二、对现有观点的梳理及述评
经济法虽然是调整国家管理经济之法，但构成经济法领域的经济法律规范除了大量的行政法律规范外，还有适当的民事和刑事法律规范。因此，无论建构经济法理论基础的观点如何不同，[5]都不否认从政府与市场的相互干预关系这一基本立足点衍生出经济法律关系的二元结构，即以功能个体间的准私法性质的经济法律关系和以政府为一方主体的准公法性质的经济法律关系，前者如消费者权益保护法中经营者与消费者的关系、反不正当竞争法中经营者之间的关系，后者如反垄断法中反垄断执法机关在执法中产生的与企业间的法律关系等。[6]经济法理论界对司法在准私法性质法律关系中的调整功能并无太大质疑，对程序规则的架构与裁判理念也多有建言，分歧主要聚焦于对准公法性质法律关系的调整方面，由此形成了司法节制主义和司法积极主义两种截然不同的立场。
（一）司法节制主义立场下的非主流作用
1.经济法对社会整体利益的调整超越司法个案解决的模式
经济法涉及市场准入、企业社会责任、宏观调控、不正当竞争关系和垄断、社会分配等问题，已经不再是单纯的传统诉讼法律关系中的当事人之间权利义务的较量，而是影响极其广泛的社会群体之间的利益衡量。[7]从司法受理的案件类型而言，关涉到经济法领域的比较常见的案件类型主要是反不正当竞争关系、反垄断的案件或者消费者权益保障的案件，数量少，可受理法院不具有普遍性。司法在解决经济法领域纠纷的作用上并不如解决私人之间的经济关系纠纷那么重要，“经济法作为部门法，其对区域和市场结构矛盾或失衡的调整，超越了传统的行为控制理论思维和制度模式”[8]。经济法对市场经济的整体关注，远远超出司法纠纷可以解决的管辖范畴。特别是在我国，既无违宪审查制度，经济公益诉讼也主要停留在理论探讨层面。更不用说，即使是存在违宪审查制度的国家，以美国为例，司法在宏观调控、市场监管领域也并不总是显得那么积极。由此可知，经济法的现代性决定了司法不可能居于主导地位。
2.经济法对市场管理的要求超越司法裁量能力
以波斯纳为代表的观点认为，法院应当从世俗争论中抽身，严格依照法律规则办案，法官应该明确自己并非政治家、不行使自由裁量权、不考虑社会后果，并可据此要求不被干涉。理由是，法院与市场规制部门在信息获取方面存在差距，法官在市场管理方面缺乏专业知识，为避免决策失误、掣肘市场规制部门的决策效率和效果，应采取“超脱”策略。[9]虽然这种司法“超脱主义”是以对行政行为进行司法审查为讨论背景，但的确切中了司法在面对分工复杂、日趋专业的市场管理领域时实力不济的短板。看上去，似乎司法对市场进行专业判断缺乏规制主体所具备的复杂分析和专业判断的能力，[10]因而在“市场—政府”的经济法关系结构中，司法应被排除在外。
3.经济法以行政执法为主导的实施机制优于诉讼机制的发挥
经济法是社会秩序法，实现方式以事前责任担当为主。在实施机制上，经济法主要表现为以行政执法为主导，以私法（诉讼）为辅助。在司法理念上，经济法体现出法益保护上的积极能动。规制中大量出现的执法司法化以及在司法过程中的一定的能动性就是对此的回应。[11]现实中，绝大部分的市场行为由市场管理主体——政府或者其授权的部门监督管理，经济管理过程中的纠纷绝大部分在行政执法程序中优先得到处理，司法仅仅以最后的监督者角色出现。
（二）权力约束和权利自治视角下的司法积极主义
1.经济法与宪法的协调发展需要司法审查
有观点从经济法与宪法协调发展的角度，提出法院应通过司法审查提升两者关系的一致性和协调性。[12]但是，我国对抽象行政行为的司法审查仅限于规章以下的规范性文件，且为附带性审查，目前也不存在对立法审查探讨的空间。对抽象行为的附带性审查，又会遭遇前述以波斯纳为代表的司法节制主义所担忧的专业能力不够的问题。
2.经济法的基础权利要求充分的权利救济体系
