联合国国际贸易法委员会
私人融资基础设施项目立法指南[1]
联合国国际贸易法委员会拟订
纽约，2001年
立法建议汇编
序言
以下各页载列了一套建议性的立法原则（标题为“立法建议”）。立法建议旨在协助建立一个有利于私人融资基础设施项目的立法框架。其后附有说明，对主题领域中提出的财务、管理、法律政策及其他问题作了分析性解释。望读者结合这些说明阅读立法建议，其中提供的背景资料有助于增进对立法建议的理解。
立法建议专门针对涉及私人融资基础设施项目的立法中值得注意的事项，而如其后附说明所指出的那样，并不涉及对私人融资基础设施项目也有影响的其他法律领域。此外，私人融资基础设施项目的成功实施，除了建立合适的法律框架以外，通常还需要辅以各种措施，诸如完善的行政架构和实践、组织能力、专业技术、适当的人力和财政资源以及经济稳定性。
对于希望促进私人融资基础设施项目的颁布国，建议通过法律实施以下原则：
一、立法和体制基本框架
宪法、立法和体制框架（见第一章“立法和体制基本框架”，第2—14段）
建议1. 关于实施私人融资基础设施项目的宪法、立法和体制框架，应该确保项目的透明度、公平性和长期可持续性。应该取消对私营部门参与基础设施建设的开发和运营的不合理限制。
授予特许权的权利范围（见第一章“立法和体制基本框架”，第15—22段）
建议2. 法律应确定有权授予特许权和签订协议以实施私人融资基础设施项目的颁布国政府当局（视情况包括国家、省级和地方各级政府）。
建议3. 私人融资基础设施项目可包括新基础设施和系统的建设和运营或现有基础设施和系统的维护、现代化、扩建和运营的特许权。
建议4. 法律应确定可对哪些部门或哪类基础设施授予特许权。
建议5. 法律应明确规定特许权在多大程度上可延伸至分属于各个订约当局管辖的整个区域，至其中一个地理分区或一个独立项目，并根据适用于有关行业部门的法律规定和原则、法定条文、条例和政策，规定可否酌情授予享有或不享有独家经营权的特许权。可联合若干授权订约当局授予超出单一管辖区的特许权。
行政协调（见第一章“立法和体制基本框架”，第23—29段）
建议6. 应建立制度机制对政府当局开展的活动进行协调。这些活动包括根据相关类型基础设施建设和运营的法规或管理条例颁发实施私人融资基础设施项目所需的批准书、执照、许可证或授权书。
基础设施服务的管理权（见第一章“立法和体制基本框架”，第30—53段）
建议7. 不应将监管基础设施服务的权利委托给直接或间接为基础设施提供服务的实体。
建议8. 监管权限应委托给具有充分自主权的职能独立机构，以确保其决定是在没有基础设施运营商和公共服务提供商的政治干预或不适当的压力下作出的。
建议9. 应公布监管程序规则。监管决策应说明所依据的理由，并应通过出版物或其他手段使有关当事方可以查阅。
建议10. 法律应确立具有透明度的程序，使特许公司可据以要求独立、公正的机构对监管决策进行审查，包括法庭审查。法律还应列出据以进行这种审查的理由。
建议11. 应酌情建立特殊程序，处理公共服务提供商之间涉及违反管理有关行业部门的法律和法规而发生的纠纷。
二、项目风险和政府支持
项目风险和风险分担（见第二章“项目风险和政府支持”，第8—29段）
建议12. 不应在法规或管理上对订约当局在适合项目需要的情况下商定风险分担方法的能力作出不必要限制。
政府支持（见第二章“项目风险和政府支持”，第30—60段）
建议13. 法律应明确指出颁布国的哪些政府当局可为私人融资基础设施项目提供财政或经济上的支持，以及授权其提供哪种类型的支持。
三、特许公司的选定
总则（见第三章“特许公司的选定”，第1—33段）
建议14. 法律应规定，须通过适合私人融资基础设施项目特定需求的高效、透明的竞争程序来选定特许公司。
投标人的预选（见第三章“特许公司的选定”，第34—50段）
建议15. 投标人应证明他们达到订约授权当局提出的特定项目的预选标准，包括：
（a）具备执行项目所有阶段，即设计、施工、运营和维护所必需的充分的专业和技术资格、人力资源、设备和其他有形设施；
（b）具备管理项目财务方面的足够能力和维持设计、施工、运营等项目各阶段财务需要的能力；
（c）具备适合的管理和组织能力、可靠性和经验，包括以往运营公共基础设施的经验。
建议16. 应允许投标人组成联营集团来提交投标书，但是，不管是直接参加还是通过子公司参加，预先选定的联营集团的每一个成员只能参加一个投标联营集团。
建议17. 订约当局应拟订预选选定的投标人的简短名单，其在预选阶段结束后将受邀提交投标书。
招标程序（见第三章“特许公司的选定”，第51—84段）
招标的单阶段和两阶段程序
建议18. 预选程序结束后，订约当局应要求预选选定的投标人提交最终投标书。
建议19. 虽有上述规定，若订约当局因无法以足够详细和精确的方式确定项目技术规格或性能指标及合同条款而未批准最终投标书的制定，则订约当局可采用两阶段程序向预选选定的投标人招标。采用两阶段程序的，适用以下规定：
（a）订约当局应首先要求预选选定的投标人提交与产品技术规格、项目的其他特点以及所提议的合同条款有关的投标书；
（b）订约当局可召开投标人会议来澄清关于初始招标书的问题；
（c）经过对所收到的投标书进行研究，订约当局在发布最终招标书之前可审查并酌情修订初始项目技术规格与合同条款。
最终招标书的内容
建议20. 最终招标书应当至少包括以下材料：
（a）投标人为编写和提交投标书可能需要的一般信息；
（b）适当的项目技术规格和性能指标，包括订约当局对安全与防护标准和环境保护的要求；
（c）订约当局提议的合同条款；
（d）评价投标书的标准，对每项这类标准所给予的相对加权，以及在评价投标书时采用这些标准的方式。
澄清和修改
建议21. 订约当局可以选择主动或者应投标者的澄清要求，通过在投标书提交截止日期之前的合理时间内发布补充意见对最终招标书作出修改。
评价标准
建议22. 评价和比较技术投标书的标准应考虑投标人提交的投标书是否能有效满足订约当局的需求，包括：
（a）技术可靠性；
（b）运营可行性；
（c）服务质量和确保服务连续性的措施；
