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1.1.1　法的概念、特征以及作用

1．法的概念

法有广义与狭义之分。

广义的法是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级意志的规范体系，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利与义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

狭义的法是指具体的法律规范，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。

2．法的特征

人类社会的存在和发展离不开各式各样的社会规范。社会规范是调整人与人之间社会关系的行为规则，包括法律规范、道德规范、宗教规范、社会团体规范等。法作为一种特殊的社会规范，具有以下基本特征。

（1）法是具有规范性、概括性和可预测性的社会规范

马克思指出，法律是肯定的、明确的、普遍的规范。法具有规范性、概括性和可预测性的特点。规范性是指法规定了人们在一定情况下可以做什么、应当做什么或不应当做什么，也就是为人们的行为规定了模式、标准和方向。概括性是指法的对象是抽象的、一般的人和事，在同样的情况和条件下，法律可以反复使用。可预测性是指人们通过法有可能预见到国家对自己和他人的行为的态度和产生的法律后果，因为法律规定了人们的行为模式，从而成为评价人们行为合法与不合法的标准。

（2）法是国家制定或认可的社会规范

法是由国家制定或者认可的，这是法区别于其他社会规范的重要特点之一。制定和认可是国家创制法律规范的两种基本方式和途径。制定是指社会生活中原来没有某种行为规则，立法者根据需要，通过相应的国家机关，按照法定程序制定出各种规范性法律文件来体现这种行为规则。认可是指社会生活中原来已经存在着某种行为规则（如道德、习惯、宗教、礼仪等），国家以一定形式对其加以承认并且赋予其法律效力。无论是制定还是认可，都与国家权力有着不可分割的联系，都体现着国家的意志。

（3）法是规定人们权利和义务的社会规范

法的核心内容在于规定人们在法律上的权利和义务。法律权利是指法律赋予人们的某种权能。法律义务是指法律规定人们必须履行的某种责任。法通过人们在一定社会关系中的权利和义务来确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

（4）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施的社会规范

任何社会规范的实施都需要某种力量作保证。但在所有的社会规范中，只有法是以国家强制力来保证实施的。统治阶级为了法的实施，依靠军队、警察、法庭、监狱等暴力机器，迫使社会全体成员遵守。在任何国家，违反法律规定的行为都将由专门国家机关依法定程序追究行为人的法律责任。因此，法是具有普遍约束力的社会规范。但是，法以国家强制力来保证实施，是从法的“最后一道防线”意义上讲的，并不是说国家强制力是法得以实现的唯一途径。

3．法的作用

法的作用又称法的功能，泛指法对个人以及社会发生影响的体现。法的作用可以分为法的规范作用和法的社会作用。

（1）法的规范作用

①指引作用

指引作用的对象是每个人自身的行为。法律规范由行为模式和法律后果两部分构成；法律规范可分为授权性规范和义务性规范两大类。这两类规范都体现了法律对每个人自己行为的指引。但区别是授权性规范是一种有选择的指引，即在这种规范中，法律容许人们自己来选择是否这样行为。义务性规范却是一种明确的指引，它告诉人们必须根据法律所指引的那样来行为。从立法目的来说，这两类规范中包含的法律后果都是促使人们行为时所要考虑到的重要因素。但不同的是，就有选择的指引（即授权性规范）来说，立法的目的是鼓励人们从事法律所容许的行为；相反地，就明确的指引（即义务性规范）来说，立法的目的是防止人们做出违反法律指引的行为。

②评价作用

评价作用的对象是其他人的行为。作为一种规范，法有判断、衡量他人行为的评价作用。在评价他人行为时，总要有一个客观的评价准则。法是一种重要的准则，通过法可以判断某个人的行为是合法还是违法（包括违反什么法、违反到什么程度等）。当然，仅仅根据法来判断人的行为往往是不够的。这是因为，一般地说，法只能作为判断人的行为是否合法的准则；同时，在社会生活中，人们行为的很多方面，由于各种原因，法不去调整而由其他社会规范加以调整；再有，某种行为尽管并不违法，但并不一定合法。法律上不明确制止的行为，一般可以说是合法的行为，但法对某些行为虽不明确制止，但也并不意味着法就支持或保护这种行为。在以上这些情况下，法的评价作用就有局限性了。

③教育作用

教育作用的对象是一般人的行为。这里讲的教育作用不同于上面所说的指引作用，也不是指法在促进文化教育领域方面的社会作用，它是指通过法的实施而对一般人今后行为所发生的影响。有人因违法行为而受到制裁，对其他一般人有教育作用（严格地说，对那些企图违法的人来说，是一种警戒作用）；人们合法的行为及其法律后果也同样对一般人的行为有重大示范作用。

④预测作用

在法学中，法的预测作用有几种意义。这里讲的只是指法的一种规范作用，或者说，法具有可预测性的特征。这种作用的对象是人们相互的行为。依靠法，人们可以预先估计到他们相互间将怎样行为，包括可以预先估计到社会舆论和国家机关对自己和他人的行为会有什么反应。

⑤　强制作用

强制作用的对象是违法者的行为。法律都有由国家强制力保证实施的特征。我国的法律是以广大人民自觉遵守为基础的，但强制也是一个不可缺少的条件。法的强制作用无论对法的社会作用或对法的其他规范作用来说，都有重要的意义。强制之所以必要，是为了制裁、惩罚违法犯罪者，也是为了预防违法犯罪行为，增进人们的安全感。所有这些都是建立社会秩序的重要条件。

（2）法的社会作用

就阶级对立社会来说，法的社会作用大体可归纳为以下两大方面。

①实现阶级统治的作用

一般地说，在阶级对立社会中，法的社会作用首先是实现统治阶级的阶级统治，即对敌对阶级实行专政并调整阶级内部或统治阶级和它的同盟者之间关系的作用。实现阶级统治，维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，也就是这种法的主要目的或任务。