另有观点从经济法的基本权利以及权利救济的角度，展望经济诉讼的进一步发展，提出国家干预和行业自治都应当是经济法学的研究领域，而目前有关经济法权利（力）范畴的界定都没有有效地将经济法对行业自治中的中介组织的关注反映和体现出来，并指出经济法的基本权利包括经济治理权、经济自治权。前者包括宏观调控权、市场规制权，后者包括经济平等、自由、发展、民主权。该观点提出，权利救济要充分，包括民事诉讼方式、公益诉讼方式、行政诉讼方式以及集体协商抗议等非诉讼方式。[13]该观点对司法在经济法纠纷中的作用充满了期待，与传统经济法视野关注权力和干预的角度不同，它从权利和自治的角度进一步充实经济法学的研究内涵，将经济法主体的权利自治与司法救济衔接起来，从微观、具体方面发挥司法对市场经济的治理功能。
3.公共利益界定需要司法个案介入
还有一种观点从公共利益的认定角度切入，认为在公共利益的界定领域应发挥司法功能。因为公共利益或者说社会整体利益是国家干预、管理市场的目的所在，所以如何界定公共利益也是经济法领域的经典话题。在公共利益的界定模式上，学界存在三种意见：一是主张公共利益由权力机关以“一事一议”的方式界定；二是主张司法机关对公共利益的认定享有最终决定权；三是主张立法机关在普通法律上予以界定。[14]此观点肯定了司法机关通过个案阐述公共利益的正当性。在个案的切入方式上，不少经济法学者注意到了公益诉讼这一途径，呼吁建立保障经济法实施的公益诉讼制度。[15]“显然社会整体利益的代表并不是唯一的，市场失灵也可以通过非政府组织来解决，甚至在特定情况下如公益诉讼中，个人也可以充当社会整体利益的代表。”[16]
有学者进一步提出，鉴于实践中违反经济法的案件数量很多，有经济行政案件、违反市场监管法和宏观调控法的经济纠纷案件等，因此法院内部组织结构的设置应该与经济法的调整对象的特殊性相对应，建议重建人民法院新的经济审判庭。[17]实践中，事关经济法领域的一些纠纷主要交由商事审判部门或者知识产权审判部门、涉外商事部门处理，比如涉及不正当竞争案件、商业秘密案件、反垄断法的实施等事关市场经济秩序的案件，由于在司法理念、裁判方法上以及实施保障方面与一般的民商事案件差异很大，不仅扰乱了法官的专业思维判断，也制约了司法在经济法实施中作用的发挥。
（三）观点的总体评述
1.过于集中在纠纷解决的表象上
总体上，上述观点主要从“纠纷解决”这一静态的、个案的、微观的角度对司法的功能发挥进行论述，既有担忧司法在处理宏观经济政策问题上的专业不足而友善地提出司法克制主义，也有对司法在相关领域创新规则的越界行为提出质疑；既有从经济法的实施机制角度定位司法的辅助功能，也有从公共利益的角度认为司法应对此享有最终的决定权；既有呼吁针对经济法纠纷日益复杂多元而应重建经济法审判部门予以回应，也有从经济法权力、权力范畴体系角度构建私法的救济途径等；既涉及行政诉讼中是否要扩大抽象行政行为审查，以及理论界近年来一直在探讨的经济法公益诉讼的问题等程序性问题，还涉及私人间的经济诉讼中如何判断公共利益这一实体问题。
2.忽视我国经济法体系形成的特殊背景
事实上，如果将司法放置在政府—市场这一“二元结构”的背景下解读，置于改革开放三十余年来历史发展的动态演变过程中，我们会发现，司法在经济发展过程中实际发挥着特殊的调整功能。所谓调整，是相对于政府管理市场经济的“无形之手”而言的。其特殊性在于，与构筑在发达商品经济基础上的发展路径不同，我国的市场经济是从高度集中的计划经济体制经自上而下的推动转型至市场经济体制，是市场、市场主体、市场规则等基本元素从无到有的培育过程，也是经济法理论体系从零到共识形成的凝聚过程。在此背景下，司法体现了强烈的服从经济体制转型的政策色彩，其调整方式、理念以及手段展现出了与上述观点截然不同的复杂性。