七、我国产业的WTO与刑法基本原则增修

由于我国的长期努力和国际社会的进步，我国加入WTO已指日可待，前景可观。尽管理论上已阐明入世后利大于弊，机遇大于挑战，希望大于压力，但如何使这种理论说法具有操作的现实性，如何把WTO对我们的积极影响变成现实利益和好处，同时又把其带来的负面影响及其压力降到最低（或最小）程度，这仍然是理论界、管理部门和立法司法上需要切实解决的紧迫问题。

（一）WTO规则与我国入世后的适应与利用

WTO是1995年1月成立的世界贸易组织的英文简称，总部设在日内瓦，其前身是1948年1月成立的《关税与贸易总协定》（英文简称为GATT）。现有成员134个，是当今最大国际贸易组织，被人们誉为“经济联合国”。然而，它并不隶属于联合国，是一个独立于联合国的永久性国际组织。

WTO规则框架是由《建立WTO的协议》及其作为该协议附件的货物贸易、服务贸易与贸易有关知识产权的三个总协议和其他有关专门协定（包括争端解决、贸易政策审查、有关部长级会议决定与宣言等方面协定）所构成的。而市场准入、透明度、反歧视、公平竞争、无行政干预、逐步自由化、国民待遇和最惠国待遇等基本原则，则是构成WTO规则的基础。WTO的职责和任务，正是通过上述规则、原则的贯彻执行及其纠纷的解决来减少和消除由作为成员方的政府为保护本国民族产业而设置的关税限制等贸易壁垒，清除障碍，发展多边贸易，促进国际贸易自由化、规范化和一体化，从而实现全球资源的最佳配置，扩大投资、生产和贸易，保障充分就业，提高人们的收益和生活水准，逐步脱贫而富起来；或者致富者更富，营造和谐世界。

作为WTO的成员既有权利，也要尽义务。按照WTO协议规则，主要包括以下几点：1．各成员要制定和修改国内法律法规，使其国内法与WTO规则相衔接，避免冲突。这一点，是要求加入WTO的成员所要付出的代价之一。2．各成员要按照承诺的具体义务，对其他成员的产品、服务、投资开放市场，并在相关知识产权方面提供必要保护（包括给予其他成员的最惠国待遇、国民待遇以及提供版权、专利权、商标权、地理标志等保护期限）。3.成员在履行义务或其他成员不履行义务而致其利益遭受损害时，可按WTO协议规定，对国内产业实行保护和解决有关争端。这就是说，作为成员方的政府，可以充分利用WTO协议中的各种例外和豁免条款，建立产业保护机制，使用协议所允许的国内保护手段。4．对其他成员不公平的贸易进行监督，或要求其赔偿因不履行义务而造成的损失，或请求争端解决机构允许自己中止履行减让义务，而且这种中止甚至可以跨部门进行，即可以使用所谓“交叉报复”的制衡手段。

从上不难看出，WTO规则是一柄“双刃剑”，利与损兼存。一方面，我国在加入WTO后，可以充分利用其规则所铺设的国际贸易之路，发展多边贸易，大力推进我国贸易事业，扩大国际市场，增大市场份额，提高我国产业发展的世界水平，增强国际竞争能力。与此同时，还可充分利用WTO规则的保障、例外和豁免条款，保护国内幼稚弱小产业，促其尽快成长壮大。当然，一旦发生纠纷，也要学会并充分利用WTO争端解决机制，保护自己的权益。另一方面，我国加入WTO后，应当认真贯彻执行WTO规则，尽好国际义务，促进世贸发展，维护国际经济利益，树立国际商贸风范。否则，不但不能得到加入WTO互相开放市场而带来的利益和好处，而且还可能成为不贯彻执行WTO规则的被告，既被赔罚，又损国家国际形象，处于严重不利境地，甚至自断世贸之路。须知，在经济全球化日益加快的背景下，不走世贸之路，国内经济独立发展则无出路。