②执行社会公共事务中的作用

阶级对立社会的法，从一种意义上说可分为两类。一类是实现阶级统治的法；另一类是执行社会公共事务的法，如环境保护法、交通管理法规、卫生法规以及很多技术法规等。后一类法律，从客观上说，是为了全社会的利益而不是统治阶级一个阶级的利益；它们的内容，即使在不同社会制度下，也是大体上类似的，是可以相互借鉴的。

1.1.2　法的效力

1．法的效力层次

（1）法的效力的概念

法的效力即法律的约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。通常，法的效力分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力也叫狭义的法的效力，是法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。非规范性法律文件的效力指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法律效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。

（2）法的效力层次

法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系。根据我国《立法法》的有关规定，我国法的效力层次可以概括为：

①上位法的效力高于下位法，即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位，行政法规的效力高于地方性法规的效力。

②在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法，即同一事项，两种法律都有规定的，优先适用特别法。

③新法优于旧法。

2．法的效力范围

根据效力范围不同，法律效力可以分为对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。

（1）法律对人的效力

法律对人的效力是指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则，即属人主义原则，属地主义原则，保护主义原则，以属地原则为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。根据我国法律，对人的效力包括对中国公民的效力和对外国人、无国籍人的效力两个方面。

①属人主义即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外，非本国公民即使身在该国领域内也不适用。

②属地主义即法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否是本国公民，都受法律约束和法律保护，本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。

③保护主义即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据，任何侵害了本国利益的人，无论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。

④以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则既要维护本国利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。

我国采用的是第四种原则。根据我国法律，对人的效力包括两个方面：

①对中国公民的效力。中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。但是，这里存在着适用中国法律与适用所在国法律的关系问题。对此，应当根据法律区分情况，分别对待。

②对外国人和无国籍人的效力。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律，这是国家主权原则的必然要求。

（2）法律对事的效力

法律对事的效力指法律对什么样的行为有效力，适用于哪些事项。这种效力范围的意义在于告诉人们什么行为应当做、什么行为不应当做、什么行为可以做，指明法律对什么事项有效，确定不同法律之间调整范围的界限。

（3）法律的空间效力

法律的空间效力指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。

（4）法律的时间效力

法律的时间效力指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力。

①法律的生效时间

法律的生效时间主要有三种：

a．自法律公布之日起生效；

b．由该法律规定具体生效时间；

c．规定法律公布后符合一定条件时生效。

②法律终止生效的时间

法律终止生效即法律被废止，指法律效力的消灭，可分为明示的废止和默示的废止。

③法的溯及力

法的溯及力也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。法律是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。关于法律的溯及力问题，一般遵循两个原则：首先“法律不溯及既往”原则，即国家不能用现在制定的法律指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事某种当时是合法而现在看来是违法的行为，而依照现在的法律处罚他们；其次，作为法律“不溯及既往”原则的补充，法律规范的效力可以有条件地适用于既往的行为。从我国目前有关法律溯及既往的原则的规定，一般采用“不溯及既往”原则。

1.1.3　法律责任

1．法律责任的含义与分类

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，与此对应，法律责任方式可以分为补偿性方式和制裁性方式。

法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

法律责任的特点在于：

①法律责任首先表示一种因违反法律上的义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的。

②法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果。

③法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。

④法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

根据违法行为所违反的法律的性质，法律责任可分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。

2．法律责任的构成

法律责任的构成要件是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。根据违法行为的一般特点，我们把法律责任的构成要件概括为主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系，共五个方面。

（1）主体

主体是指违法主体或者承担法律责任的主体。责任主体不完全等同于违法主体。

（2）过错

过错即承担法律责任的主观故意或者过失。

（3）违法行为

违法行为是指违反法律规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称。一般认为，违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。

（4）损害事实

损害事实即受到的损失和伤害的事实，包括对人身、对财产、对精神（或者三个方面兼有）的损失和伤害。

（5）因果关系

因果关系即行为与损害之间的因果关系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。

3．归责

法律责任的认定和归结简称归责，它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、归结、缓减以及免除的活动。

归责一般必须遵循以下法律原则：

（1）责任法定原则

①违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任；作为一种否定性法律后果，它应当由法律规范预先规定。

②排除无法律依据的责任，即责任擅断和“非法责罚”。

③在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。

（2）因果联系原则

①在认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系，这是认定法律责任的重要事实依据。

②在认定行为人违法责任之前，应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系，有时这也是区分有责任与无责任的重要因素。

③在认定行为人违法责任之前，应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。

（3）责任相称原则

①法律责任的性质与违法行为的性质相适应。

②法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应。

③法律责任的轻重和种类还应当与行为人的主观恶性相适应。

（4）责任自负原则

①违法行为人应当对自己的违法行为负责。

②不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连。

③要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。

4．免责

免责是指行为人实施了违法行为，应当承担法律责任，但由于法律的特别规定，可以部分或全部免除其法律责任，即不实际承担法律责任。免责的条件和方式可以分为：

（1）时效免责

（2）不诉免责

（3）自首、立功免责

（4）有效补救免责

对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。

（5）协议免责或意定免责

协议免责或意定免责是指双方当事人在法律允许的范围内通过协商所达成的免责，即所谓“私了”。

（6）自助免责

自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公共道德所认可的行为。

（7）人道主义免责

在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑，免除或部分免除有责主体的法律责任。

5．惩罚性责任与补偿性责任

根据追究责任的目的分为补偿性责任和惩罚性责任。

惩罚即法律制裁，是国家以法律的道义性为基础，通过强制对责任主体的人身和精神实施制裁的责任方式。

补偿是国家以功利性为基础，通过强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。