第一节 行政

一、行政的概念

行政法，简单地说是有关行政的法。因此，要阐述和研究行政法，首先要把握行政的含义、特征和内容，也即必须首先回答什么是行政。

行政的概念是行政法学研究的逻辑起点，它决定行政法的特性、内容和范围。行政法学界对行政概念研究的目的，并不在于揭示行政的实质，而在于通过对行政概念的分类，找到一个通向行政法研究的切入点。从历史发展看，行政经历了早期社会行政、国家行政、公共行政、社会行政四个发展阶段，行政的发展演变给行政法带来了变革的活力。学者们对行政大致按两种方法进行分类：一种分类方法以是否把行政同国家联系起来考查为标准进行划分，把行政划分成与国家没有特定联系的一般社会管理与国家的专有活动两种。另一种分类方法把行政划分成公行政与私行政，公行政包括国家行政和非国家的公共组织的行政；私行政指私人企业、组织、团体的执行和管理活动。并且认为，行政是组织的一种职能，它虽然主要是指国家行政，但也包括非国家行政。传统行政法学通常只研究国家行政，而现代行政法学大多将国家行政以外的公行政纳入研究范围。然而，由于行政本质的多样性、多义性和复杂性，人们对“行政”的理解往往有分歧。

（一）国外学者对行政的认识

1．消极说

“消极说”是指对行政的概念不作正面的阐述，而是消极地将国家权力的作用中不属于行政的部分予以去除，故又称“去除说”。这一学说以权力分立为基础分析行政，认为国家职能分为立法、行政、司法三大类，它们分别属于不同的机关，行政机关从事的行为就是行政，这即所谓的形式意义上的行政；而实质意义上的行政则以权力和职能内容与职能性质为标准，认为行政是除立法、司法行为以外的其他一切行为。这一观点的主要代表是德国学者耶林纳克（Walter Jellinek）、哈莱克（Jullias Hatschek）和日本学者美浓部达吉。耶林纳克在其《行政法》一书中指出，行政是包含立法、司法以外的一切国家行为。哈莱克在其《德国行政法教科书》中指出，行政为既非司法也非立法之一切行为。美浓部达吉在其《行政法撮要》中指出，行政即于法律以下的国家行为中除去司法行为部分。这一观点由于与三权分立之原则比较吻合，曾为早期资产阶级学者普遍接受。但“消极说”在其表达方式上存在很大的缺陷，它未对行政概念作正面的定义，使人无法确知行政的含义，因为它实际上未能反映出行政的实质内容。

2．积极说

由于消极说不全面，无法满足人们对行政的认识需要，因此学者们尝试正面对行政加以定义，故称为“积极说”。“积极说”有种种表述，现略举几种：

（1）国家意志执行说。这种观点以美国学者古德诺（F. J. Goodnow）为代表，他从政治与行政关系的角度分析行政这一现象，认为“政治是国家意志的表现，行政是国家意志的执行”。古德诺在其著名的《政治与行政》一书中指出：“在一切政治制度中，只有两种基本的功能，即国家意志的表现和国家意志的执行。前者谓之为政治，后者谓之为行政。”古德诺将行政的功能看作“执行适当权力机关所宣布的法律或意志”，并认为政治是决策，科学和效率在这里只能发挥有限的作用，而行政是执行，经济和效率是其主要指标。从政治与行政关系的角度去分析行政的性质和作用，认为行政是执行权力机关颁布的法律或意志。这一观点在政治学、宪法学、行政法学发展上都具有积极意义，因为它已经开始对国家活动进行分类，并把行政活动限于一定的范围之内，故该观点在第二次世界大战前曾风行一时。但是，这种观点未免有形而上学之嫌。现代行政具有政治性特征，行政与政治的密切关系仍不容忽视，同时这种观点对国家权力的划分仍不够细密。第二次世界大战后，这一观点逐渐为其他学说取代。

