劳动争议处理的道与术（代序三）

回望《劳动合同法》出台的2008年，劳动法专业法律服务市场有了井喷式的发展，大量优秀的劳动法专业律师涌现出来。转眼又来到了《劳动合同法》二次修订的时间关口，在“大众创业、万众创新”与“互联网+”指导下，商业模式已经发生了深刻的变革，“人”与“企业”的关系也随之发生了变化，劳动合同法修改方向应该增加“劳动力市场灵活性”还是延续“倾斜保护劳动者”的争论成为2016年劳动法学界的焦点问题。劳动力市场的冷暖更迭与现实问题，劳动法专业律师最为清楚。本书从专业律师的角度出发，用一个个真实的案例，把当前劳动法律、法规体系下，企业人力资源管理问题鲜活地展现出来，对于学术研究和实务操作都大有裨益。而对于劳动法专业律师来说，在处理劳动争议案件时，也应该遵循其道与术。

一、劳动争议处理之术

“术”的层面即劳动争议处理与企业人力资源相关知识和技能，也就是通常所说的专业能力，是律师的立身之本。正如一句法谚所云，“法律的生命在于经验”，所谓经验就是律师在每一次咨询、每一个案件中所积累沉淀下来的知识和技能。

（一）知识储备

成为一名优秀的劳动法律师，最基本的要求是能将《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》等基本法律、法规及主要规范性文件烂熟于心，能把握住我国劳动法大致框架体系。其次，平时不断学习人力资源和社会保障部相关复函、最高院司法解释以及各地劳动部门出台的规范性文件，把握各地劳动法规的差异。另外，要研习实战案例，增强实战经验。值得注意的是，在法律服务市场日趋专业化，分工十分细化的今天，仅有法律知识是远远不够的，还需要掌握人力资源管理、企业经营等相关知识。

企业中与劳动法律师打交道最多的部门应该是人力资源管理部门。近些年生产销售模式的改变，必然带来人员的调整变化，使人力资源管理出现许多新的现象与问题。例如，前两年资本市场大热与恢复IPO之后，股权激励反而起了“逆激励”作用，引发高管、核心员工纷纷离职套现；共享经济下，以网约车司机与平台公司关系为代表的，越来越趋于非标准化劳动关系。面对这些新问题，律师若仅知道法律、法规如何规定是远远不够的，因为这些领域存在大量的法律空白区，应学习运用最前沿的人力资源管理知识，设身处地地帮助HR解决好怎样找到人、留住人、用好人、培养人、组织人等问题。劳动法律师应把自己的角色定位为企业的人力资源问题“专家医生”，而不只是出了问题才出场的“救火队员”，帮助企业建立适合自己的人力资源管理体系，引导企业合法合规地用人用工，如此才能真正把劳动纠纷化解在萌芽状态。

（二）专业技能

1. 劳动争议诉讼能力

一位优秀的诉讼律师，首要的诉讼技能是有能力对劳动争议案件中最为核心的争议焦点有所把握。比如，在一个案件中应厘清劳动关系和雇佣关系的界限，若是劳动关系，究竟是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系，这些概念的区别关键点又在何处等。有了初步的核心焦点分析之后，律师要能有的放矢地收集事实证据，经过认真的筛选，把大量没有必要和不相干的细节略去，把力量集中在案件的核心即根本点上。其次，诉讼是一门艺术。无论是当事人、对方律师还是法官，他们都是听众，语言是律师唯一能用于征服这些听众的武器。流畅的演说及陈述，会对听众产生持久的影响，熟练地掌握语言表述能力有助于获得信任，并更易于达到自己的目的。优秀的律师能通过简洁而又直击重心的语言，为自己的当事人获得有利的诉讼地位。

2. 劳动争议调解能力

劳动争议处理除了通过诉讼之外，主要通过调解解决，特别是企业搬迁、破产引发的大规模集体争议，这种案件难以通过诉讼的途径来解决，而只能通过大规模劳动争议调解，在多方谈判协商努力下才能平息矛盾。而从事调解工作，与从事代理工作十分不同。案件代理只要考虑当事人的利益，一门心思为当事人打赢官司；从事调解工作时却要兼顾各方，扮演好居间的第三人角色，并在法律允许的范围内，权衡双方的利益。这些都十分考验律师的沟通交流能力、谈判的手段技巧。

