第三节
无固定期限劳动合同及理解

一、争议焦点

劳动者是否享有强制缔约权？

二、基本案情

吴某自2007年1月1日入职A公司，双方共签订了三期劳动合同，第一期为一年，后面两期各为两年，岗位为保安。2012年，A公司与吴某续订劳动合同时，吴某提出签订无固定期限劳动合同。A公司遂向吴某提出合同到期后终止劳动关系，并向吴某发出终止劳动合同的通知，吴某拒绝在该份通知书上签字。A公司办理了退工手续。吴某提起仲裁，要求与A公司签订无固定期限劳动合同，继续履行劳动合同。仲裁委员会对吴某的请求不予支持。

三、裁判观点

一审法院经审理认为，2012年A公司向吴某发出解除劳动合同通知，A公司主张已经履行了提前一个月的通知义务。A公司以合同期满为由解除与吴某的劳动关系，也符合法律规定。吴某要求与A公司订立无固定期限劳动合同，并继续履行劳动合同的诉讼请求，依法不予支持。一审法院判决驳回吴某的诉讼请求。宣判后，吴某不服一审判决，提起上诉。

二审法院经审理认为，根据法律规定，在劳动者不存在违法违纪、不能胜任工作等用人单位可以解除劳动关系的情形下，连续订立二次固定期限劳动合同后续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。A公司向吴某提出合同到期后终止劳动关系，并发出终止劳动合同的通知，吴某拒绝在该份通知书上签字的行为表明其不愿意终止双方的劳动合同。随后吴某在仲裁中明确要求与A公司订立无固定期限劳动合同，完全符合法律规定。A公司未与其订立无固定期限劳动合同，反而以合同期满为由终止双方的劳动合同是违法的。故判决：A公司应与吴某签订无固定期限劳动合同。

四、律师评析

两级法院的审理结果体现了对无固定期限劳动合同认知的两种思路。一审法院认为，无固定期限劳动合同的订立仍应遵循双方协商一致的原则，只有在劳动关系双方都同意续订劳动合同并符合订立无固定期限劳动合同的前提下，才能签订无固定期限劳动合同，否则用人单位依照法定程序，即提前一个月通知，依法终止到期劳动合同并不违反法律。二审法院则认为，在无固定期限劳动合同的签订问题上，只要符合无固定期限劳动合同的签订条件，劳动者即享有强制缔约权，只要劳动者单方面作出意思表示即可，无须征得用人单位同意，用人单位对此没有选择权。那么究竟哪种思路更符合立法的本意呢？

1. 无固定期限劳动合同续订中的合意问题

关于无固定期限合同的续订，司法实践中之所以产生不同的理解，在某种程度上是对《劳动合同法》第14条第2款第3项的理解有歧义。该条第2款已经对无固定期限劳动合同的签订作了总述性规定，而第3项在具体表述中又使用了续订劳动合同的表述，容易使人理解为即使劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，也只有在用人单位同意续订劳动合同的前提下，才能签订无固定期限劳动合同。也就是说，用人单位对续签劳动合同的期限没有选择权，但对于是否续订劳动合同是有选择权的。同时，根据《劳动合同法》第44条，劳动合同期限届满是劳动关系终止的法定情形之一，用人单位如果不愿意与劳动者续订劳动合同，而选择合同到期终止的，于法有据。接下来，司法机关只要审查劳动关系终止的程序合法与否即可，已不再是无固定期限劳动合同的签订问题。这种思路表面上看没有问题，也符合劳动合同签订应遵循的平等自愿、协商一致基本原则，但是通过对法律规范进行历史解释和价值评判就会发现，这种思路不符合立法本意。

2. 无固定期限劳动合同续订中的强制缔约问题

在立法理念和法律制度上，《劳动合同法》较《劳动法》有了较大突破。在《劳动合同法》立法过程中，人们逐渐认识到，劳动合同期限关乎劳动者就业权的实现，涉及劳动关系及社会稳定，劳动合同的社会法理念主要体现在无固定期限劳动合同中。市场经济国家多年的实践证明，无固定期限劳动合同能够稳定劳动关系，保护劳动者权益。劳动合同立法应摒弃以私法原则为主导的思想，更多植入社会法理念，突出保护劳动者权益，维护劳动关系的稳定、和谐。《劳动合同法》秉持这一理念，为了进一步遏制劳动合同短期化的现象，通过强制续签、禁止约定终止条件等整体制度设计，已经改变了之前以固定期限合同为主的用工制度，建立起一套以无固定期限劳动合同为主的用工制度。

通过新旧法的对照，最容易发现制度变迁的轨迹。我国《劳动法》第20条第2款关于无固定期限劳动合同的订立，明确规定了当事人双方同意续签劳动合同这一前件，而我国《劳动合同法》第14条第2款的总述中则没有类似表述，仅单方面强调了劳动者的意思表示和对合同期限的选择权。由此可以看出，新法已经摒弃了旧法关于合意的要求，赋予劳动者单方面的强制缔约权。对于该款第3项中的续订劳动合同，只能解释为是一种事实行为而不包含续订合同的合意在里面，即该处的续订只是针对已经签订两次固定期限劳动合同的事实而言，无固定期限劳动合同是之前固定期限劳动合同的一种延续，而不是当事人双方就无固定期限劳动合同进行了续订的协商。法律条文前后措辞的改变，意味着国家已直接通过强制性的规定来保证无固定期限劳动合同的续签，以实现劳动法对劳动者倾斜保护的理念。仔细比对《劳动合同法》第14条和第44条，可以发现第14条的强制续签制度已经吞并了第44条的法定终止制度，第44条规定的劳动合同期满终止制度并不当然适用于无固定期限劳动合同签订的场合，否则，《劳动合同法》就又回到了《劳动法》的旧轨上，只要用人单位以到期终止为由解除劳动关系即可，规定再多的强制也无济于事。上述分析足以显示，至少在书本法律层面，我国《劳动合同法》已经确立了一套颇具特色的无固定期限劳动合同续签制度。