（d）投标书提供的社会和经济发展的潜力。
建议23. 评价和比较财务及商业投标书的标准可酌情包括：
（a）特许期内的拟议通行费、服务费、单价及其他收费的现值；
（b）拟由订约当局直接支付的任何可能款项的现值；
（c）设计和建造活动的费用、每年运营和维护费用、资本费用和运营及维护费用的现值；
（d）预计由政府提供的任何财政资助的力度；
（e）拟议财务安排的健全性；
（f）拟议合同条款的可接受程度。
递标、开标、比标和评标
建议24. 订约当局可根据招标书中所制定的标准，在投标书中所体现的质量、技术、财务和商业方面设立最低要求。未达到最低限度的投标书应当视为不符合要求。
建议25. 不论经过预选过程与否，订约当局都可保留权利，要求投标人根据招标书或预选文件中制定的标准和程序再次证明其资格。经过预选过程的，其标准应与预选程序中所采用的相同。
最后谈判和授标
建议26. 订约当局应当根据招标书中制定的评估标准排列所有符合要求的投标书的名次，并邀请名列榜首的投标人进行项目合同的最后谈判。最后谈判不得涉及最后招标书中指明的不可谈判的任何条款。
建议27. 若订约当局认为与被邀请投标人的谈判显然不会达成项目合同，订约当局应通知该投标人终止谈判，其后按照排名先后邀请其他投标人进行谈判，直至达成项目合同或者否决所有其余投标书。
不经竞争程序授予特许权（见第三章“特许公司的选定”，第85—96段）
建议28. 法律应规定在特殊情况下，订约当局有权不使用竞争程序授予特许权，如：
（a）迫切需要确保连续提供服务，而竞争性筛选程序将是不切实际的；
（b）项目期限短，且预期初始投资额不超过所规定的最低金额；
（c）出于国防或国家安全的原因；
（d）只有一个来源能提供所需服务（如因为它需要利用专利技术或独特的专业知识）；
（e）属于立法建议第34条和第35条中提及的非邀约投标书；
（f）发出参加预选程序邀请书或招标书后，未收到申请或投标书，或所有投标书均未达到招标书中规定的评价标准，而且在订约当局看来，即使发出新的招标书也不可能达成授予项目的结果；
（g）由于令人信服的公共利益的原因而由政府当局授权作为例外的其他情形。
建议29. 法律规定，未经竞争程序而授予特许权的，应遵守以下程序：
（a）订约当局应当公布通知，表示其打算就拟建项目的实施授予特许权，还应视情况许可，让尽可能多的被判定有能力执行项目的公司参与谈判。
（b）应当根据订约当局确立的评估标准来评标并排列标书名次。
（c）除了在立法建议第28条（c）项中提到的情况下，订约当局应安排发布特许权授予通知，披露不经竞争程序授予特许权的具体情况和原因。
非邀约投标书（见第三章“特许公司的选定”，第97—117段）
建议30. 作为立法建议第14—27条规定的筛选程序的例外，订约当局有权依照处理非邀约投标书的法律所制定的具体程序处理非邀约投标书，但此类投标书不涉及预约当局业已对其启动或宣布筛选程序的项目。
确定非邀约投标书可采性的程序
建议31. 在收到并初步审查非邀约投标书后，订约当局应迅速通知投标人该项目是否被认为可能符合公共利益。如果认为该项目符合公共利益，订约当局应邀请投标人提交一份正式、具体的投标书，以便使订约当局正确评估项目的概念或技术，并确定项目是否符合法律规定的条件以及项目能否按照所拟议的规模得以顺利实施。
建议32. 投标人应当保留对整个程序期间提交的所有文件的所有权，如果订约当局否决投标书，这些文件则应当退还投标人。
处理不涉及专属权概念或专属权技术的非邀约投标书的程序
建议33. 如果订约当局认为不利用非邀约投标书制作者拥有专属权的工艺、设计、方法或工程概念也可达到项目的预期产出，或者所提出的概念或技术并非真正独特或新颖，订约当局应依据上述立法建议第14—27条启动筛选程序。订约当局应邀请非邀约投标书制作者参加筛选程序，并可对其提交投标书给予奖励。
处理涉及专属权概念或专属权技术的非邀约投标书的程序
建议34. 如果看似不利用非邀约投标书制作者拥有专属权的工艺、设计、方法或工程概念就无法达到项目的预期产出，则订约当局应设法获得非邀约投标书的比较要素。为此，订约当局应公布关于该投标书主要产出要素的说明，并邀请其他有兴趣的当事方在一定合理期限内提交备选或类似的投标书。
建议35. 如果未收到备选投标书，订约当局可与非邀约投标书制作者（即原始投标人）进行谈判，但须经上一级当局的批准。如果收到备选投标书，订约当局则应当根据立法建议第29（a）—（c）项的规定，邀请所有投标人参加谈判。
保密（见第三章“特许公司的选定”，第118段）
建议36. 订约当局与投标人之间的谈判应当保密，谈判一方未经另一方同意，不得向任何其他人披露与谈判有关的任何技术、价格或其他商业资料。
项目授予的通告（见第三章“特许公司的选定”，第119段）
建议37. 订约当局应安排公布项目授予通告。通告中应列明特许公司的名称，并应摘要介绍项目协议的基本条款。
筛选和授标程序的记录（见第三章“特许公司的选定”，第120—126段）
建议38. 订约当局应保存与筛选和授标程序有关的主要资料的适当记录。法律应对公众知情权作出规定。
审查程序（见第三章“特许公司的选定”，第127—131段）
建议39. 投标人声称因订约当局违反了法律对订约当局所规定的责任而致使投标人遭受或可能遭受损失或伤害的，可以要求根据颁布国的法律审查订约当局的行为。
四、基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议
项目协议的一般性规定（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第1—11段）
建议40. 法律可确定拟在项目协议中规定的核心条款，其中可包括立法建议第41—68条所述的条款。
建议41. 除非另有规定，项目协议由颁布国法律管辖。
特许公司的组建（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第12—18段）
建议42. 订约当局应有权要求中标人在订约当局颁布国组建一个独立的法律实体。