（二）WTO规则的法律性与我国诸法的协同应对

WTO规则虽然是国际贸易规则，但不同于一般贸易规则，而是高度法律化了的贸易规则，具有法律性能。我们这样说的理由是：第一，WTO的宗旨就是通过签订一系列协议、文件来促使各成员方彼此协调法律制度，减少和清除国际贸易的障碍和壁垒，促成国际贸易的规范性、统一性和有序性。第二，作为成员方的有关国内立法和行政管理都受WTO规则的制约，有关国内立法和执法都必须与WTO规则保持一致，不一致的要改过来，这已成为加入WTO的先决条件之一，约束性非常强。第三，WTO与GATT相区别的重要标志之一，就是更多地以法律而不是政治磋商来调整各成员之间贸易关系，而且专设解决国际贸易纠纷的争端解决机制。如果争端解决机构解决争端的建议和裁决得不到执行，有关当事的成员则可要求另一方赔偿，或中止履行有关减让义务，甚至进行“交叉报复”。这一点同GATT的争端解决制度相比，无疑是一个创举。因为它给予了当事方一项针对不对等贸易的制衡手段，使对方受到了惩罚。据此分析，我们认为WTO规则，并不只是单纯的市场开放和贸易规则，而是建立在法规基础之上的国际贸易体系，是一个高度化了的系统法律规则。既然如此，它必将对加入方的国内立法和执法产生极为深广的影响（当然不限于法律，也必然波及其国内的政治、经济、文化等方面，所产生的影响也不浅。不过，此处强调的只是法律影响而已——笔者）。这种影响，既包括接受和在国内实施WTO规则问题，也包括调整国内法与WTO规则一致问题。这一点对即将加入WTO的我国也不例外。

就我国国内法的调整而言，涉及面相当广泛，其中包括投资、贸易、价格、商事管理、金融、电信、知识产权、税收、消费、赔偿以及行政程序、司法诉讼、责任追究、处罚等方面的法律法规。调整的实质是将如此大面积的国家立法和国家行政持久地、强制地置于WTO协定规则的约束和国际组织的监管之下，这在我国对外开放的历史上是前所未有的，也是异常艰巨和错综复杂的，故应对加入WTO后的法律调整也是一项严密的、多层面的系统工程。单法调整是行不通的，务必使涉事的诸法协作共同动作，方可产生实效和大效。为此，我们认为应建立以民商法为主，以刑法为辅做补充，坚持行政调处程序与司法诉讼程序相结合，着眼于效率与公正的法制调整体系。其中优先出台《紧急保障法》《政府采购法》《反垄断法》和《电信法》。此外，在修改了专利法的基础上，应抓紧对版权法、商标法和外交投资法的修改，同时完善《反倾销和反补贴条例》并尽可能地使其升格为《反倾销法》。另外，WTO促进了贸易多边化，但也引来了跨国犯罪。因此，针对外商投资兴办企业或控股我国有骨干企业形成的行业性垄断，或破坏竞争价格倾销商品，或兴办转移污染源企业等危害我国产业发展及其安全的行为，在建立健全相关法律基础上，不但可采取行政调处手段，司法诉讼手段，对危害严重的还可采取必要的刑事手段。这样一来，就有必要调整刑法、修改有关条款，增修保护、国际、人权等项基本原则，设置垄断、破坏竞争价格倾销、投资办厂转移污染源等诸多犯罪的新罪名。

（三）WTO规则与我国刑法基本原则的增修

我国1997年刑法明文将罪刑法定、罪刑平等、罪刑均衡规定为基本原则，这不仅表明我国刑法基本原则的规范化和法制化，也在一定程度上表明我国刑法的现代化和国际化，向现代国际社会靠拢，这无疑是一大进步。但是，面对快速发展的国际社会和我国加入WTO之后出现错综复杂局面，仅有这么三条基本原则，还是很不够的，亟需增修其他基本原则。

1．增修保护原则

这里说的保护，就是保护我国主权、保护我国社会制度、保护人民的利益、保护我国产业等不受霸权和犯罪侵害的全面保护。对于保护国家主权和社会制度的这种政治保护，已为人们深知和极端重视，但对于保护产业的这种经济保护，就未必引起了人们的明白和正视。故这里阐述的保护原则着重点建立在产业这种经济保护上。

