现生产力、经济关系、经济利益与经济秩序及其之间的协调运动不时被经济犯罪所侵害或威胁,并且是全面而非其一之害之险。因此,刑法的重要使命,就是惩罚经济犯罪与维护生产力、经济关系、经济利益及其经济秩序间的协调共居状态和良好进势不被破坏,发展经济,保障和实现人的经济利益(法益)。那么,将进击点选取在哪里才可兼得全面效果?这就是从修订经济犯罪客体概念入手,建立经济法益的刑法保护屏障。其中,所谓经济犯罪客体,在我国仅指刑法保护的、为经济犯罪行为所侵害的社会主义社会的人的经济利益和价值。而受刑法保护的社会主义社会的人的经济利益和价值的这种经济法益,是一类特定法益,承上启下而居中,既是我国社会主义市场经济关系的直接表现,又是构筑社会经济秩序或国家管理秩序的核心内容。因此,它在刑法立法司法处理经济关系、经济利益和经济秩序三者关系中占据“枢纽”和“中枢”地位,保障关系的沟通、良善和协调发展,能起到建设市场经济关系、保护主体利益和维护经济秩序的全面作用,从而建立客观、辩证而又有实质内容的经济法益之刑法保护。其保护机能的发挥会扩大积极效益效果,减少或防止消极负面影响,推动治罪惠民强国之实现;同时,折射人本政治的亮丽光辉,更显社会主义社会活力,使法律功能与政治内容融入达到尽善尽美地步,最终为构建和谐社会奠定坚实基础。
3.经济法益的刑法保护与对“超个人利益”或“超个人法益”之说的审视、辨析和善待
经济犯罪客体的重构,为人们全面解读和分析刑法如何保护经济法益提供了开门钥匙。作为经济犯罪客体所揭示而被犯罪侵害的法益,究竟具体指受刑法保护的何种利益,或者说,谁的合法利益为经济犯罪所损害,则是一个要害问题。由于学者林德曼首唱“超个人利益”或“超个人法益”的国家整体经济利益为刑法所保护,其观点和传播因影响经济刑事立法而值得审视、辨析和善待。
就人的经济活动及其利益与法律关系看,正如有的学者指出:“制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征,这一主导思想是制定法律的动力”。而制定刑法的目的就在于“保护权利、利益和价值”。据此回看历史,人处在不断演进、分化和利益搏弈中,而虚拟、抽象和不变的人在现实生活中并不存在;理论上对“人”的研究只不过是为了更好地读懂在权利意识方面已觉醒的公民(非臣民)的现实渴望和期待。从近现代社会发展到当代经济全球化,人类社会伴随经济发展程度的不同,先后出现利益上的个人本位、社会本位和国家本位的几个不同历史时期,并都形成与之相适应的学说和国家法律制度。而林德曼的上述刑法观点则是国家本位和国家利益至上时期产物,有一定历史必然性,但其概念内涵与外延关系是否清楚和恰当,都值得进一步研究。这样说并不意味着不重视国家经济权益保护;恰恰相反,因为国家利益旨在使用权力和强制力维护整体的核心利益和公共秩序,故应摆放在法律重要位置上,甚至在某种特定条件下应当优先。从这个意义上说,学者林德曼的观点具有重要价值,应当珍视和保护国家经济利益;但“国家的建立是为了确保公民的利益”, “国家只不过是为了国民而存在的机构,是为了增进国民的福利才存在的”, “国家是为人服务的”或“不过是为人服务的工具”,所以也不能绝对化。而绝对化忽视了国家存在的理由和正当性,又致漠视个人而损害社会。由此引起德国学者对林德曼狭义概念的“广义概念扩大或限制”之争,故对学者林德曼“超个人利益”或“超个人法益”之说,需要正确解读、全面洞悉和辩证地善待。其理由是:
第一,参与市场经济活动的主体有两类:其一是平等主体,包括生产者、经营者和消费者,以及出让者、转让者、受让者,出租者、转租者、承租者,居间者和经济组织者(主要是法人)等,它们是在自愿公平、等价有偿和诚实信用原则下参与市场交易活动,彼此平等;另一是不平等主体,即经济活动的管理者与被管理者。正是由于这些主体作为经济利益人的积极参与,致力于创业和建立联系,才促成市场经济蓬勃发展和国民经济繁荣,并在客观上相应地形成了个人经济法益、社会经济法益和国家经济法益的并存与共状态。著名刑法学家林山田指出:法益虽分为个人法益、社会法益和国家法益,但彼此关系密切,错综交织,相互作用。这说明刑法保护法益的范围不能只局限于国家经济法益,犯罪也同时破坏社会经济法益和个人经济法益,其恶其害并不有所偏向。学者林德曼把刑法保护的经济利益界定为“国家整体经济利益及其重要部门与制度”,反映了公法的特性,有正确的一面,但也要防止把刑法变成“国家的保护法”。这不但与市场经济主体及其经济活动的全面事实相背离,而且会助长经济活动中的强势不平等主体,滋生强势利益集团的不法垄断与经济独裁,扼杀各主体入市竞争与民富。其结果,致使经济发展失去动力和活力而走衰;又致贫富两极分化而对立,滋生犯罪,直接危及社会稳定、经济发展和国家强盛。因此,实行市场经济各主体利益的刑法平等保护原则,就是建立健全经济刑法的题中应有之义。
第二,从历史教训看,自19世纪晚期以来出现并盛行起来的社会防卫思想,其立意未始不善,但它固守本位主义而走向了极端,以致在第一次世界大战后为独裁主义国家所凭借和利用,其中的典型是纳粹德国推行种族恐怖主义,破坏刑法罪刑法定原则,视人为物而疯狂施暴,制造了人类历史上空前生命、权利和财富之浩劫。从另一方面看,俄国十月社会主义革命建立了社会主义国家苏联及其阵营,却不敌69年风雨而自行垮塌,其中也深涉高度集权的计划经济体制的不当及其利益关系恶化,毁了社会主义社会。当然,这两者性质不同,不可相提并论,但其中的教训都值得从不同角度予以反思,悟出止恶扬善之道。只有不忘历史,反对专制,实行民主,尊重他人利益,共同发展,社会才会走向理性、善良和繁荣;而立法抑强助弱,限大扶小,打击滥用强势强权侵夺公益和他人利益的不法犯罪者,保障绝大多数人辛勤劳动(或依法投资)增收而过上幸福生活,并形成生产发展与财富增长的良性长效动力机制,方能为国富民富和社会繁荣奠基。如果说穷不是社会主义,那么少数人的暴富也同样不是社会主义。这样说,并不意味“患不均”的平均主义,而是回归改革开放之初衷,实现“共同富裕”。由于旧社会残余、信息不对称、财富占有不平等等现象存在,因此无论是法律政策、制度措施还是理论研究都要立意明确、过程清楚、求真务实,积极创造条件,限制或缩小不平等差矩,为人人生存、发展和致富提供机会或一定帮扶,最大程度实现社会公平,使人感奋起来;而不许借口旧有差别,人为地扩大或坐视任其发展;更不许官吏“权力变现套钱,赃款当资本投资”的“官富”。因为这种极大的经济不平等和社会不公,不但恶化官民关系,而且更失社会正义,势必危及民生和社会主义社会的生存。如果不坚持这一点,刑法即存也难好。它不但不能解决社会制度本身存在的问题,而且会因打击偏差加剧矛盾而致害更深,最终都以助长不同形式的利益专断、民众贫穷和社会动乱而导致一届政权终结。因此,实现法治善政和良作,兼顾国与民利益关系,且以国利保促民利,才有国泰民安和社会昌明,这就是历史的忠告和结论!