建议43. 项目协议应明确规定特许公司的最低限度资本、获得订约当局批准的特许公司章程、附则及其重大更改的程序。
项目场地、资产和地役权（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第19—32段）
建议44. 项目协议应当酌情指明哪些资产为公共财产，哪些资产为特许公司私有财产。项目协议应列明哪些资产在项目协议期满或终止时需由特许公司移交给订约当局或新的特许公司，哪些资产可由订约当局选择从特许公司购买，哪些资产在项目协议期满或终止时可由特许公司自由转移或任意处置。
建议45. 订约当局应当协助特许公司获得为运营、建造以及维护设施所需项目场地的相关权利。法律可视建造、运营和维护设施的需要授权特许公司进入或穿过第三方的地产或在第三方的地产上施工或安设装置。
财务安排（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第33—51段）
建议46. 依据法律，特许公司应当有权对利用其提供的设施或服务收取服务费或使用费。项目协议应当就这些服务费或使用费的调整方法及公式作出规定。
建议47. 若特许公司收取的服务费或使用费受到监管机构的外部控制，则法律应当制定各种机制以对服务费调整公式作出定期、特别的修订。
建议48. 订约当局应当有权酌情同意向特许公司直接付款，以替代或补充应由用户支付的服务费，或酌情同意承担购买定量货物或服务的义务。
物权担保（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第52—61段）
建议49. 在不违反任何可能禁止以公共财产建立物权担保之法律规定的情况下，特许公司应当负责筹集建造及运营基础设施所需要的资金，为此，特许公司应当有权以其任何财产的物权担保、特许公司的股份质押、特许权产生的收益和应收款质押或以其他合适的担保为项目所需的任何融资设立担保权益。
特许权的转让（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第62—63段）
建议50. 未经订约当局同意，不得向第三方转让特许权。项目协议应当规定订约当局可同意特许权转让的种种条件，其中包括新的特许公司接受项目协议规定的所有义务和证明新的特许公司具备提供服务所需要的技术能力和财力。
特许公司控股权的转让（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第64—68段）
建议51. 除项目协议另有规定外，未经订约当局的同意，特许公司的控股权不得转让。
建筑工程（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第69—79段）
建议52. 项目协议应当规定订约当局审批施工计划和施工规范的程序、订约当局监督建造或改进基础设施的权利、订约当局可下令更改施工规范所依据的条件，并规定测试和竣工检查、通过及验收设施（包括其设备和配件）的程序。
基础设施的运营（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第80—97段）
建议53. 项目协议应当酌情规定特许公司履行义务的限度，以确保：
（a）调整服务使之满足服务的实际需求；
（b）服务的连续性；
（c）以基本相同的条件为所有用户提供服务；
（d）一视同仁地酌情为其他服务提供商利用特许公司运营的任何公共基础设施网络提供机会。
建议54. 项目协议应当规定：
（a）特许公司酌情向订约当局或监管机构提供其运营情况的报告及其他资料的义务履行限度；
（b）特许公司运行情况的监管程序和订约当局或监管机构认为可适当采取合理行动，以确保依据适用法律和合同要求妥善经营基础设施并提供各项服务的程序。
建议55. 特许公司应有权经订约当局或监管机构批准后颁布和执行设施的使用规则。
一般性合同安排（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第98—150段）
建议56. 订约当局可保留审批特许公司拟签订的重大合同（特别是与特许公司自己的股东或关联人员签订的合同）的权利。在正常情况下，订约当局应当对上述合同给予批准，除非合同中载有不符合项目协议的条款，或明显违背公共利益或公法性质的强制性规则。
建议57. 特许公司及其贷款人、保险人和其他订约伙伴应可自由选择适用的法律来管理其合同关系，除非这样的选择将违反颁布国的公共政策。
建议58. 项目协议应规定：
（a）特许公司可能需要提供的与设施建造和运营有关的履约保证金的形式、期限和数额；
（b）特许公司可能需要维护的保单；
（c）对于因法规或条例发生变化或经济或金融状况发生变化致使特许公司履行项目协议的费用比原先设想的履约费用显著增加的情形，特许公司有权为此获得补偿。项目协议应当进一步规定发生此种变化后修订项目协议条款的机制。
（d）因超出双方当事人合理控制范围的情形导致未能履行或延迟履行项目协议规定的任何义务，可免除当事人赔偿责任的程度；
（e）订约当局和特许公司在对方违约的情况下可采用的补救方法。
建议59. 项目协议应当载明在哪些情形下，如果特许公司严重失职，未能履行其义务，订约当局有权暂时接管设施的运营，以便确保有效和不间断地提供服务。
建议60. 在特许公司提供所需服务方面严重违约，或发生其他规定的事件因而有正当理由终止项目协议时，应当授权订约当局与出资实体签订协议，经订约当局同意后，指定一个新的特许公司根据现有项目协议履约。
五、项目协议的期限、展期和终止
项目协议的期限和展期（见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第2—8段）
建议61. 特许权的期限应当在项目协议中载明。
建议62. 除法律规定的下列情形外，订约当局不应展延特许权期限：
（a）因超出双方当事人合理控制范围的情形而造成竣工延期或运营中断；
（b）因订约当局或其他公共当局的行为造成项目中止；