二、劳动争议处理之道

道的层面即劳动法律师的智慧与担当，正如法学界泰斗江平教授所说，“律师兴，则中国兴”，劳动法律师人数增加了，专业水平提高了，则我国的劳动法治环境才会变得更好。《劳动合同法》出台之后的近十年来，随着经济放缓以及员工维护自身合法权益的意识增强，可以明显地感受到劳动纠纷已变得十分普遍，而且劳动纠纷容易演化为群体性事件，诸如公司并购、破产过程中处理不当，极易引发集体争议。

（一）卓越智慧

智慧不同于可以量化的知识，并不是知识越多的人，就越有智慧，也不仅仅等同于“聪明才智”，律师的智慧在于能够“拨云见日”，经历案件又超越案件本身，揭开外表，洞彻实质。

劳动法律师当仁不让地成为化解劳资矛盾，维护社会稳定的重要力量。在我们耳熟能详的常德沃尔玛关门事件、裕元工业罢工事件中，除了有劳动者、工会、资方、政府多方力量的参与之外，办案律师的作用也不可被忽视。这样的案件通常又十分棘手，双方当事人一般都多达几十人到数百人，且情况复杂，矛盾积累的时间较长，稍有闪失，就可能导致群情激愤，从而引发罢工游行，对企业的未来发展和社会稳定影响极大。在这类案件中，无论是劳方还是资方的律师，往往都肩负着极大的责任和压力。毫无疑问，作为一名劳动法律师，要有统筹全局的考虑和谋略，更需要聪明、悟性和智慧，从纵横交错的法律关系中，找出核心关键，把纷繁复杂的问题变得清晰简单。

（二）责任担当

一位出色的律师，特别是劳动法律师，必须具有高度的责任与担当。劳动争议案件最鲜明的特点是“小而烦”，劳动争议案件的标的金额通常较小，甚至于没有，但由于一般劳动者与单位的法律意识较为缺乏，其事实证据往往欠完备，在律师介入之后，需要补充调查大量证据。劳动法律、法规依据繁杂多变，各地执行标准和尺度各不相同，甚至有时同一个地区的法院与劳动仲裁部门的规定也会出现“打架”的情况，较难把握。另外，劳动争议案件要经过先裁后诉，审理程序烦琐冗长不说，用人单位和劳动者进入诉讼一般意味着已经“撕破脸”，这使得一些用人单位与劳动者不管是否有法律依据，即使明知自己必败无疑，也抱着“陪玩到底”的心态，执意走完三道程序。

劳动争议案件虽“小”，但其律师代理成本却不因其“小”而降低，相反因其“烦”而使得律师代理成本并不比其他一些可以收取较高律师费的案件低。由于劳动争议当事人尤其是劳动者一方支付能力较弱，因此律师做劳动争议案件，收入相对较少不说，还要投入大量的时间和精力。在劳动争议案件的“性价比”相对较低的情况下，当一位律师把劳动争议案件作为其立命之本时，即意味着已经作好了过“人不堪其忧，而不改其乐”生活的思想准备。倘若一位劳动法律师缺少那份责任与担当，只认真对待企业委托的案件，而对劳动者委托的案件随意处置，那么劳动者的合法权益就无法得到保障，劳资双方天然的失衡状态就会加剧，社会整体的劳资矛盾就会更加强烈。劳动法律师们面对的是各个层次的劳动者，其中高级管理人员的数量较少，普通员工占据了劳动争议的绝对多数。也就是说，律师们肩负着这样的责任：让法治的信念深入到普通老百姓心中，培养他们的法治意识，让他们相信法律，明白用法律武器维护自身权益才是最有效的，逐渐走出“大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决”的思维误区，改变用暴力和罢工来维护自身权益的惯常做法，把劳动纠纷引入法治的轨道上来。长此以往，社会才能真正实现稳定和谐。

值得欣慰的是，活跃在劳动争议案件处理第一线的以上海丰兆律师事务所为代表的律师群体，在处理劳动争议案件时充满着责任与担当，集数年实务之精华，终成本书，令人称道。正因为有了这些不仅仅着眼于解决委托人现实的纠纷，还把社会的和谐稳定作为己任的律师的无私贡献，法治中国这一天下“大道”才有实现的可能。

古人论述“道”与“术”的关系时，曾告诫我们：精于术而以道为本，守于道而以术御事。有道无术，术尚可求也，有术无道，止于术。劳动争议处理要从“术”入“道”，不但需要掌握行之有效的“术”，更要有肩挑天下的“道”，才能让劳资双赢，创造更为和谐稳定的劳动法治环境。

华东政法大学副教授
李凌云
2017年2月28日