第三,在刑法中保护个人经济法益是否会妨害国家经济法益或社会经济法益呢?从人类在经济活动中先后出现的个人(利益)本位、社会(利益)本位或国家(利益)本位的几个阶段上发生的偏颇来看,这也是值得弄清楚的重要问题。经济学家亚当·斯密说:人们在经济活动中“追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会利益”。继其后,西方学者提出追求个人利益的经济活动则有助于整个社会福利的“经济人”之说。可见,经济学家认为追求个人经济利益(利己)并不值得完全反对或摒弃。但也不否认个人与社会、国家在经济利益上会发生冲突,故又倡“利他性”,以二者之合力促市场经济巩固和发展。这是因为社会与个人不能彼此脱离以独存,其利害相关,至大且切。这种连带利益关系,反映到法律上,由于人有能动性和创造价值能力而居国家和社会中心,所以个人法益就构成国家法益和社会法益的基础,由此保护个人法益就有巩固国家法益和社会法益的强基固本作用。所以,刑法面临个人、社会和国家的经济利益全面保护问题,不但不能固守旧传统而继续走极端,而且必须在“以人为本,立法为民”思想指导下,调头在这三极之间寻找合理的中点或结合点,求得各方利益协调、制约和平衡,致共同发展而各得其所,不可偏执一端。就这个意义上说,惩罚的不应是人的自利动机,而是基于自利动机所实施的阻滞经济社会发展的行为。虽然出于自利动机,但有利于经济发展和强国富民的行为,则不应成为刑法规制对象,刑法不但规定什么行为是犯罪,而且更要勘定致富与犯罪的边界,增强人们的法律意识和守法观念。即使在动刑治罪时则更重视矫治人性和救人,使犯者重树市场道德和营作目的,并通过适当监禁改造或社区监督(强制性社会劳作),达到人性升华和犯罪者复归;同时救济受害人,使符合立法精神和刑罚目的的刑事和解得以逐步扩大,建立恢复刑,并使其与报应刑、目的刑相对存在而鼎立,以改善经济刑事关系扩大和谐因子,发展生产力,促进经济发展,实现强国富民,推进和谐社会构建。须知,“正是通过每一个具体的法律规范才使人们实现最大幸福;同时,保障人们实现最大幸福也应该成为每个法律的目标”。与此相适应,并从“法典”救国强国角度看问题,就可将刑法重点由“国权刑法”逐渐向“民权刑法”推移,通过巩固国权保护民权,重点打击官商勾结的“权贵资本”犯罪、不法垄断犯罪和严重经济犯罪,促进经济民主和主体利益全面保护,激发经济智慧和创新,走向团结、繁荣和富强,才可实现民族伟大复兴。
第四,当代世界潮流是既竞争又合作,各国都在争发展而图强。我国提出构建和谐社会和和谐世界的抱负,反映了时代前进的主题精神,富有现实性和高远性。基于和谐与和平本身是有为而不是屈从,故在国际上应奉行互利共赢、反对“霸权主义”原则,同时依法维护我国海外公民、企业和国家正当权益,展开国际法律斗争;在国内应是以人为本的各种利益的彼此尊重、安全与共,减少冲突和矛盾,以达社会整体和谐。因此,强国富民、构建和谐社会与和谐世界的思想应当是研究刑法的指导思想,并以此为基本尺度检查评价现有刑法理论、制度、概念的价值并构筑未来,修订或淘汰那些本身偏颇又难适应我国市场经济发展和国际斗争的陈旧概念和原则,增强立法、司法和刑事政策的趋和因素,采取坚强有力措施,制裁内外企业不法垄断,打击跨国公司犯罪,促进经济民主、民富与国际经济合作和发展,着重清除弱肉强食的“丛林”竞争观念和世界经济霸权利益,升华人性和国家道德,保护和解助穷人、穷国和弱者,以世界公民的视野坚持经济正义,达到经世济民和世界共荣的好效果。
通过上述分析、论理和实证,可把刑法保护的经济法益解读为国家经济法益与社会经济法益和个人经济法益的兼顾与辩证统一。只有扩大法益的包容性,去其狭义性,这才可支持我国“和谐社会”和“和谐世界”之壮举,推动民族伟大复兴实现。
4.经济法益的刑法保护概念、内容、立法规制与我国刑法趋新走向
生产力发展到一定水平时,特定生产资料占有方式和产品分配制度会产生不同经济利益性状的个体、群体和阶层。虽然,在社会主义下我国公民、社会和国家根本利益一致,但由于资源占有不同、机会不均等和信息不对称等,其利益差别、冲突和失衡问题依然严重存在,这在很大程度上要求立法实现财富占有和利益分配之公平正义。故除其他相关法律外,就有必要建立与经济法和民商法相应的经济法益之刑法保护,以健全保护体系和机制。
所谓经济法益的刑法保护,在我国具体指国家、社会、公民所拥有并受刑法保护的经济利益和价值。这与其他法律保护的法益之不同就在于以刑法规范加以保护。换言之,这种经济法益为刑法规范之保护客体,而侵害或威胁经济法益达到一定程度就具有经济犯罪的实质和可罚性,得受刑罚处罚。据此,经济犯罪概念的规制就会把犯罪的社会危害性明确化,从中形成“经济法益侵害论”的经济刑法支柱,也防止传统刑法理论中“超个人法益”与“个人法益”概念划分导致理解与执行上的偏差。其中,公民经济利益,是指为自然人所拥有并由刑法加以保护的重要经济财产利益,具体包括公民的财产所有权、持有权,劳动报酬、投资收益,经营自由、商业秘密和商标维护等;社会经济利益,是指以社会整体作为法人所拥有并由刑法加以保护的社会共同经济生活利益,具体包括生产与就业,商品质量与消费安全、交易信用与投资安全,GDP增长与公益福利提升,资源环境保护与社会经济持续发展,经济规则制度与经济主体利益平等保护,经济自律与经济组织管理监督等;国家经济利益,是指国家受全体公民和社会委托而作为法人掌管并由刑法加以保护的国民经济核心利益和公益性,具体包括以总供需平衡为支柱的宏观经济监管与“通胀”的防止或克服,不当垄断的克服和经济增长的可持续,国有资产安全、增收、增殖与国富和社会主义制度巩固,分配决策、财政支付的惠民与共同富裕,政府消费限度与国家征税和减免,经济信息情报、政府投资安全与国家经济主权保护等。其中,国家经济法益是一种公法益,为全体公民和社会所共有,性质归属公共管理和服务,不得把它蜕化为部门或集团利益而论为私法益,被部门或集团私有、转让,甚至买卖,防止腐败和权力寻租犯罪发生。而受刑法保护的这多种经济法益和特定经济法益,既是我国社会主义社会经济关系的直接表现,又构成社会主义市场经济秩序或国家管理秩序的核心内容。这一点,在我国宪法禁止性条款中得到明显反映。所以,动用刑法保护社会主义下的国家、社会和公民的经济法益和价值,具有正当、正义和合宪合法性,理应在刑法立法中得到全面伸张和保护,使刑法在现代经济建设和经济利益保护方面发挥重大作用。