（c）订约当局提出项目协议中原先未预见到的要求后致使费用增加，而不展延期限特许公司将无法收回这些费用。
项目协议的终止（见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第9—35段）
由订约当局提出终止项目协议
建议63. 在下列情形下，订约当局有权终止项目协议：
（a）出现破产、严重违约或其他情形，因而不能再合理预期特许公司仍将能够或愿意履行其义务；
（b）出于公共利益考虑，但须向特许公司支付补偿。
由特许公司提出终止项目协议
建议64. 除法律规定的下列情形外，特许公司不得终止项目协议：
（a）订约当局或其他公共当局严重违反项目协议对其规定的义务；
（b）由于订约当局的指令改变或其他行为和其他公共当局在条件或行为上不可预见的变化，致使特许公司履行特许合同权的费用显著增加，且各方当事人未能就项目协议的适当修订达成一致意见。
由任何一方当事人提出终止项目协议
建议65. 任何一方当事人均应有权在超出其合理控制范围的情形使其无法履行义务时终止项目协议。各方当事人还应有权经双方同意后终止项目协议。
项目协议期满或终止的安排（见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第36—62段）
向订约当局或新的特许公司移交资产
建议66. 项目协议应当酌情就下列方面作出规定：项目协议期满或终止时，资产移交给订约当局或新的特许公司或由订约当局收购，原特许公司有权获得的补偿。
特许权终止时的财务安排
建议67. 项目协议应当就项目协议终止时如何计算对各方当事人的补偿作出规定，酌情规定对按项目协议完成的工程的公允价值以及包括利润损失在内的各种损失的补偿金额。
停业和移交措施
建议68. 项目协议应酌情就各方当事人在下列方面的权利和义务作出规定：
（a）设施运营所需技术的转让；
（b）对订约当局人员或接任特许公司进行的设施运营和维护方面的培训；
（c）在设施移交给订约当局或接任特许公司之后的一段合理时间内，由特许公司提供的运营和维修服务，并在需要时提供备用零件。
六、纠纷的解决
订约当局与特许公司之间的纠纷（见第六章“纠纷的解决”，第3—41段）
建议69. 订约当局应可自由接受各方当事人认为最适合项目需要的纠纷解决机制。
项目发起人之间以及特许公司与其贷款人、承包商及供应商之间的纠纷（见第六章“纠纷的解决”，第42段）
建议70. 特许公司和项目发起人应可自由选择适当的机制来解决项目发起人之间的商业纠纷或特许公司与其贷款人、承包商、供应商及其他商业伙伴之间的商业纠纷。
涉及客户或基础设施用户的纠纷（见第六章“纠纷的解决”，第43—45段）
建议71. 可要求特许公司制定简易、高效的机制处理其客户或基础设施用户提出的申诉。
导言和私人融资基础设施项目的背景资料[2]
A.导言
1.公共部门和私营部门对于基础设施发展所起的作用在历史上发生了巨大的变化。19世纪推出了诸如煤气街灯照明、电力分配、电话电报、蒸汽火车和有轨电车等公共事业，在许多国家，公共事业都是由私营公司获得政府的许可或特许权之后提供的。当时建造了许多私人筹资的道路或运河项目，国际项目融资获得迅速发展，包括发行国际性债券，用以筹集铁路或其他主要基础设施的资金。
2.然而，在20世纪大部分时间里，由公共部门提供基础设施及其他服务反而成了国际趋势。基础设施运营企业通常被收归国有，兼并和收购减少了竞争。世界经济的开放程度在此期间逐渐减弱。仅在相对少数国家实行私人运营基础设施部门，往往鲜有竞争，甚至毫无竞争可言。许多国家的宪法规定公共部门享有兴办基础设施事业的优先权。
3.当前针对私营部门参与基础设施领域并相互竞争的反向趋势始于80年代初期，推动这种趋势的既有一般性因素，也有一些国家特定因素。一般性因素包括重大的技术革新；债务累累和预算严重拮据限制了公共部门满足日益增长的基础设施需求的能力；国际和当地资本市场的拓展随之改善了获取私人资本的条件；在私人参与和竞争的基础设施领域出现了越来越多的国际成功案例。许多国家颁布了新的法规，不仅规范此类交易，而且调整市场结构并修订规范这些交易部门的竞争规则。
4.本指南的目的在于协助建立一个有利于私人投资基础设施的立法框架。《指南》中提出的咨询意见旨在平衡两个方面：一方面需要方便和鼓励私人参与投资基础设施项目，另一方面也要顾及颁布国的各种公共利益。《指南》讨论了若干有关基本公共利益的问题，这些问题为大多数法律制度所重视，尽管在政策和立法处理上存在很大差别。涉及公共利益的问题包括以下事项：提供公共服务的持续性；遵守颁布国制定的环境保护、卫生、安全和质量标准；对公众收费的价格公道性；对顾客或用户的一视同仁待遇；充分披露关于基础设施运营情况的信息；适应条件变化的必要灵活性，包括扩展服务以满足更多需求。相反，涉及私营部门的根本利益则通常包括以下问题：颁布国法律和经济环境的稳定性；法律规章的透明度及其实施上的可预见性和公正性；产权不受第三方侵犯的强制性；颁布国尊重且不干涉私人财产的保证，违背公共利益且给予补偿的情况除外；各方当事人协商商业条款的自由，以确保私人投资者承担的风险与投资资本的合理回报相当。本指南对这些关注的问题并不提供单独的一套示范解决办法，而是帮助读者权衡评价现有的各种不同做法，从中选出最适合本国或当地的办法。
（一）《指南》的编排和范围
5.《指南》载有一套题为“立法建议”的建议立法原则。立法建议旨在协助建立一个有利于私人融资基础设施项目的立法框架。立法建议之后是说明部分，结合主题领域内提出的财政、管理、法律、政策和其他问题进行分析介绍。在阅读立法建议时，似宜参阅说明部分，其中提供了背景资料，以加强对立法建议的理解。
6.立法建议涉及在专门关于私人融资基础设施项目的立法中应予阐明的事项，但正如立法建议的说明中所指出的，并不讨论对私人融资基础设施项目也有影响的其他法律领域。另外，私人融资基础设施项目的成功实施除需建立一个适当的立法框架外，一般还要求有各种措施，如充分的行政结构和办事程序、组织能力、技术专业知识、适当的人力和财力资源以及经济稳定性等。虽然这些事项中有些已在说明部分内提及，但立法建议中并未涉及。