（2）公共利益、公共目的说。有学者提出，“行政只能加以描述，而无法予以定义”。因此后来不少行政法学者努力从各个方面正面描述行政，如德国学者耶林纳克认为：所谓行政者，系指在政府之下，国家机关或其他公权力主体对于个别事件中所创设或消除若干新事物的行为。日本著名行政法学者田中二郎认为“近代国家之行政是在法之下，受法之规制，并以现实具体积极实现国家目的为目标，所为的整体上具有统一性之继续、形成的国家活动”。学者们普遍认为，行政的最主要特征是其为实现公共利益、达到公共目的的国家行为。

（二）我国学者对行政的认识

台湾行政法学者蔡志方认为行政有四个特征：行政为社会之形成；行政以追求公益为导向；行政积极地针对未来而形成；行政法为用具体之措施，以规范个案或实现一定之计划。他强调行政以公共利益为取向，以实现国家之公共目的为出发点。

台湾出版的《行政法》（翁岳生主编）一书颇值得注意，该书认为：行政是广泛、多样、复杂且不断形成社会生活的国家作用，具有形成性与整体性；行政是追求利益的国家作用；行政是积极主动的国家作用；行政应受法的支配——合法性与合目的性之兼顾；行政的运行应注意配合及沟通；行政系作具体决定的国家作用。该书还将行政分为公权力行政及私经济行政；干预行政、给付行政与计划行政；内部行政与外部行政；国家行政、地方行政与委托行政等。可见，对行政的不断深入研究是行政法学的永恒任务，也是研究的起点与重点。

大陆学者对行政的理解并不一致，行政一词在不同场合被赋予了不同的含义。但大陆学者多援引马克思对行政本质的论述作为认识行政的基本观点，并以此为基础进行引申和拓展。马克思在其早期著作《评“普鲁士人”和“普鲁士国王社会改革”》一文中曾对行政的本质作过简明扼要的揭示，马克思指出：“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办事不力这一点上寻找原因，于是它们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为什么呢？就因为行政是国家的组织活动。”学者们都以此认为马克思的这一论点既揭示了行政的本质，又划定了行政的范围。

根据马克思对行政本质的理解，行政具有以下两个主要特征：

第一，行政是国家的组织活动。也即行政的主体是国家，而不是其他任何私人团体和社会组织，只有国家、国家机关才有权进行行政活动。

第二，行政是与国家立法、司法等活动相区别的一种组织活动。也即行政并不是国家的所有活动，它是以组织、指挥、协调、执行等为主要活动方式的，对国家事务进行组织管理的活动。行政的基本功能是执行法律，具有国家意志性、从属法律性、执行性、强制性、直接性和连续性等特征，这就把行政的基本特征揭示出来了。

根据马克思关于行政本质的揭示，我们认为，行政是国家行政机关和法律、法规、规章授权组织依照宪法和法律，运用国家行政权力，为实现国家行政职能对国家和社会事务进行组织和管理的活动。从行政法的意义上讲，行政主要指国家的行政管理或者说以国家行政管理为核心的活动。

二、研究行政的两门学科

以行政为研究对象的传统学科是行政学和行政法学，这两门学科的产生是由行政的特点所决定的。首先，行政管理作为国家的管理活动之一，在现代社会是一种法律的管理，法律是国家实施行政管理活动的主要依据和手段。从法治角度特别是从保障行政相对人合法权益角度研究行政管理的法学学科即是行政法学。其次，行政管理又是整个社会管理活动的一个方面，作为一种社会管理活动，它又必须符合管理对象自身的客观规律，也就是说，行政管理与其他管理活动一样，必须是一种科学的管理，从科学的角度研究行政管理的原则和方法，以提高行政管理效率的管理学（广义政治学）学科就是行政学。

行政法学和行政学的发展表明，行政管理的法律化与行政管理的科学化在很大程度上是紧密联系、不可分割的。在行政法学中，有相当一部分是以科学的行政管理原则和方法作为内容的，行政法只有不断吸取科学的行政管理原则和方法，才能使行政管理法律、法规更具操作性和可行性，才能推动行政管理效率的不断提高。反之，科学的行政管理亦需要法治化，这样才能使科学的原则和方法具有稳定性。因此，在现代社会，科学的管理与法律的管理是不可分离的，这两门学科相互影响、齐头并进。