在经济法益的刑法保护中,虽然国家、社会和公民的经济利益和价值具有层次和地位上的不同,但也彼此相联系而不可分割,且有互动的促进与制约作用。由于“权力是进行一种作用和活动的能力”,所以国家经济利益和价值的实现,当为公民和社会经济利益和价值实现提供良好的政商环境、经济政策和充足就业机会,以尽国家(政府)给付义务,保障公民宪法权利实现和社会公益福利增长;而公民和社会亦可根据宪法受益权利来要求国家(政府)作出这些行为,以获得一定利益、发展和自我价值实现。只有平衡利益、保障权利与兑现义务的互动,才可能克服国富民穷之尴尬和分配不公导致的贫富两极分化,兴建橄榄型的富裕的社会主义社会。欲达此种目的和效果,就有必要理顺政府与社会和公民在经济领域的权力、权利与义务关系,即富国不损害民利,而民利不妨害国富,坚持“为而不争”和“利而无害”的利益相顾与协调原则,为构建和谐社会奠基。由此可说,利民兴社强国是社会主义社会浩气长存之本,不致在苏联垮掉时民众和社会漠然而任凭其死亡情景之再现。可喜的是,在我国实施“十二五”规划新形势下,国家和政府表示力推经济发展方式转变取得新进展,改革收入分配体制等取得新突破,改善民生取得新成效。国家和政府的这种努力,不但为公民和社会法益实现奠基铺路,而且给刑法介入经济法益保护提供了客观依据和下了重要注脚,由此可进一步促使立法全面规范经济法益的刑法保护,为打击经济犯罪树立新的里程碑。
经济刑法对经济法益的保护是在经济法和民商法保护基础上建立的,具有与前者衔接、叠加、补充、兜底和保障意义和作用。德国《魏玛宪法》(1919年)的经济化、捷克斯洛伐克的《经济法典》(1964年)以及南斯拉夫《经济违法法》、荷兰《经济犯罪法》和二战后德国第一部、第二部《经济犯罪防止法》等给人们的启示是:制止经济违法和犯罪,实现经济平等公平甚于政治自由,意义重大;但也不能单向追求和推进。集我国改革30多年之经验,是把政治改革和社会建设寓于经济改革之中,而政治改革和社会建设最终都要落实到改善民生。因此,保障人的生存、求富和发展则为经济平等、社会建设和政治改革的第一要义。其中要害是摆正“官富”与民富国富的关系,逐步实现共同富裕。这就要求:政府权力不涉足营利性市场领域与民争利,已涉足的要退出、放弃逐利,回归公共属性与服务本位;要坚持中立,切实尊重市场自主运行和依法公正监管,这无异于投资环境,会产生良好而包容的市场经济新秩序。当下之为,应着力于拆除不当垄断(如具有突破金融垄断性质的国务院于2012年3月批准“温州金融综合改革试验”)、制裁不法垄断和打击官商勾结的“权贵资本”,发展生产力,广开公民就业和民企竞争门路,力促民富,实现国富民富之全盛。而刑法的相应作为是将犯罪化(刑事扩张:现代化和保护)与非犯罪化(刑事收缩:容忍和放弃)相结合,要为缩小刑事关系与经济关系之间的现实距离、保证道德市场与财富正当增长而努力:
(1)增设暴利罪,即指在市场交易中违反价格法律法规,以不正当价格手段,获取超市场平均利润幅度并与成本形成明显巨差而破坏市场秩序的重利行为。笔者认为有必要适度动用刑罚打击制造房价非理性暴涨和炒卖抬价的作恶犯罪者,使土地的所有人和开发商都对公众负有社会责任和公益义务,即“所有权包含义务,所有权的行使,应同时顾及公共福利”, “不因劳力和资本而致的土地价格之增加,其利益应归于社会”,保障所有中国人有房住而安居,使刑法也能折射一种“安得广厦千万间,天下寒士俱欢颜”的社会效果。当然,惊人暴利,除房地产业之外,尚有银行业。据报载:中国银行业的暴利达40%~50%,已超石油和烟草业。这种暴利与在连年“通胀”下的民众存款负利息和中小企业借贷难而倒闭的危情形成鲜明对照,表明暴利不具有商业公平价值和一般公众的道德价值,而是通过限制、扼杀竞争或通过不当行政经济体制敛财暴富,极大地妨害了广大消费者从市场获取应得的相应利益,更危害国计民生,不动刑不足以制止,更难保护国泰民安、国民经济稳中求进和良好利益格局。
(2)基于现代国家税收是人民与政府关系最根本之体现,可对穷人和穷人在“通胀”下,因贫困无法满足正常生活支出而出现逃税行为或犯“逃避缴纳欠税款罪”,做出某些放弃、宽容和容忍,并在立法上增设擅收滥收多收税费罪,使它与非法不征少征应征税款罪互动。
(3)强化法治,反对歧视和特权,治理不当和不法垄断,服务社会和全体公民。截至2014年8月底,我国反垄断查处335家企业,并伴有严格的巨额罚款,这是前所未有的巨大进势;其中外企33家约占10%,而12家日本垄断企业被罚12.354亿元,为我国反垄断以来开出的最大罚单,展示了内外并举的不具有选择性的公平执法。由此深进,在我国《就业促进法》基础上,有必要在刑法中增设妨害包括临时或短期打工在内的执业、就业、创业、收益权罪,将已有的拒不支付劳动报酬罪涵盖其中,不再单列罪名,从中形成一个全面保护民生的完整选择罪名;而曹某某等“就业权被侵害”案的诉讼为立罪紧迫性提供了现实注脚,使其与妨害公务罪互动,以兼顾国家、社会和公民的生活利益,建立普惠性的经济制度和与之相应的法律和刑法保障制度,把构建和谐社会落实在人民群众的心灵深处,奠定强国固本之基。
(4)针对某国政府、国际金融势力、资本投机欺诈集团等,或者彼此通谋,利用经济全球化连带影响和作用,从中转嫁经济危机或其他恶害,祸及世界和他国经济的行为,有学者建议设立“反人类经济罪”,这是依相关国际条约运用刑法预防和打击世界霸权经济、保护人类利益的有力对策。我国应重视和抓紧国内刑法与国际刑法的沟通及其建设,以便依法追究侵犯我国经济权益和国际利益的域外犯罪者的刑事责任,维护国际经济秩序,树立我国在国际上的法治形象、原则和地位,进而达到集世界刑事资源力量助我民族复兴的战略目的。
全面而充分发挥刑法保护经济法益的功能,则有赖于刑法在“法益侵害论”及其“经济法益侵害论”引领下的自身调整和完善。这是因为法益具有可分性,在横向上(平面结构)形成国家法益、社会法益与个人法益的合理格局;在纵向上(层次结构)构成刑法法益、同类法益和特定法益之系统。而法益的这种结构和作用,正如学者林山田指出:它在建立犯罪构成、保护客体、分类犯罪、区分个罪、调整刑罚轻重等方面都有重要功能,尤使刑法分则规定的条款“均有特定法益为其保护客体”,而“各形各色之犯罪行为,能够井然有序地规定于刑法分则中,即是依据法益之分类编排而成者。因此,法益也成为刑事立法上之重要依据”。据此,就可以法益的保护与被侵害为核心制定、修订和完善刑法。其中的重点是犯罪概念、犯罪构成、犯罪分类和分则中具体犯罪规制,以及与此相关的经济犯罪概念与经济刑法规范。例如,基于侵害或威胁法益是犯罪的本质属性,故可将刑法第13条犯罪概念修订为:“违反法律规定,侵犯或威胁国家、社会和公民利益,危害我国社会主义社会,情节严重,依法应受刑罚处罚的行为,都是犯罪。