7.本指南旨在供国家当局和立法机构在拟定新法律或审查现有法规是否适当时作为一份参考材料使用。为此目的，《指南》帮助查明一些对于私人资本投资于公共基础设施项目通常最为相关的法律领域，所论及的法律内容将有益于吸引本国和外国的私人资本。《指南》并不旨在讨论如何起草私人融资基础设施项目的实施协议，但《指南》讨论了一些与似宜在立法中论及的事项有关的合同问题（例如，在第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”和第五章“项目协议的期限、展期和终止”）。
8.本指南特别注重于这样一些基础设施项目，它涉及由选定的投资者承担义务，进行实际建造、修理或扩建工程，以换取因为该基础设施的使用或其所产生的服务而向公众或向某一公共当局收取价格的权利。虽然此种项目有时与涉及政府功能或财产的“私有化”的其他交易合在一个类别，但是，本指南并不关注与公共基础设施的发展和运营并无关系的那种“私有化”交易。此外，本指南也不涉及开发自然资源的那些项目，如根据东道国公共当局发给的某种“特许”“许可证”或“许可权”进行采矿、石油或天然气开发的项目。
（二）《指南》中使用的术语
9.以下各段阐述本指南中经常出现的某些词语的含义和用法。至于下面并未列举的术语，如金融和商业管理著作中使用的一些行业术语，请读者另外参考与此相关的其他资料来源，如由联合国工业发展组织（工发组织）编写的《通过建设—运营—移交（BOT）项目发展基础设施的准则》（以下简称《工发组织BOT准则》）。[3]
（A）“公共基础设施”和“公共服务”
10.《指南》中的用语“公共基础设施”，系指向广大公众提供基本服务的有形设施。这种意义上的公共基础设施，可在各个部门找到实例，并可包括各种类别的设施、设备或系统：发电厂和配电网络（电力部门）；本地和长途电话通信系统和数据传输网络（电信部门）；脱盐工厂、废水处理厂、供水设施（水部门）；废弃物收集及处理设施和设备（环卫部门）；以及用于公共运输的有形设施和系统，如市区和城市间铁路、地下铁路、公共汽车路线、公路、桥梁、隧道、港口、航空线和机场（交通部门）。
11.公共所有和私人所有基础设施之间的界线须由每个国家作为公共政策事项予以划定。有些国家的飞机场是政府所有，有些国家的机场则是私人所有，但受到法规的管束，或受到与公共主管当局订立的协议的条款管束。医院和医疗设施，以及监狱和劳教设施，视某一国家的选择而定，可以由公共掌握，也可为私人控制。电力和电信设施往往但并非一定属于公共部门。对于某一国家内应如何划定此种界线，本指南不表示任何看法。
12.“公共基础设施”和“公共服务”这两个概念在一些国家的法律传统中均已确立无疑，有时由某一专门的法律来管辖，此种法律一般称作“行政法”（见第七章“其他有关的法律领域”，第24—27段）。然而，在有些国家，除了这方面有特别管理条例之外，公共服务被视为与其他类型的商业一样，并无内在的实质差异。对本指南所使用的“公共服务”和“公共服务提供商”这两个词语，不应从任何特定的法律制度赋予其专门含义去理解。
（B）“特许权”“项目协议”及有关词语
13.在许多国家，公共服务由政府垄断，或必须接受特别管控。凡属这种情况，如由公共当局以外的某一实体提供某种公共服务，通常都需得到由政府主管机构授予的某种授权文书。对于根据国家法律作出的此种授权，人们有多种叫法，而在某些法律制度下，各种不同的词语有可能用以指不同类别的授权。常用的词语如“特许权”“专营权”“许可证”或“租赁”（“承租”）。某些法律制度，尤其是属于大陆法传统的法律制度，均以定义明确的法律概念，如“公共工程特许权”或“公共服务特许权”来指称某些形式的基础设施项目。如同《指南》中的用法一样，对“特许权”一词，不应从任何特定法系或国内法所赋予其的专门含义去理解。
14.本指南中使用的“项目协议”一词，系指某一公共当局和所选定的一个或多个实体之间为实施项目而签订的协议，此种协议规定了对有关基础设施进行建设或现代化更新、运营和维护的条款和条件。有些法律制度使用其他词语来指称此种协议，如“特许协议”或“特许合同”，但本指南中并不使用这种叫法。
15.本指南有时使用“特许公司”一词来泛指按照东道国公共当局颁发的特许权实施基础设施项目的实体。本指南有时使用“项目公司”一词特指为实施某一特定项目而建立的独立法人实体。
（C）关于国家当局的提法
16.本指南中使用的“政府”一词包括东道国在国家、省或地方级别负责行政或决策职能的各个公共当局。“公共当局”一词特别指政府行政部门中的实体或与之相关的实体。“立法机构”和“立法者”二词特指东道国行使立法职能的机关。
17.“订约当局”一词在《指南》中一般用于指东道国对项目负全面责任并以其名义授予项目的公共当局。此种当局可以是国家当局、省当局或地方当局（见下文第69和70段）。
18.“管理机构”一词在《指南》中用来指被授权发布和实行基础设施运营指导规则和条例的公共当局。可以通过颁布特定法规来设立管理机构，专门用以管理某一特定的基础设施部门。
（D）“建设—运营—移交”及有关词语
19.在本指南中称作“私人融资基础设施项目”的各种项目有时又按私人参与的不同方式或按有关基础设施的所有权而划分为几大类，现介绍如下：
（a）“建设—运营—移交”（BOT）。如果订约当局选择一个特许公司来筹资和建设一个基础设施或系统并给予该实体在一定时期内对其进行商业运营的权利，在一段时期终了时将该设施再移交给订约当局，那么，此种基础设施项目就称为“BOT项目”。
（b）“建设—移交—运营”（BTO）。有时使用这一词语是强调该基础设施在其完工时立即成为订约当局的财产，而特许公司则被授予在一段时期内运营该设施的权利。
（c）“建设—租借—运营—移交”（BROT）或“建设—租赁—运营—移交”（BLOT）。均为BOT或BTO项目的变异，其特点是，除BOT项目通常具有的义务和其他条件外，特许公司在协议期限内租用设施所在地点的有形资产。
（d）“建设—拥有—运营—移交”（BOOT）。它是指这样一种项目：某一特许公司承担某一基础设施的筹资、建造、运营和维修，为此而取得向该设施的使用者收取费用及其他附加费用的权利。在此种安排下，私人实体在将设施移交给订约当局之前，一直拥有该设施及其资产。
