二、物权行为理论

（一）物权行为的含义

下面我要讲的是物权行为。物权行为只德国才有的，法国没有，瑞士也没有。德国人认为，以物权的设定、移转、变更、消灭为内容的法律行为都叫物权行为。那么从这个定义里面，物权行为一定要就物权变动作出意思表示，如果是单方就要有单方的意思表示，如果双方的就要有双方的合意。物权行为一定要有这么一个意思表示。

那么分析一下，刚才老太太和德国学生之间，他们有没有物权行为？看什么表象说明他们有物权行为？变动物权的合意。老太太和德国学生之间有没有合意？（同学们回答：有。）有。老太太有没有把煎饼所有权移转给德国人的想法？（同学们回答：有。）有。德国人有没有这个想法接受？（同学们回答：有。）有。他们有这么一个合意，这个合意就是物权行为。变动物权的合意，在德国法上就是物权行为，（物权行为是否构成）不需要考虑登记和交付。

这个物权行为本身并不当然发生物权的变动，有了物权行为，还要加什么呢？加交付或者登记，然后才能发生物权变动。

（二）物权行为的本质：法律行为

那么我们一点一点来分析。先不考虑交付和登记，这个物权行为它本身就是法律行为，法律行为以意思表示为要素，必须具备法律行为的成立条件和生效条件，是不是都要具备？（同学们回答：要。）要具备。现在老太太有没有意思表示上的错误？（同学们回答：有。）有，她把德国人看成法国人，有意思表示的错误。老太太可以用什么方法来救济这个错误？撤销。撤销这个行为才能够推翻这个物权，如果你不去撤销它，就推翻不了这个物权（变动），是不是？那么撤销要到哪里去撤销？（同学们回答：法院。）要到法院去撤销。那么本案老太太有没有实施过撤销行为？（同学们回答：没有。）没有撤销，还喜滋滋地看德国人咬了一口，等明白过来了以后也没有撤销。老太太没有撤销，这个行为就有效，现在老太太也交付了，物权已经属于德国人了。

所以我们说，物权行为和其他法律行为一样，它也存在撤销、无效等情形。我们可以按照法律行为的规则来套这个物权行为。

（三）无因性

物权行为和一般的法律行为还是有一点区别的。在德国法中，物权行为具有无因性，无因性意味着原因关系不影响该行为的效力。但在我们的日常生活和交易中，每做一件事情都是有原因的。毛主席说过一句话：“世界上决没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。”（全场笑）其实他是从哲学角度说的。这个老太太给煎饼也是有原因的，她不会无缘无故地说：“我把这个煎饼的所有权给你吧。”生活逻辑告诉我，老太太的行为有没有原因？有原因。只是老太太看错了对象而已。那么原因不存在了，这个行为是不是就被推翻了？就要讨论每个国家对这个行为的价值判断，这是一个立法判断问题。

那么德国恰恰在这个问题上认为：这个行为不要求有原因，哪怕生活逻辑是有原因的，哪怕交易逻辑也是有原因的，但是我就认为这个行为不要求原因，可不可以？可以。立法者可以这么做，此时法律和生活逻辑相背离了。

这样做的目的在哪里？目的就在于交易安全，为了使物进行畅通的流通。假如原因无效会导致行为无效，物权变动就不能发生。本案中，在德国人之后可能还形成很多交易，比如他把这个煎饼租给别人观赏，（哄堂大笑）那么建立的租赁关系也是无效的：“这不是你的东西，你怎么租给别人？怎么会有效？”当然，租赁合同其实还是有效的，但是他在利用这个煎饼时会受到所有人的追索。一旦被追索，交易就会混乱。所以德国的立法者从交易安全角度出发，给行为一个无因性。

这样一来，无因性给那个德国学生带来了好处，但是会给老太太带来什么不利？德国学生有没有支付3元钱的买卖项下的义务？没有。原因在于，老太太跟德国人之间没有签订买卖合同。没有买卖合同，德国学生要不要给买卖项下的3元钱？不要。德国法在道理上讲得通，但百姓接受不了，于是德国人打了个补丁：取得所有权是有依据的，但获得的利益是不当的，所以把它称作什么？（同学们回答：不当得利。）对，不当得利。所以老奶奶只能依据不当得利要求德国学生给3元钱，而不能依据买卖合同要钱。所以用不当得利来打补丁，弥补了物权行为无因性的不足。