但是情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。在此基础上,由于社会关系首先作为利益表现出来,并受法律保护而不容侵犯,故可以以法益的性质及其分类为标准,按同类法益仍可将刑法中的犯罪作10类划分和排列。不过,有些类罪名及其内容需要作某些调整。例如,可将破坏社会主义市场经济秩序罪罪名中“秩序”二字删去而加进“利益”一词;同时将妨害社会管理秩序罪中的“破坏资源环境保护罪”调进,即可形成破坏社会主义市场经济利益罪。这样修订既能直接展示我国“市场经济关系”的存在和发展,也可纠正作为行政管理产物的“经济秩序”这一概念惯有的偏狭性,极有利于国家、社会、公民经济利益和价值的全面保护。又如,可将军人违反职责罪罪名修订为军人违反职责危害国家军事利益罪,这不但比前者更为明确具体,而且可与危害国防利益罪协调一致。这里还有另种情形,即有的事态本身就是一种法益,如国家安全、公共安全和公民人身权利民主权利等;有的是行为或结果与事态结合直接体现法益的存在与被侵害状态,如贪污贿赂罪,就是行为背叛和侵害权力诚信、廉洁这一价值和利益的直接反映,且通俗易懂。基于此理,刑法中危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利民主权利罪和贪污贿赂罪等罪名可维持不变。至于类罪中的经济犯罪概念可依其侵害特定法益即经济法益的本质而表述为:“侵害或威胁国家、社会和公民的合法经济利益,破坏我国社会主义市场经济秩序,情节严重,依法应受刑罚处罚的严重经济违法或管理违法的行为”。据此,行为是否构成经济犯罪,应以“经济法益侵害论”为指引,并结合法律规定来界定,避免形式主义的认定,防止混淆罪与非罪界限。而个罪的规范也要有同类经济法益的特定经济法益作为直接保护客体,把法益保护落实在具体犯罪的刑罚规范之中。例如,刑法第223条规定:“投标人互相串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。(第2款规定)投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚”之例,或者另建能够直接体现保护特定经济法益的具体刑罚处罚条款,使个罪规范的特定经济法益保护的直接客体与类罪规范的经济法益保护的同类客体和总则犯罪概念所规制并为犯罪构成所证明的被侵害或威胁的法益的保护客体,彼此照应而形成层次清楚的包容与被包括关系等。
经过上述框架性的修订,便可全面、系统而突出地把法益、经济法益、特定经济法益纳入刑法保护的范围,形成明确又有层序的不同保护客体及其系统,使保护范围和保护力度达到最合理的组合;加上,法益本身内涵和外延清晰,能使刑罚处罚的范围和边界明确化、具体化,这就会使整体更新而产生新的动力、生机和活力,推动我国刑法及其理论走向时代性的革新,由“国权刑法”走向“民权刑法”,从中形成惩治犯罪的新的机制、功能和效果;同时与经济法、民商法制裁违法相呼应,分担打击和转化犯罪的重任,凝成跨部门法和多学科的强大合力,共撑社会主义市场经济大厦,实现法治经济之荣。然而,诚如前述,由于我国刑法法典化,又无经济刑法分立,就无法形成与经济法、民商法相适应的法治经济体系。因此,克服经济法治上的残缺和跛行,建立经济刑法则是最佳选择和出路。
(二)过失罪过、严格责任与经济刑事责任
经济犯罪成立的重要条件和问责原则之一,就是行为人在主观上有罪过。但它究竟是一种什么样的罪过,也颇有争议。不少学者认为经济犯罪在“主观方面是故意,并且具有牟取非法利益的目的”,笔者赞同这一说法。然而,严重经济及其管理的过失也会给国民经济造成重大损害,例如滥用职权干预经济或者脱离实际决策等造成重大挫折或巨大浪费的事件,已在我国屡见不鲜,引起公众强烈不满。尤其伴随现代高科技的迅速发展,过失及其危险犯日益增多,甚至似有超越故意犯罪之势,其危害并不亚于故意犯罪之害。所以,在对经济犯罪问责的时候,不应将过失犯罪排除在外,甚至在个别极严重危情下涉及无罪过责任原则。概括地说,其理由是:
第一,理论根据。市场经济是效益经济。既要求“投入与产出”的正项收益与净值利润数额,也要避免负项亏损与应得利润的丢失,设法求得效益最大化,不允许资产耗而无果。市场经济与计划经济相比特别强调效益,甚至以效益为中心,效益被誉为具有“心脏”功能的核心原则。据此而论,在市场经济运行过程或社会经济活动中,行为人蓄意谋取不法巨额利益之害,与行为人过失损害应得合法巨额利润之失,这在市场经济效益“天平”两端,完全等价,没有什么经济价值上的不同。由此可见,对严重经济过失问责和追究是维护市场经济效益“心脏”和国民财富积累的应有之义。如果说犯罪的本质特征是社会危害性的话,那么对具有严重社会危害的经济过失以犯罪惩治并不违背传统刑法理论。问题却出在一些刑法学者把犯罪社会危害性习惯地局限于政治、管理和伦理道德方面,却忽视了经济这一方面,以致形成理论偏颇而不能指导全局。当然,在追究经济过失犯罪时,应以具有重大经济损害结果为已足条件,并允许行为人做无过失抗辩,注意区分罪与非罪界限;但这与不问罪不追责是性质不同的两个问题,不可混为一谈。
第二,立法实践根据。传统刑法是以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外,这在世界各国几乎是通行的做法。但是伴随人类生产、生活和高科技发展,具有相当大危险性业务活动的出现并有日益扩大之势,迫使立法对既往的原则已有突破,这在国内国际都不乏立法之例。诸如:1.《苏俄刑法典》第四章经济上的犯罪之第128条规定:“国家机关或国营企业的主管人或主管人的代理人,由于用漫不经心或者不诚恳的态度对待所委托给他的事务而发生了经济紊乱的情形,这种行为的结果,致浪费了机关或企业的财产或造成难以补偿损失的,判处一年以上的剥夺自由”。2.瑞士刑法第165条、奥地利刑法第159条均规定有“轻率破产及财产毁败罪”。3.我国澳门经济刑法第224条规定:“商人债务人因严重疏忽、挥霍、严重业务过失等致被宣告破产者,处最高一年徒刑或处最高120日罚金”。4.我国现行刑法第167条签订履行合同失职被骗罪、第186条违法发放贷款罪、第413条商检失职罪等规定,均为过失构成。这就是说,研究经济犯罪,构筑经济刑法及其基本理论,不可不受有益立法实践及其发展的制约而信步走去。