（e）“建设—拥有—运营”（BOO）。这一词语所指的项目是，特许公司永久拥有该设施，并无义务将之交回订约当局。
20.除以不同的缩略语来表示特定的所有权制度之外，还有另一些缩略语用以强调特许公司承担的某一项或几项义务。在有些项目中，只是把现有的基础设施交给私人实体，由其永久承揽或在一段时期内承揽对设施的现代化更新或改建、运营和维修。根据私人部门是否拥有此种基础设施，这些安排或者叫作“改建—运营—移交”（ROT）或“更新—运营—移交”（MOT）（前一种情况）；或称“改建—拥有—运营”（ROO）或“更新—拥有—运营”（MOO）（后一种情况）。有时又有“设计—建设—融资—运营”（DBFO）的叫法，用以强调特许公司另外负有设计该设施并为其建造而筹措资金的责任。
B.私人融资基础设施项目的背景资料
21.近年来，有些国家通过私人投资建立了新的基础设施，在其中的大多数国家，私人融资基础设施项目是满足本国基础设施需求的重要手段。国家政策的基本内容包括对每一个基础设施部门所要达到的竞争水平，如何筹划该部门的结构及采用何种机制来确保基础设施市场的妥善运行。在促进基础设施私人投资的国家政策之外，还采取措施在公共服务提供商之间引入竞争，或者在竞争制度不可行的情况下，防止滥用垄断地位。
22.在拟定促进私人部门投资开发和运营公共基础设施的方案时，一些国家发现有必要重新审视原先据以建立的由公共部门垄断企业的那些条件，包括促使建立此种垄断的历史和政治状况，目的是：
（a）查明仍然保持着自然垄断特征的那些活动；
（b）评估在某些基础设施部门实行竞争的可行性和可取性。
（一）私人投资和基础设施政策
23.实施政府政策以促进各个基础设施部门开展竞争可能需要的措施主要取决于现存的市场结构。表现某一特定市场结构特色的主要因素包括经济、法律、技术或其他性质的竞争者进入壁垒的障碍，纵向或横向一体化程度，市场经营企业的数量，以及替代产品或服务的可行性。
（A）竞争政策和垄断
24.“垄断”一词的严格含义是指只有一家供应商的市场。然而，纯粹的垄断和完全自由的竞争犹如光谱的两端。多数商品市场或服务市场都具有在这两个极端之间一定程度的竞争特点。一般来说，垄断又可分为三类：自然垄断、法定垄断和事实上的垄断。每一种垄断都需要有不同的政策办法。
（a）自然垄断。这些经济活动是指由单独一家公司来供应整个市场，其成本比两家或多家公司共同供应更低。这种情况一般见于需要大量投资和较高固定成本，但随着需求的增大，每增产一个服务单位（如增产一个立方米的水）即可递减生产成本的经济活动。自然垄断往往要求公司具有大量的前期固定投资，这使得缺乏相当规模经济的新公司难以挤进市场并和现有公司打价格战。
（b）法定垄断。法定垄断是指依法确立，可能涉及自然垄断或非自然垄断的部门或活动。在后一种类别中，垄断的存在仅仅是因为竞争受到禁止。许多国家之所以建立起法定垄断，往往出于这样一种考虑：无论是在质量还是数量方面，自由市场都无法充分满足自由市场对基础设施的需求。
（c）事实上的垄断。这些垄断未必为经济基本面或法律规定所确立，而是缺乏竞争，原因在于，例如，基础设施公司的综合性质及其排斥其他供应商以控制必要设施的能力。
25.尽管在某种情况下垄断具有正当的法律、政治或社会理由，但它们可能会产生负面经济影响。在垄断条件下运营的服务提供商通常能够使其定价高于在竞争条件下的要价。不充分竞争带来的剩余利润意味着财富从消费者手中转至生产者手中。人们还发现，垄断状况会给经济造成财富的净损失，这是由于人为的低生产率造成了价格上涨、革新速度下降以及未尽全力降低生产成本所造成的。同时，尤其是基础设施部门，有可能对其他市场产生次生效应（例如，电信部门缺乏竞争和效率，其抬高成本的做法必然对全盘经济产生负面影响）。
26.尽管对经济具有负面影响，但在无自然垄断的情况下，垄断和对竞争的其他监管壁垒有时仍然得以保留。保留垄断的原因之一是，它们可用来达到某些政策目的，例如，确保在某些区域提供服务，或以低价甚至低于成本价向某些类别的消费者提供服务。价格可能无法覆盖成本的服务包括如救生电话、水务或电力服务、对某些类别旅行者（如学生或老年人）的交通费折扣，以及对低收入或农村用户的其他服务。垄断性的服务提供商可以通过内部的“交叉补贴”，将在其他地区或对其他类别消费者提供服务所获得的赢利用以补贴提供此种服务的损失。
27.在无自然垄断条件下有时仍然保留法定垄断的另一个原因是，使该部门对于私人投资者更具有吸引力。私人运营者坚持得到提供某一服务的专营权，目的是减少其投资的商业风险。然而，该目标必须与消费者利益和整体经济利益保持平衡。对于那些认为授予专营权是激励私人投资的必要手段的国家而言，限制竞争，即使只是暂时举措，亦可能是明智之举（见第一章“立法和体制基本框架”，第20—22段）。
（B）不同部门的竞争范围
28.直到最近，垄断状况仍普遍存在于多数基础设施部门，不是因为该部门属于自然垄断，就是因为监管壁垒或其他因素（如公共服务提供商的纵向一体化结构）妨碍了有效的竞争。然而，飞速的技术进步扩大了基础设施各部门的潜在竞争范围，现就此简述如下：
（a）电信部门。新的无线技术不但使移动式电信服务成为可能，而且使其与定点的（有线）服务的竞争愈演愈烈。光纤网络、电缆电视网络、电力线路上的数据传输、全球卫星系统、日益增强的计算能力、改进的数据压缩技术、通信与广播及数据处理的三位一体等其他科技，愈发有助于摧垮传统的垄断和服务提供方式。由于这些方面及其他方面的变革，电信服务已变成竞争性部门，各国纷纷开放这一部门，允许自由入市，而只有那些需要使用稀缺公共资源（如无线电频率）的服务才受到限制。
（b）能源部门。在这一部门，组合循环式燃气涡轮机和实现小规模高效发电的其他技术以及发电设备生产中的标准化，使一些国家得以改变国内电力市场的垄断局面和纵向一体化结构。日益增强的计算能力和改进的数据处理软件使之更容易进行跨网送电，并组建联合电网及其他机械装置以进入电力网络和供电市场。