我国加入WTO之后，伴随市场对外开放的扩大，外国产品、服务、投资的大量涌入，经济竞争非常激烈，这就势必给我国产业带来巨大冲击、风险和压力。尽管WTO规则坚持公平竞争和备有“保护性条款”，但由于我国产业的特殊情况，其无力与发达资本主义国家产业竞争。尤其我国经济正处于计划经济向市场经济过渡时期，各种产业处于改革、调整、重组和发展阶段，其中许多产业高投资、低效益，没有国际竞争优势，只能借助从外国引进过日子，消化吸收能力差，创新能力更差，无法面对大批涌进来而且靠高科技武装起来的外国产业和产品，这就把加入WTO后的我国产业保护问题尖锐地提出来了，而对我国农业、金融业和高新技术产业的保护更为显要和迫切。这是因为：农业居国民经济基础之地位而基础薄弱、现代化程度低下；金融居全国经济中枢地位而技术水平、电子服务程度低下；高新科技产业居经济发展战略地位，虽然在一些尖端科技领域达到世界先进水平但在整体上基础相对缺乏，发展更显不足等。我国产业的这种特殊情况，在某些领域既难以正面与发达国家产业匹敌竞争，又因幼弱容易成为国际犯罪袭击的目标。其中金融、证券、期货犯罪、公司犯罪、不正当竞争和垄断犯罪，侵犯知识产权犯罪、破产犯罪、电脑和高科技犯罪等很有可能成为危害我国产业发展的新的犯罪热点。面对加入WTO后的激烈经济竞争和疯狂国际经济犯罪危害我国产业安全及其发展的严酷现实，作为各部门法后盾和实施最后手段的刑法，在前者对产业保护不力、甚至失败的情况下就应当“挺身而出”。为使动用刑法手段保护产业“名正言顺”，并在打击犯罪中起“统帅”作用，故在原有基本原则基础上增设产业保护原则就成为势在必行之事，这也与WTO规则有关“保障条款”“优惠条款”“例外条款”“豁免条款”和SPS协议的必要、合理保护相吻合。

应强调指出，我们所说的产业保护，是积极的、有选择的、有效的发展意义上的保护，与历史上和现实中都存在的消极、被动意义上的贸易保护主义截然不同，更不是狭隘、封闭意义上的民族经济保护主义。应当看到，积极意义上的产生保护从来为理论界所肯定，而且已形成了一个没有分歧和争论的原则。问题在于如何把握其中的“度”，使这种保护产生积极、持久效果。联合国的一份报告中对此有一段透彻的说明，其说“问题并不是原则本身，而在实践中如何运用这个原则，这同一申明适用于任何的保护规则。换句话说，各种保护措施不管他们采取的形式是关税、补助，或是同本国成分相联系的实绩要求，都应当遵循某些准则。应该明确：得到这种保护的工业能被合理地在可见的将来变成没有保护就能活下去。所取得的长期利益应该能抵消短期和中长期内的损失。同时，所使用的保护方法，应该是各种能够使用的保护方法中最为有效和代价最低的”。由此可见，我们所说的产业保护，说到底，是为在将来“不用保护”而进行的“暂时”保护，是积极、有效、持久发展意义上的保护，其重点是扶持幼稚产业、鼓励优势产业和保护弱势产业，着眼于民族产业安全和发展，致其提质增效，并在整体上由弱变强，腾空雄立，最终助力世界经济繁荣和可持续，造福于人类，这与任何意义上的消极产业保护有质的区别，不应将二者混为一谈。

基于上述分析与论述，我们认为积极、有效、持久发展意义上的产业保护，应具有如下基本特点：（1）域内与域外贸易畅通，坚持向国际原则或国际惯例靠拢，反对狭隘、保守的民族经济保护主义。（2）坚持贸易自由、公平竞争、互惠互利、反对欺诈、不正当竞争和垄断。（3）优化全球资源配置，促进多边贸易利益，提高国际贸易效率效益，反对商品倾销，掠夺外汇。（4）对本国幼弱产业的扶持、鼓励和保护政策及措施置于WTO规则下，具有灵活、积极、有效性，同时又能促进本国国民经济部门产业稳健、创新、高效地发展，并使其增有外向经济特征，与世界经济贯通共荣。