第三,刑事责任根据。否定过失犯刑事责任的学者,认为其本质是违反注意义务,这就决定了过失犯的意思只是一种非犯罪的意思,不具有实现构成要件内容的意思,通常没有犯罪意思的存在。但另有学者指出:刑法责任论上的意思……是构成责任要素的意思状态。……构成过失之意思,为可能认识行为之决意与犯罪行为事实,因不注意而未能认识也。然则,认识与构成责任要素之意思状态同一,能认识者因不注意而为能认识之意思状态。据此,笔者认为过失犯罪不具有故意犯罪意思或犯意,但有刑事责任之存在,即对危害结果发生的现实可能性存有主观上的疏忽或过信心态,这对经济过失犯也不例外。何况,伴随社会生产、社会生活现代发展与高新科技应用带来的安全危险因素日益增多,已使过失犯罪理论由重视结果预见义务发展为重视结果避免义务,即过失犯没有尽到足够的谨慎和努力来避免危害结果的发生;本来可不发生或可防止的经济危害结果,只是因怠于努力的过失行为而终致发生,故把刑事责任就自然而然地裁给过失犯,以维护和保障生命财产安全。再说英美判例法中亦有“无故意和过失,也应该承担责任”的无罪过责任原则。这种情况在我国立法司法实践中尚未出现,但在讨论资源环境被污染或破坏的犯罪中却常常被提了出来,如果拒绝也是一种脱离实际的刑法教条。
第四,司法实践根据。近代的经济分析法学认为:法律创新的首要目的就是为了使整个社会的效益或效率最大化,立法、司法和执法等法律活动都与经济学基本原理“成本与效益”相联系,基本上是一种经济的逻辑。因此,法官对行为人法律责任的判断和认定尽可能采用“成本与效益”方式或受其影响而进行,相应地把法律责任或刑罚裁决给那些损害和破坏效益效率的行为人。美国联邦最高法院的法官勒尼德·汉德总结出一个“过失”的公式:即“所谓过失就是当细心的成本(他称之为“警惕的责任”)小于事故发生的概率与事故发生的可能造成损失之乘积时却还是未能细心”。并用公式B<PL做表示。其中B指被防止侵害事故的代价,P为预期事故的可能性,L是预期事故的损失。这就明白告诉人们,法律上承担责任的经济逻辑就是成本与收益的比率,把责任自然划归给那些面临危险时可以采取措施避免很大损失结果发生而没有这样做或未付出足够努力的行为人。美国法官创造性地将经济学原理引入司法保护经济避免重大损失的做法,是一种聪明和智慧,值得正在构建经济刑法的我国法律人借鉴。
由上可见,经济过失是一种客观存在,并且在我国市场经济运行或社会经济活动及其管理之中不时发生。如果否认经济过失犯罪,无异于将半数经济犯罪弃之不问,这将如何有效预防经济犯罪之害呢?又将如何维护“国家整体经济利益及其重要部门与制度”的建设呢?笔者认为,在经济刑法中是否有过失犯罪之存在,这与立法技术没有多大关系,而在很大程度上是一个法律将如何看待市场经济效益基本原则及其机制与经济犯罪对它的破坏问题。如果不走出传统刑法理论之偏,不站在现代经济发展的全局和高度来观察经济犯罪,势必将市场经济下的经济过失同计划经济或统制经济下的经济过失混而不分,造成理论上的不清楚,进而妨碍刑法立法和司法效果,也会对社会经济活动发生误导而致害,更致管理者决策者借口“失误”而逃避法律和刑事责任。当然,“失误”不一定都构成过失,但有主观过失的较大或重大危害,就必须负法律或刑事责任,以此捍卫市场经济效率效益和社会致富的核心原则。
还应特别指出,现代经济刑法,是指规定危害市场经济行为的犯罪与其经济刑事责任和经济刑罚处罚的法律规范总和。其范围不仅指以欺诈等手段在经济领域实施的犯罪,也包括生产经营违反有关社会管理法规的行为及其犯罪。例如,开矿污染农田致使农民生产出上市危害社会公众生命健康的镉大米等,不仅是生态问题,也是严重社会问题。因这种行为对社会生活的不正当和无视,无论主观是否有罪过,对矿主都应追究刑事责任,这是当前国际社会协调一致的立场,我国刑法应补进严格责任(含无罪过责任和代理责任)制度,将它适用于个别危害后果极其严重的犯罪,或极其危险的犯罪。这在本质上是维护社会性的整体经济、整体经济利益与重要经济社会制度的特别法律保护。对于犯罪构成与刑事责任的评价,应当随着历史的发展而发展,不使刑法成为“永远落后的”法典,反而使它和当代基本社会生活价值相协调,由此不断更新自己生命的解释基础。这正如有的学者指出:罪刑法定的意义并不是拘泥于立法者的原意,罪刑法定原则为了贯彻自己的效力,必须精确反映当代的生活需求。而以新的评价诠释旧的规定,向来是法理解释的任务,这并不会造成扩张罪刑的效果,因此并不扭曲立法原意。从这个意义上说,在故意和过失归责的基础上,将严格责任(含无罪过责任和代理责任)引进我国刑法,视严格责任犯为一种特别严重的犯罪形态,作为一种例外处罚之规定。否则,难以应对现代高新科技发展带来的风险社会而致害。
经济犯罪的罪过,不但包括故意、过失和个别极严重危情下的严格责任(包括无罪过责任和代理责任)原则,而且其表现形式比较复杂,既有单一罪过,又有复杂罪过。而复杂罪过又有三种形式:1.混合罪过,即如传授制造假币或变造货币的方法而引起他人制造、变造或持有使用假币,以致造成金融交易秩序混乱的犯罪。2.复合罪过,即如在经济活动中泄露国家经济情报或他人商业秘密而造成严重后果的犯罪。3.共同罪过,即如在经济活动或管理中内外勾联侵夺公司、他人或国家经济利益的共同犯罪。经济犯罪中出现多重罪过现象是客观存在,不可人为地单一化,防止误导立法和司法。
为了保护市场效率效益、经济持续增长和富国惠民,建议立法上增设过失破产罪,使之与现行刑法中的虚假破产罪和妨害清算罪协调配套,促进企业尤其国有企业和央企精心经营创新,政府宏观政策实行定向调整,重在提质增效,增加社会就业,切实保障职工收益增长与国家财富递增和安全。
被马克思称为“英国唯物主义和整个现代实验科学始祖”,并且担任过英国掌玺大臣和大法官的弗兰西斯·培根的一段名言:“对于一切事物,尤其是最艰难的事物,人们不应期望播种与收获同时进行,为了使它们逐渐成熟,必须有一个培育的过程。”据此可说,企业家创业致富,经难克险,创造辉煌,影响海内外,的确是一桩伟大的难事,但也并非高不可攀,其路就在于探索和培育。这一方面要企业家树立法律意识,杜绝犯意和罪过,增强经营的社会责任,健康发展产业;另一方面要政府建立良好的法治环境,提供公平竞争平台和良好政策;而这两方面既建有透明边界又能合作与共,从中形成政府与企业、权力与资本的正确政商关系及其制度,从根本上预防官商勾结痼疾之发作和“权贵资本”之滋生。在清洁官场和资本市场之后,当代政商之路就在脚下,企业法不禁止当作为,政府法无授权不能为,于法治之下凝聚智慧和力量,既有奔驰不息的韧劲,又有抓铁留痕的力度,团结奋进,就会驱车攀上光辉的险峰之巅,摘取富国惠民利润企业之硕果,光照寰宇而雄立;同时也就端正严谨了企业行为、战胜不法和犯罪,何愁人兴财旺无往不胜!