（四）小结

讲到这里，我们就可以得出，在德国法中，物权行为具有如下几个要件：

第一，跟一切法律行为一样，行为人实施这个法律行为要有行为能力。

第二，跟其他法律行为不一样，要求行为人有处分权。为什么要有处分权呢？因为这个行为导致了煎饼的所有权变动，是处分行为。与处分行为对应的概念是负担行为，负担行为是创设一个义务，是建立一个权利义务关系。例如买卖合同，创设了权利义务的关系。处分行为要有前提，要有处分对象，没有处分对象，也就不可能有处分行为。我们把处分对象看成权利，就是说处分行为中一定要有实际存在的权利。我跟大家多次强调，负担行为是一个许诺，处分行为是“动奶酪”。处分行为中，“奶酪”必须存在，如果没有奶酪存在，就不叫处分行为了。有一句话叫“巧妇难为无米之炊”，处分行为就是要“炊”，以“米”的存在为前提，“米”就是“奶酪”。

那么现在，物权行为到底是处分行为还是负担行为？

（同学们回答：处分行为。）

对，处分行为。处分行为要不要有“米”啊？

（同学们回答：要。）

要啊，有米才有处分权。你不能把张三家的米处分给李四，所以说，和负担行为不同的是，物权行为还要有一个处分权。那么负担行为要不要“米”？不要。原因在于负担行为和“米”没有关系，只是为自己找一个麻烦。负担行为是不是设定债务的行为？（同学们回答：是。）设定债务的行为就是给自己找麻烦。此处就跟民法总论联系起来了。

我多次讲到，民法你什么都可以忘记，但有四个字不能忘：义务自主。华东政法大学出去的人不能不知道民法的本质和精神是什么，民法的本质和精神就是这四个字：义务自主。义务自主意味着什么呢？你的义务是自己找来的。我们把义务看成麻烦，老人常跟我们说，不要给别人添麻烦，这句话很精辟，这是一个民法学家。（笑声）不要给别人添麻烦，只能给自己添麻烦，这就是民法精神。

我们的义务来自两个路径。一个路径来自法律：“不要随地吐痰”，这是法律的；常回家看看，这是法律的；不乱穿马路，也是法律的。法律的义务不讨论。还有一部分义务来自哪里？自找的。因此得出一个结论，我们可以为他人设定权利，我们不能为他人设定义务。为什么可以为他人设定权利？为他人设定权利的过程也就是为自己找麻烦的过程。我们不能为他人设定义务就是老人说的不要给人家添麻烦——你没有资格为他人设定义务。

好，明白了这个规则，回到物权行为。物权行为不是找义务的行为，是“动奶酪”的行为，是处分行为。处分行为对应的另外一个行为是找义务的行为。找义务的行为不要求有“奶酪”存在，就是它不涉及处分标的物，是找义务，为自己找了一个麻烦而已。

第三，物权的标的应当是适当的。如果法律上认定（这个物）不能处分，那就不能处分。比如，土地所有权是国家的也好，是集体的也好，这个土地所有权总是有主人的，主人能不能把土地所有权送给别人呢？客观上是可以的，但是法律上是不允许的。我国宪法明确规定，土地所有权是不能转让的。你要处分可以，你可以在土地上背负一个负担，为别人设定一个土地使用权，但是不能把土地转让。

第四，意思表示健全，这个我不说了。

这就是整个物权行为，我们归纳一下特点。第一，物权行为和一般的民事法律行为一样，必须具备民事法律行为的成立和生效要件。第二，为物权行为的人必须要有处分权，因为它和其他民事关系不一样，与负担行为不一样。第三，物权行为的无因性，违反了生活逻辑，但目的是为了交易安全。表见代理也是违反了法律逻辑，代理人没有代理权，但仍然由本人（被代理人）来承担法律后果，这尽管违反了法律逻辑，但是从维护交易安全这个角度，是可以被接受的。