2．增修国际原则

增修国际原则，已为我国政治、经济、文化、科学发展所要求，已势在必行。这是因为：第一，我囯是一个改革开放的社会，主张同世界其他民族和国家建立广泛的政治、经济、文化、科学等方面的合作，推进世界和平、共同发展和繁荣。我国加入WTO就是这一主张的集中反映和实践，因此高举国际主义旗帜，奉行国际原则就成为不可避免之举。第二，根据我国经济发展现状和产业特殊情况，我们实行产业保护原则是完全必要的，这同WTO法律规则并行不悖。但我们在实行产业保护的同时，又当坚持向国际原则和国际惯例靠拢，这就意味着实行国际原则。其实，只有坚持国际原则，才可能使产业保护彻底摆脱消极、被动的贸易保护主义或狭隘、保守的民族经济保护主义的影响，逐步提高我国产业国际化水平，增强国际竞争能力，真正成为积极、有效、持久发展意义上的产业保护。换句话说，积极、有效、持久发展意义上的产业保护需要国际原则做向导和指引，才能攀上风光无限的经济高峰。第三，WTO的宗旨就在于减少和消除狭隘、保守民族经济贸易壁垒，广泛发展国际自由贸易，促进经济全球化，因此，坚持国际原则就是WTO规则本身的本质要求，也必须在加入成员国内法（包括刑法）中得到充分反映，没有国际意识和原则而承诺实行WTO规则则是一句没着落的悬空之语。可以肯定，随着WTO组织成员的发展及其规则的贯彻执行，国际原则和国际意识将越来越深入人心，越来越普及，而闭目塞听或视而不见只能被WTO所掀起的经济全球化浪潮所淘汰。第四，应当看到，伴随当代科技和生产力发展，已经致使世界性物质生产出现了，国际金融和货币体系建立了，世界贸易和世界市场形成了。这些事物的出现和存在充分说明人类相互依存的关系加深了，共识扩大了，分歧减少了，许多共同利益形成了。在这种情势下，国际利益本身就包含着国家和民族利益，高举国际原则就成为义不容辞的国家和世界的双重义务。例如，保护人的生活环境已成为涉及全人类利益的一个世界性课题，只能从国内法到国际立法的整个法律层面上逐步解决。所以，维护全球生态，保障经济持续发展，惩治污染环境、破坏生态的违法犯罪行为，就既是国家义务，又是世界义务，二者不可分割，等等；第五，应当看到，加入WTO使我国参与经济全球化的步伐加快，随之而来的国际经济风浪也会此起彼伏，风险不断，引发冲击波，波及我国或世界其他国家和地区，而国际犯罪分子也会乘机而起，利用WTO成员市场互相开放，疯狂进行跨国犯罪。不仅常见的国际贩毒、贩卖人口、走私涉汇犯罪频频发生，而且国际洗钱、伪造货币、金融诈欺、劫掠盗取走私珍贵文物、贩运淫秽出版物、贿赂外国官员、非法使用邮件（包括电子邮件）等犯罪也会时有发生，甚至气焰嚣张。面对作恶多端的国际犯罪，我们不能不高扬国际原则和团结旗帜，对我国刑法已指认的国际犯罪要依法追究，对危害国际利益严重而尚未为我国刑法指认的国际犯罪也要视条件的成熟逐步纳入我国刑法，以示我国维护国际社会利益和国际经济秩序的信念和作为的决心。

将国际原则明文规定为刑法的基本原则之一，已有先例，俄罗斯、南斯拉夫、瑞士等国家刑事立法均如此。尤其瑞士刑法是这方面的典范。在瑞士刑法中，不但对国际犯罪诸如国际贩毒、贩卖人口、伪造货币等有所规定，而且将其在国际联盟中有关刑法共通的问题，在国际各种法学会议有关刑法问题的各种主张也纳入其中，已达到刑法国际化之境界。我们认为，在刑法典中明文规定国际原则为基本原则之一，不仅仅是一个单纯的刑事立法问题，而是涉及刑法在促进和发展国民经济的功能问题，是同国家经济长期发展息息相关的重大问题。这不仅有助于我国刑法国际化，而且也有助于促进我国产业国际化般走向世界，济世益民，让世界喜爱上中国制造，甚至以国际竞争能力掌控国际经济发展的制高点，这不能不引起立法上予以高度重视。