(三)划分经济犯罪范围大小的基本标准与经济刑法的犯罪分类、惩治重点和刑罚方法
关于经济犯罪发生的范围,是研究经济刑法所遇到的又一个颇有争议的难点问题。由于学者立场和界定标准不同,从未形成一个大体趋同的见解。这一点是同经济犯罪概念及其内涵相联系。如前所述,有学者认为“经济犯罪,是指在商品经济领域,为谋求不法利益,违反国家法律规定,严重侵犯国家经济管理制度,破坏社会经济秩序,依照刑法应当受到处罚的行为”,并说这是与其他学者的大、中概念不同的、“比较准确”的“小概念”。接着说:“大经济犯罪和中经济犯罪的概念在理论上是值得商榷的。它们把所有侵犯财产关系的犯罪都视为经济犯罪,实际上混淆了商品经济的运行与财产关系之间的界限,由此曲解了经济犯罪的内涵,不适当地扩大了犯罪的外延,相比之下,小经济犯罪概念比较准确地反映了经济犯罪的本质特征,因而具有可取之处”。根据小概念批评大中概念的论说,产生了经济犯罪外延或范围上的两种说法:其一以既定法为尺度划分经济犯罪范围,如是说:经济犯罪“具体指刑法典第三章破坏社会主义市场经济秩序罪”,或说:“有些犯罪1979年刑法在破坏经济秩序罪中规定的,如破坏自然资源方面犯罪,新刑法将它们划入妨害社会管理秩序罪中,虽然不好说这些犯罪不再是经济犯罪,但既立法者强调的已不是它们的经济犯罪的性质,自然已不属破坏社会主义市场经济秩序罪”;其二以商品经济运行中的“故意”和“谋取不法利益”为标准来划分经济犯罪范围。
笔者认为根据经济犯罪的小概念划分经济犯罪范围这一尺度有可肯定之处,但其不足也值得商榷。第一,这个“小概念”未必科学和准确。小概念是以法律法规为标准来界定经济犯罪概念,而大中概念的实质则以经济关系及其利益为标准来界定经济犯罪概念。因此,将前者可称为既定法上的经济犯罪概念,它侧重于国家的经济管理与秩序,把对管理规范服从性的破坏摆放在首位,视刑法为一种“经济管理上的刑法”,认为经济犯罪是“针对国家管理上的犯罪”,故属狭义概念,也是形式性概念;后者可叫做理论(理念)上的经济犯罪概念,它侧重于社会经济关系和经济生活,把对人的经济利益之破坏置于首位,视刑法为一种“人们利益保护之法律”,认为经济犯罪是侵害经济关系及其利益的犯罪,故属广义上的概念,也是实质性的概念。那么,以形式概念否定实质性概念难道科学而准确?难道不曲解经济犯罪的本质和内涵?马克思指出:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生产关系”及其“利益和需要”。而经济犯罪是通过侵害经济关系及其利益和需要来危害社会的,这是它的本质、主要特征和要害。而所谓破坏“经济秩序”只是一种表象又抽象的法律及其学术表述,本身受经济关系及其利益制约,忽视这种固有层次关系而评断概念大中小,未必都科学。尤其他过于抽象模糊而不易正确掌握,实践中许多损害经济主体利益的坏事都与此相关,如何兼顾国与民两方利益,实现“民唯邦本”之固?请小概念做出回答。第二,理论贵在解决实际问题。同样的,经济犯罪概念之价值和作用,主要在于它本身的科学性及其所产生的防治犯罪、保护权益和发展经济的实际效果。当小概念深受质疑时,就促成较大的广义概念的产生,这在国际上不乏其例。在美国有“经济犯罪,除非暴力的欺诈之外,还包含有非诈欺地对政府、环境、雇员等负有社会责任的人——自然人和法人违反有关社会管理法规的行为”这种广义概念及其广泛适用;在德国,学者们在前述林德曼狭义经济犯罪概念基础上,展开了“广义概念的扩张与限制”的争论,虽然没有形成大家都接受的、统一的经济犯罪概念,但却加深了对这一问题的认识和有了共识的扩大,并没有在林德曼狭义概念上止步不前,相反地针对实际问题支持国家对《经济犯罪防止法》的多次修改,推动经济社会发展与防害发展犯罪的惩治,终致德国在战后由计划经济过渡到市场经济而成功地建成社会市场经济,达到“超个人经济法益”与“个人经济法益”的辩证统一,彰显了社会稳定和欣荣。我国当前改革开放求强求富改善民生等,这与德国有相仿佛之处,经济刑法的研究应当着眼于经济社会发展与相应阻力(包括犯罪破坏)排除,而这个“小概念”却未能阻挡城镇化中政府工作人员“强征地强拆迁”行为的恶劣影响或严重后果在多地相继发生,更未能使政府“城管队”以理性化的态度善待摊贩而使街头市场欣荣有序,尤其漠视民间借贷合理性、维护金融垄断秩序,未能解救中小企业走出困境或防止倒闭等。这种只讲秩序维护不言相对经济关系及其利益保护引发不好结果的概念,说明存在某种褊狭性,又何见“比较准确”呢?这样说也丝毫不意味忽视或否定政府管理经济之必要性,问题却在于谁来制约管理者的不当管理或执法者不守法而使社会经济秩序好起来或更好?保障经济活力而可持续?这也请小概念作答。至此,可就交叉学科的经济法治来说,这大、中、小概念是处于不同阶层阶梯上的概念,各有适用范围和功用;若绝对肯定其一而排他,势必导致正确变错误的不良结果,故值得警惕和防止。第三,小概念认为经济犯罪有别于财产犯罪,防止扩大经济犯罪范围,有正确一面,但论断失之笼统。怎样区分经济犯罪与财产犯罪界限是个颇具争议的问题。对行为人在经济活动之外侵害他人财产所有权(静态)构成犯罪的,其性质属于财产犯罪,已成为大家的共识。问题在于经济活动中是否涉及侵犯财产问题和如果涉及又该如何定性处理问题,则是待解的关键性问题。对这一问题的解决,小经济犯罪概念给出的答案是“经济犯罪必须发生在商品经济的运行过程之中,其行为方式表现为一种非法的经济活动”,并把这一点界定为“经济犯罪的本质特征”,进而又说“凡符合经济犯罪本质特征的,属于经济犯罪;反之,则不属于经济犯罪”。这样说,也对,也有可商榷之处。第一,这只是构成经济犯罪的空间条件和法律要件,也是表象的,并非经济犯罪的本质和本质特征。诚如前述,经济犯罪的本质在于侵害社会经济整体和经济活动主体利益与其相关制度的法律保护。这是国内外绝大多数学者研究经济犯罪本质为“侵害法益”的通说,符合政府、企业和消费者的要求和愿望,也与前述马克思主义经典作家观点相吻合。