（c）运输部门。在许多情况下，技术也是运输部门不断变革之源：集装箱的采用和其他技术革新，如可在全球跟踪货船运输的卫星通信，在促进多式联运发展的同时，还给航运、港口管理以及铁路和卡车运输产生了深远的影响。
29.这些技术革新促使一系列国家的立法机构通过颁布立法将竞争扩大至基础设施部门，该立法旨在消除垄断和其他入市壁垒，改革基础设施各部门的组建方式，并建立起推动有效竞争的监管框架。至于竞争能达到何种程度则取决于所涉部门、市场规模和其他因素。
（二）基础设施部门的结构调整
30.在许多国家，私人参与基础设施的开发是随着基础设施部门结构调整的措施颁布而出现的。立法行动通常以废除禁止私人参与基础设施的规定和消除所有其他针对无法以公共利益为由的合理竞争的法律障碍为开端。但是，应当指出的是，某一特定部门可在多大程度上开放竞争是根据一个国家总的经济政策作出的决定。有些国家，特别是发展中国家，也许从其正当的利益出发，需要促进发展本国工业的某些部门，因而有可能选择某些基础设施部门不开放竞争。
31.对于由法律禁止而非经济或科技条件造成的垄断状态，主要立法活动则需引进竞争以消除现有的法律障碍，同时还应制定出一套竞争规则（例如，禁止互相串通，禁止卡特尔、掠夺性定价和其他不公平的贸易手段）加以管理监督（见第一章“立法和体制基本框架”，第30—53段）。然而，对于某些活动而言，要想实现有效的竞争，也许不仅应取消法律障碍，还应采取立法措施来改变有关部门的结构。有些国家暂时保持着垄断，仅仅是作为促进从垄断性结构迈向竞争性市场结构的过渡期，以利于向渐进式的、有条不紊的和较易为社会接受的方向过渡。
（A）基础设施部门的分拆
32.从某些国家的经验发现，有些纵向或横向整合的基础设施企业也能妨碍有效的竞争。综合企业会力图将其在某一市场或某一部分市场中的垄断实力扩大到其他市场或市场的其他部分，以期在这些活动中同样地攫取垄断租金。因此，一些国家发现有必要把某一基础设施部门中的垄断性成分（如许多网络中的专用网）同竞争性成分分割开来。大体上说，基础设施的服务趋向于竞争性质，而所依据的有形基础设施常常具有垄断特征。
33.如把竞争性活动与垄断性活动分开，反过来也需要分拆纵向或横向的整合活动。纵向分拆的实现是把上游活动与下游活动完全分开，如把电力部门的生产、输送、分配和供应活动各自分开。目标通常是把关键的网络部分或基本的设施同该行业的竞争性部分分割开来。横向分拆的实现是把一个垄断性质的公共服务企业的一种或多种并行活动分给单独的若干公司经营，这些公司可以是在同一市场内直接相互竞争（如同电力生产中逐渐出现的情况），也可以是在一个较小地域内保持垄断（如同电力分配这种情况）。横向分拆既指某一种活动或某一部分市场分割（如电力部门），也指在一个或多个市场提供的替代产品或替代服务（如手提电话服务从有线电话的市场中分离出来）。
34.然而，有必要仔细考虑这种变革的成本和收益。成本包括变革本身所涉的费用（如交易和过渡费用，包括新制度的实行使有些公司因失去利益或受保护地位而遭受的损失）和实施新制度所产生的费用，特别是协调如较复杂的网络规划、技术上的标准化和进一步管理而引起的更高的协调费用。收益则包括新的投资、更好或更新的服务，以及更多的选择和更低的经济成本。
（B）主要基础设施部门中的新经验
（i）电信
35.电信部门的分拆至今尚不多见。在有些国家，长途和国际电信服务已经同本地服务分开，前者引进了竞争，后者基本上仍属垄断性质。其中有的国家，这一趋势正在被扭转，本地电话公司可提供长途服务，长途公司也可提供本地服务，都处于一种竞争状态。一些国家对电信部门普遍制定了强制性的开放市场规则，在那些国家中，历来提供此种公共服务的企业与其他公司一起竞争，但同时仍控制着电信网络的基本部分。
（ii）电力
36.一些国家新颁布的电力法规要求分拆电力部门，把电力生产、传输和分配分开。有些情况下会进一步分拆供应与分配，以便仅仅保留垄断状况下的垄断活动（如输送公众使用的电力）。在这些国家，电力传输和配给公司并不买电或卖电，而只是按规定的收费负责输送电力。电力的交易发生在生产商或经纪人与使用者之间。一些相关国家只允许大型用户之间竞争，或者有步骤地逐渐实行竞争。
37.在电力和煤气部门引进竞争的国家，新立法建立了新的市场结构，规定必须在何种程度上把市场分解开来（有时还规定必须在消除现有垄断基础上创立多少个公共服务企业），或消除入市障碍。新的能源法规还确立了具体的竞争规则，不管是结构规则（如禁止该市场公司不同部分之间的交叉所有权，如发电、输电和供电公司之间或煤气与电力销售供应公司之间的交叉所有权）或是行为规则（如第三方进入的规则，禁止组成联盟或其他串通安排）。新建立的机构和管理机制，如电力汇集、发送机构或能源监管机构，使这些新的能源市场得以运行。最后，能源法规和政策的其他方面也需结合这些改革加以修改，其中包括对石油、燃气、煤和其他能源市场的管理规则。
（iii）水和卫生
38.水务和环卫部门推出的最常见的市场结构改革属于横向分拆。有些国家在原来只有一家自来水公司的地方建立了多家自来水公司。这种情况常见于（但并不局限于）拥有独立网络的国家，这些网络相互间并不互连或仅略有互连。在实践中，人们发现，横向分拆有利于比较各服务提供商的运营情况。
39.有些国家招请私人投资者为一家自来水公司大批量供水或建造和运营如供水处理工厂和海水淡化等工厂。在此种纵向分拆过程中，通常是让私人投资者根据订立的合约向自来水公司提供服务（和所需的各项投资），并不在根本上改变市场结构的垄断性质：这些工厂通常并不相互竞争，而且通常不得越过自来水公司直接供应给用户。一些国家在批发水供应和输送方面引入竞争；在有些国家中，已经有了活跃的水市场。在其他地方，竞争只局限于昂贵的瓶装水、罐车水和私人水井。
（iv）运输
40.一些国家在采取结构改革措施时选择把运输基础设施与运输服务区分开来。前者可能常具有自然垄断特征，而运输服务一般具有竞争性。运输服务的竞争不仅应局限于某一种运输方式之内，而且还应考虑在各种方式之间展开，因火车、卡车、公共汽车、航空公司和船舶都趋向于争夺客运和货运。