3. 无固定期限劳动合同存在的问题

（1）无固定期限劳动合同突破了合同的基本原理

《劳动合同法》规范了无固定期限劳动合同制度，将我国用工制度中的解雇保护提高到了一个全新的水平，通过强制续签、禁止约定终止条件及强化法定解除权等制度来实现对解雇制度的保护。

其一，强制续签制度。其实早在1995年的《劳动法》中就提出了无固定期限合同制度的设想，只不过当时还不成熟，实践中实施得比较粗放。按照《劳动法》中的规定，无固定期限合同有三个明显的特点：满足连续工作的10年工龄；续签是出于当事人双方的合意；必须由劳动者提出。《劳动合同法》对这三个方面作了重大的修改：扩大了工龄的范围；改变了原有的续签程序，原有的自愿续签改为强制；除非劳动者提出，用人单位没有权利提出不续签。

其二，禁止约定合同终止条件制度。《劳动法》第19条提倡劳动关系的当事人在合同中约定时，只要不违背劳动法律强制性规定的终止条件就是有效的，在劳动合同的实际履行中，如果确实发生了双方当事人约定的情形，没有违背法律、行政法规的强制性规范的，劳动合同就可以终止。从法理上讲，这是附条件的合同，完全体现了当事人的自由选择权。但《劳动合同法》中确定的无固定期限劳动合同只能解除，是没有终止时间的，因此就谈不上终止条件，当然也不允许当事人约定合同的终止条件。

其三，强化了法定解除权。由于劳动者自身的过错，即当劳动者严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以解除劳动合同。但要求的规章制度必须是由用人单位与工会共同制定的，只是用人单位自行制定的劳动纪律，如果劳动者违反了，则不能成为法定解除权的要件，并且劳动纪律也不能成为合同约定的内容。在非过错性解雇中，强调了对“老、弱、病、残”不得解雇的反向限制，当出现用人单位裁减人员时，也必须优先留用“老、弱、病、残”的劳动者。

从合同的基本原理看，合同是平等民事主体在协商一致、自愿的情况下达成的平等合约，合同最大的特点是平等、自愿及双方完全的意思表示。但《劳动合同法》中确定的强制续签制度显然不符合双方自愿、平等意思表示的合同原则，本身也与该法的立法原则相悖。在实践中也因此发生很多争议，比如当劳动者要求涨薪、改善工作条件，而用人单位拒绝时，就会按照《劳动合同法》支付二倍的工资后，强制解除合同；如果用人单位不得不同意员工上述要求，就难以管理其他职工，使得用人单位的劳动管理制度形同虚设，这对企业来说是个两难的问题。

任何合同的履行均需要一定的条件，当不具备履行条件的时候，合同的终止是正常的事情。《劳动合同法》中排除了约定合同终止条件制度，只设置了法定的解除权，而且进一步强化了该解除权，只有当法定解除权出现了，合同才可能被终止。劳动关系的双方当事人不能就终止合同的条件进行约定，这样的规定背离了合同的基本原则与精神，也剥夺了当事人在合同约定上的自主权。

（2）将职业稳定视为《劳动合同法》的首要目标备受质疑

其一，职业稳定不是所有劳动者的价值目标。在当前的市场环境下，职业的稳定在很多时候会成为劳动者价值提升的阻力，因此，劳动者是否认定职业稳定的价值追求，不能一概而论。首先，掌握一定职业技能或是拥有管理经验的劳动者，其就业竞争力比较强，这些人往往希望通过不断行使择业的权利来找到最适合自己的岗位与用人单位，他们并不希望与一家企业签订无固定期限合同，虽然用人单位往往想签订。比如，现在的基金操作人员、基金管理人员、金融从业者就属于这类劳动者。其次，对于农民工群体而言，其最为合理的务工期限是一年，每年春节过后出来务工，到年底返家。春节过后，他们要考虑工资水平等情况后，才决定是否外出务工，在决定外出的时候，还会考虑到工种是否改变等各种实际问题。超出一年的劳动合同对他们而言没有太大的意义，很多时候会成为他们择业甚至是职业提升的一个障碍。最后，年龄也是影响劳动者对职业稳定要求的因素。从常理上分析，中老年劳动者对职业稳定的要求相对高些，青年人的稳定感要求则不强。有的行业基本上属于青年人才能从事的行业，比如IT行业，如果按照无固定期限劳动合同的要求，一些从年轻时就在该行业从事劳动的人员，到了40、50岁之后就会有职业焦虑感了。

其二，职业稳定的目标受到经济发展水平的制约。虽然无固定期限合同制度能够保障劳动者的职业稳定，但对于一些中小企业来说，负担较重，增加了企业的用工成本。