第二,财产权不仅指财产所有权,也包括债权和财产经营权、股权、法人财产权以及各种担保物权、用益物权等。而经济犯罪的客体大多是复杂客体,行为人的犯罪不仅侵犯社会经济整体、公共利益和市场经济秩序,而且往往同时也会侵犯公私财产权。换句话说,经济犯罪也会侵犯经济活动中的他人财产,损害其经济利益,所以许多国内外学者都认为经济犯罪也包括财产犯罪,即侵犯经济活动中他人经济利益的财产,而非其外静态财产所有权的财产犯罪。我国台湾学者林山田认为经济犯罪是“意图谋取不法利益,利用法律交往与经济交易所允许的经济活动方式,滥用经济秩序赖以为存的诚实信用原则,违反所有直接或间接规范经济活动之有关法令,而足以危害正常经济活动与干扰经济生活秩序,甚至破坏整体经济结构的财产犯罪或图利犯罪”之论说,难道也够上“曲解”“经济犯罪内涵”吗?也“扩大了经济犯罪的外延”吗?有学者指出:“一个清楚的定义和符合逻辑的结论,哪怕没有经验的证明,也提供着结果的可靠性”。由此可见,经济犯罪与财产犯罪既有区别也有联系;而经济犯罪本身包括经济活动中的部分财产犯罪,或者说这部分财产犯罪应属经济犯罪系列,这不但没有曲解经济犯罪的内涵,反而正确反映了市场经济运行中商品生产与财产关系的辩证关系。如果不做具体分析就会混淆经济犯罪与财产犯罪的界限,造成扩大或缩小经济犯罪范围的不当。这不利于从整体或全面性上维护和促进社会经济发展,甚至给经济犯罪以可乘之机。第三,持小概念的学者把人在经济活动中作为资本投资发展产业的生产经营设备设施和相关的自然资源遭到犯罪行为破坏界定为财产犯罪或其他犯罪而非经济犯罪属性,把它排斥在经济犯罪圈之外,忽视商品生产力及相关的生产资料资源保护与促进,把经济刑法弄成不问经济及其发展的刑法学片面,这既否定它学科的交叉性又缩小它应有范围,何见准确?显然,由于这个概念本身的问题而致使上述两种经济犯罪范围界定就显得不够周延和准确,他们把经济犯罪的范围人为地限定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,因其欠缺科学性和不完全符合实际而值得完善。当然,现行立法的不当应予纠正,但理论不可缺乏分析力地陷入解释论漩涡;反应与立法和司法之间维持一定紧张关系,这可达到焦点碰撞,以发现更好刑事理念和原则。第四,就这两种说法本身而论,前者以既定法为尺度,这在一般情况下可行,人们应当尊重和践行法律规定,但也应当看到法律本身并不那么完美无缺,往往滞迟于经济社会发展变化,所以既定法不是划分经济犯罪范围唯一的标准,不应当只停留在现行刑法框架内而展开解释论的讨论。这样说,并不意味否定解释论助推法律贯彻执行之功,而更多在于追问、补漏、纠错、对话、完善和发展。这既不使立法落后于经济社会发展,也不致理论研究淹没在不当立法或司法解释论的涡流之中,反使它激浊扬清回归真本求是,反映或满足经济社会建设和发展需要。也使法律因此而更富有生命力,理论更显有用。故此,对既定法规范的态度,那就是“严格地服从,自由地批判”。如果没有批判和反思,就不会发现真正价值,也难有立法司法的更新和发展。尤其某种不当的制度或规范不受到批判,它就无法得到改进;第五,至于后者,它把经济犯罪范围局限在商品经济运行领域中的“故意”和“谋取不法利益”这样一个狭小圈子内,排斥过失罪过和个别极严重危情下的无罪过责任,既与我国市场经济和强国富民现实不符,也会使近半数经济犯罪行为失去控制,故不可取。
应当指出,对经济刑法的研究,不只是个刑法问题,而且在很大程度上涉及现代经济与社会发展问题。固然需要借助比较传统的犯罪社会学、犯罪心理学和刑法学,但也需要从现代经济学、商事管理学和电子信息或科技学等中汲取营养,实行多种学科共济。因此,基于克服既定法上经济犯罪概念解释论的诸多不足和吸纳理论(理念)上经济犯罪概念保护经济关系及其利益之长,并依交叉学科之视野,在这里提出一个修正性的经济犯罪概念则更趋符合实际和科学。所谓经济犯罪,是指具有刑事责任能力的主体,在经济活动和经济管理的领域,违反国家法律规定,侵犯社会主义市场经济关系、经济利益和经济秩序,危害社会经济发展,情节严重,依照经济刑法应当受经济刑罚处罚的行为。依内涵决定外延之说,经济犯罪主要系指市场经济的物质生产、分配、交换和消费流转过程及其管理之中的犯罪,也包括生产经营违反有关社会管理法规的行为及其犯罪,上及经济活动和管理,下至地下“灰色”经济和“黑色”市场交易,但不包括经济活动之外的传统财产犯罪、单纯行政事务中的渎职犯罪和其他社会活动中的贪利犯罪,诸如贩卖人口、婚姻诈财、介绍工作等居间牟利,盗卖文物,买卖枪支或军火,一般赌博、卖淫和贩卖淫秽物品等犯罪,这不致经济犯罪圈被人为扩大或缩小。
据上并借鉴国外相关研究,结合我国国情和刑法规范,以行为特征与侵害社会性的经济整体及其各主体利益与相关社会主义制度的法律保护为基本标准,并着眼发展与未来,在经济刑法上可将经济犯罪划分为十一类:(1)公司投资及其相关犯罪;(2)生产经营与商品交易犯罪;(3)进出口走私犯罪;(4)不正当竞争与不法垄断犯罪;(5)金融期货犯罪;(6)涉税犯罪;(7)文化事业、历史文化遗产保护与文化产业化经营犯罪;(8)知识产权犯罪;(9)资源环境犯罪;(10)经济贪污、侵占、挪用与其他经济渎职犯罪;(11)计算机、网络和电子商务犯罪等。
对上述类罪及其个罪设计,经济刑法不仅要根据经济关系发展变化对现行刑法中已有的经济犯罪做出保留、调整或除罪的具体规定,还应着重对社会实践中已存在而现行刑法却没有规定的经济犯罪加以规定,并对将来可能出现的经济犯罪做出前瞻性的规范,使法律保护和调整的经济利益关系及其对象趋于明确、公正和正义,便于人们对自己的经济行为及其结果做出预期和选择。既要借助现行刑法,又要克服其固有的局限性,可采取多种方法措施完善法律,或扩大法律功能,尽可能缩小法律关系与经济关系之间存在的差距,使立法司法与经济发展协调,甚至达到基本上的“同步”,保持共进态势。但打击的重点是经济管理中的权力寻租致富犯罪、经济活动中的不法垄断犯罪(有待立法完善)和社会上的严重经济犯罪。这种既拍“苍蝇”,又打“老虎”的治罪指向,能使抗制经济犯罪的斗争获得全面胜利,不致大鱼鳄鱼漏网,会在全国产生深刻而持久影响力;能够突出剥夺犯罪收益(包括间接派生犯罪收益),实现人性升华的再教育,促进犯罪人积极回归社会;更能侧重化消极因素为积极力量,扩大包容面吸收智慧和力量,推动我国市场经济蓬勃发展,因而易于实现国富民富的社会目标和经济刑法的全面价值。