3．增修人尊人权原则

这里说的人，包括作为自然人的公民和拟制人格的法人。他们是市场的重要主体。所谓人尊人权，简而言之，就是人的尊严和权利。

我国加入WTO后，由于市场在其成员之间互相开放，外囯公司企业走进来，我国公司企业也会走出去，彼此竞争，甚至可能达到白热化的程度。但竞争胜败的关键在于竞争者的人本和品格。那么在这种严峻形势下，如何看待人，如何对待人的价值，则是法律上需要研究和规制的重大问题。俄罗斯宪法规定：“人及其权利和自由是最高价值，承认、尊重、捍卫人和公民的权利及自由是国家的义务”。由此可见，人的安全、生命、健康、尊严（名誉、荣誉、人格）、权利自由，以及与人生相关的生态环境，都是最重要的社会财富，具有最高的社会价值，故应将人置于宪法和法律保护的中心。事实上，保护人尊人权已成为现代民主和法治国家的宪法原则，此一点在我国也不例外。现在需要研究的问题是作为刑法的价值定位，将人的价值保护置于何种位置？伴随民主进程的发展和人道主义的弘扬，刑事立法加强了对人尊人权的保护，而且还在不断开拓保护面。尤其不少发达国家在刑事立法上实行人的价值优先保护原则。换句话说，就是对人尊人权的保护，较之与国家政权和公共利益的保护，处于优先地位而更显重要。例如，在俄罗斯刑法中，不但设有“人道原则”，强调其“刑事立法保障人的安全”, “对实施犯罪的人适用的刑罚和其他刑法性质的方法不得以造成其身体痛苦或侮辱其人格为目的”，而且将“侵犯人身的犯罪”列为其刑法分则“首编”之罪，从而取代了“国事罪”的首章地位。在瑞士刑法分则中，首列“对于身体及生命之犯罪”, “置人生命身体之保护，较国家与社会利益为尤重，创各国刑法分则编列罪名先后次序不同之先例，而为各国刑法所不可及”。与上述刑事立法做比较，我国刑法差距显而易见，无须赘述。这是由我国刑法受传统“人治”和计划经济影响，长期以来是国家政权为刑法保护中心，而忽视人尊人权保护缘由所致，伴随我国计划经济向市场经济的过渡，立法思想解放，我国刑法价值之定位，也应当由国事优先向人尊人权优先转变。加之，加入WTO在即，形势逼人，我国刑法也应当尽快与发达国家的人类文明刑事立法接轨，将人尊人权原则明文规定为基本原则之一，并置于优先保护地位，让民主、法治和人权旗帜冉冉上升而凌空飘扬。

将人尊人权原则规制为我国刑法基本原则之一，并置于优先保护地位，这在我国将更富现实意义和长远意义。我国素有“人治”之传统，人尊人权观念淡薄，加之东西方文化传统不同，在加入WTO后将使这个问题变得更普遍和尖锐。诸如，政府不必要、不适当的行政干预影响企业独立自主，企业依法享有的权利得不到充分保障，造成竞争失利；国际市场上反倾销的滥用，或歧视贸易，不公正的裁决，歪曲或伤损我国企业的形象和商誉；私企、外企老板对职工雇佣奴役、劳动虐待、工资歧视、非法搜身、无端开除、随意处罚以及对女工性骚扰等等，都会不时发生。在这种情况下，在刑法中设置人尊人权基本原则，不但将对人们的行为起到规范、引导、制约和教育作用，而且更有利于对其中犯罪行为的惩罚，从而确保市场主体的竞争热情和积极性，促其不断创新，使更多更好更新的物质和精神财富问世，支持产业崛起和腾飞。保护产业却不及从事产业之人的人尊人权，产业纵使一时崛起、腾飞也会因失去法律法治支柱而终于垮塌。

在我国刑法原有基本原则上，增设保护原则、国际原则和人尊人权原则，既符合中国社会变革前进的实况，具有中囯本土气息，又追赶世界潮流，具有国际色彩。从而使我国刑法跨上国际列车，迎战经济全球化，与世界和时代同步，更加现代化、文明和持久有效，确保经济社会昌明、有序、发展和久荣不衰。

[本文系王昌学《WTO与我国产业的刑法对策》原文的一部分，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》（上册），中国检察出版社，2001年。此次出版略有修订。]