对上述犯罪,尤其严重和特大犯罪,在诉讼前应对与其犯罪相关的财经活动及其财产财务状况进行必要的调查和审计,防范错误,确保犯罪诉讼的准确与顺利,并为司法审判奠定良好基础,并设立不法收益或其价值追缴制度。
犯罪引起刑事责任和刑罚。而制裁经济犯罪的刑罚方法,则是财产刑、资格刑和自由刑,以及作用类似却胜于刑的其他强制措施,将死刑排除在外。这种经济刑罚体系与普通刑罚体系不同,就在于开放与社区参与,又多管齐下,既使经济刑罚保持一定凌厉的打击之势之威,又有消化犯罪“垃圾”的改造矫正之能之善,严而不苛,悔改宽容,治罪救人,促经济犯罪人回归社会;同时补偿受害人的损失,也不歧视犯罪者家人,减少消极对立,走向人性提升而趋和。经济刑法这种宽恕本身就是一种勇气、文明和力量,从中凸显经济刑罚惩治犯罪、保护国富民富和增强社会亲和力的多重作用。
(四)法律经济分析方法与经济刑事研究新视角
在任何一门学科中,除确立研究对象之外,其研究方法是个很重要的问题。它不但是打开学科研究的金钥匙,而且在一定程度上决定着学科的存在与发展,故属其理论的重要构成部分。由此而论,笔者研究经济刑法及其结论,则主要缘于法律经济分析的方法和认识进路。它着眼于社会经济并以经济定法律,又以法律促经济发展,核心是经济效益。旨在追求利益的正当性与经济效益的最大化,将经济人追求的经济效率效益与法律人所推崇的社会正义公平恰当地结合起来,从中强调法律应当促进和保障效益,并规范追求效益最大化的个人和单位的行为,将法律责任或刑事责任自然而然地划归给那些践踏国家、社会和公民经济权益、效益、价值的破坏者,或者能够采取有力措施避免重大损失结果发生而没有这样做或未付出足够努力的人,以保障和促进国富民富。
法律经济分析的认识方法和进路还揭示了刑法向经济、经济管理渗透并服务于社会经济发展的巨大作用。这不仅给经济、经济管理和刑事部门带来了发展生机,而且强化了它们之间交叉、融汇和综合趋势,其发展的结果,正如恩格斯预言:原有科学和相邻领域将是新学科的生长点。而经济刑法及其学科(经济刑法学)正是经济、经济管理和刑法交汇点上生长起来的一门具有边缘交叉属性的新法律学科及其新的研究领域,具有规制经济犯罪与经济刑法的独特性、凌厉性和强效性,这是普通刑法难以比拟的。但由于经济犯罪的违法性涉及反映经济规律的经济法、民商法和刑法等部门法及其学科,又在研究上形成学科跨度大、综合面广的显著特点,其难度超过任何一门单一学科。这正如有学者指出:“它不仅涉及几乎所有实体法以及程序法的领域,而且还需要兼从法解释学以及刑事政策学的角度加以考察。学科的细分化更加大了对经济刑法进行综合研究的难度”。但这种艰难的综合研究却提供着结果的可靠性;加之,该学科先天地继承了其父体和母体所有优点却又克服了其固有缺点,就可彻底实现对经济犯罪的特别规范、多法共治和综合效果。
我们认为,法律经济分析方法较之其他研究方法,更具认识论之价值,能够帮助人们在研究经济犯罪与经济刑法方面推开“大门”,登堂入室,抓住要害,也使其他相关问题迎刃而解。学者弗里曼德指出:“在几乎所有的应用中,经济学的分析都彻底的重新塑造了法律结论的论证过程”而产出了科学和有效的研究成果。但是,任何事物都非十全十美,法律经济分析方法也会有不周之处,这是因为影响法律的不只是经济,还有政治、道德、文化、科学技术等因素。尤其是在错综交织的复杂情况下,往往需要多视角、多方法相互救济才能看清本质和解决问题。美国经济学家保罗·A·萨缪尔森指出“法律的制定与其说是依据精炼的经济成本——效益分析,还不如说是对广为接受的关于公平的价值及其观点所作出的反应”。这不但指明了法律之于经济效益与社会公平间关系,而且也意味法律经济分析方法不一定都能单独回答或完美解释法律上一切问题,有时也须借助其他学科结论及其方法,不可把它绝对化。但是,法律经济分析方法毕竟是法律大厦耸立的坚实“地基”,是研究法律和法律学术问题的基本视角和方法,也影响其他研究视角与方法,更不失为一种贴近经济生活和易于吸纳经济社会实践经验的新的法律认识方式和进路。这种制高视野的远眺近察,就可使那些脱离理性、实际和时代发展的法律及著述减少而出精品,或推陈出新,使国家建立正义公平的经济社会秩序;更有助于立法识别和规制经济犯罪,促其在构建经济刑法时折射和满足国富民富之需要,增强公民对法律的信仰和执守;同时引导司法在处罚经济犯罪时,着眼于经济主体的本质及其犯罪属性,把法定犯与自然犯区别开来,尽可能多地助力经济发展,寻求平衡,促成惩罚犯罪、发展经济和教育人、发展人等特殊刑罚目的实现,由此使经济刑法登上经济社会巅峰而熠熠生辉。
结语
法治的意义在于法律的执行和执行的良好效果,从而实现法律的生命。在我国当前尚无经济刑法特别规范下,司法机关在处理经济犯罪问题上,应当掌握经济刑法的特别本质属性、基本特征和重要特殊原则或制度,并通过个案判决对人的经济活动及其管理行为、后果和价值做出评判,达到刑事治罪与经济发展兼顾的全面良好效果,进而将这些实践经验升华为具有普遍意义的立法蓝图,推进经济刑法建立,完善经济法治体系;进而以法育人、治罪救人和提高人的素质发展人,支持强国富民和民族复兴实现!
理论是实践的先导。学者也应对重要热点、难点、焦点和疑点上的经济刑法问题,做出理论回应,力求科学,并经融通吸纳扬弃而形成大体一致的精当之识和理念,引领经济刑法构建。当然,这并非经济刑法问题之全部,但却居关键和核心地位,可促其他问题迎刃而解。