41.对于铁路运输，有些国家选择把基础设施（如铁道、信号系统和车站）的拥有权和运营同铁路运输服务（如客运和货运）区分开。采用这种做法时，法律不允许铁道运营者同时经营与其他公司相互竞争的运输服务。另一些国家让一些综合性公司同时运营基础设施和经营服务，但规定了第三方使用基础设施的权利，此种权利有时又称“铁道使用权”。在那种情况下，运输公司，不管是另一铁道的公司还是运输服务公司，有权按某种条件使用铁道，而控制着铁道的公司有义务准予使用。
42.在许多国家，港口一直由公共部门进行垄断管理，直到最近才发生改变。在开放私人参与港口建设时，立法者考虑了各种模式。按照地主港口制度，港口当局只负责基础设施及港口活动的全面协调，不对船舶和商品提供服务。在服务港口，该实体同时运营基础设施和服务。依据地主制度，各服务提供商之间更容易形成竞争并保持竞争（如拖船、装卸和仓储）。
43.机场管理法规可能也需要作出变革，如是否允许私人投资，或者允许机场之间或机场内部的竞争。机场运营与空中交通管制二者之间的联系可能也需要予以认真考虑。在机场内部，许多国家已在各种服务项目中引进了竞争：装卸服务、餐饮供应和针对飞机的其他服务，还有旅客服务，如零售商店、餐馆、停车场等等。一些国家委托新的经营者在现有机场建设和运营新的航站楼，由此航站楼之间产生了竞争。另有一些国家以BOT方式建设了新的机场，而现有的机场则转为私人拥有。
（C）过渡性措施
44.国家需要小心翼翼地处理从垄断到市场的过渡。出于政治、社会或其他因素考虑，一些国家采取了渐进或阶段式的实施方针。由于技术和其他外界力量总在不断变化，一些国家实行了部门改革，以根据上述情况的变化而加快或调整步伐。
45.有些国家觉得不应马上实行竞争。在此情况下，法律规定了临时的专有权利，对提供公共服务的公司数目作出限制或规定其他方面的竞争限制。这些措施的着眼点是要使现有的公司有充分时间作好竞争准备，调整收费价格，同时刺激公共服务公司进行投资和扩大服务。另一些国家列入了要求对此种限制定期加以复查（如在审查收费标准之时）的规定，以便查明当初证明限制合理性的种种条件是否依旧可行。
46.另一项过渡性措施，对于由国有企业提供公共服务的一些国家而言，是调整现有服务实体的结构或使之私有化。在政府控制的公共服务公司已实行私有化的大多数国家，一般而言，自由化是伴随或先于私有化而进行的。有些国家则不是这样，它们首先把享有重要专营权的公司实行私有化，这往往会增大私有化的得益。但是，它们后来发现，在较后阶段再去取消、限制或削减那些私有或私有化公用事业实体已经得到的专有权利或垄断权，是十分困难的，有时甚至代价高昂。
（三）私营部门参与基础设施项目的形式
47.私营部门对基础设施项目的参与可以采取各种各样的方式，从公有公营的基础设施，直至完全私营的项目。究竟哪一种方式适合于哪一种基础设施，需由政府根据本国对基础设施开发的需要来定夺，同时还需评价哪种方式对开发和运营某一类基础设施最为有效。在特定部门中，可以选择采用多种形式。
（A）公有公营
48.在需要公有制及公共部门控制的领域，私人的直接投资以及按商业原则进行基础设施的运营，可以通过建立一个由政府控制的单独法人实体去拥有和经营该项目来实现。这种实体可作为一种独立的私营商业企业来管理，遵循适用于私营公司的同样规则和商业原则。有些国家在通过此类公司运营国家基础设施方面有着固定的传统。将此类公司的资本向私人投资开放，或利用此类公司本身发行债券或其他证券，可以为吸收对基础设施的私人投资创造机会。
49.私人参与公有和公营基础设施的另一种形式为谈判达成“服务合同”，公共运营者依据该合同将某些运营和维修活动承包给私营部门。政府也可代表合约当局把一揽子运营和维修活动委托给私营企业开展业务。按照这种有时被称为“管理合同”的安排，对私人运营者的补偿通常可以通过一种利润分享机制与其绩效挂钩，不过也可按固定的费率给予补偿，特别是在当事各方认为难以建立起各方可以接受的机制来评估运营绩效时。
（B）公有私营
50.第二种做法是把公共基础设施的全部运营移交给私人实体。一种可能的方法通常是授权私人实体在某一时期内使用某一设施、提供有关服务并获取该商业活动产生的收入。此种设施可以是既存的，也可以是由有关私人实体专门建造的。这种公有与私营相结合的方式具有在某些法律制度下被称为“公共工程特许权”或“公共服务特许权”安排的基本特点。
51.另一种私人参与基础设施的形式是，由订约当局选定的一个私人实体来运营某个由政府建造或以政府名义建造或利用政府资金建造的设施。按照这种安排，运营者负有运营和维修基础设施的义务，并被赋予收取服务费用的权利。在这种情况下，运营者有义务将基础设施产生的收入的一部分付给订约当局，订约当局用这笔收入来分期偿还建造费用。在有些法律制度中，这种安排被称为“租赁”或“承租”。
（C）私有私营
52.第三种做法是，私人实体不仅运营该设施，而且拥有与之有关的资产。在如何对待这些项目方面，国内法律也会存在重大差别，例如，订约当局是否仍保留其收回设施所有权或承担其运营责任的权利（另见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第23—29段）。
53.凡设施是依据政府许可证运营的，则有形资产（如电信网）的私人所有权通常与提供公众服务（如长途电话服务）的许可证相分离，因为公共主管当局可以在特定情况下撤销许可证。因此，设施的私人所有权并不一定意味着无限期提供服务的权利。
（四）基础设施的融资结构和融资来源
（A）项目融资概念
54.建造新基础设施的大型项目通常由项目发起人为之专门成立的新法人实体负责实施。这种新实体通常称作“项目公司”，负责为项目筹措资金。因为项目公司缺乏已建立的信用或贷款人可依赖的现有资产负债表，所以开发新基础设施时选用的融资方法称作“项目融资”。在项目融资业务中，贷款人主要审查项目的现金流量和收入，因为它们是项目公司偿还借款的资金来源，而审查结果的满意度将决定贷款额度。其他担保或者缺失，或者仅针对某些限定的风险。为此目的，项目的资产和收入以及与项目有关的权利和义务都要独立估算，而且与项目公司股东的资产严格区分开来。
55.由于对项目公司股东无追索权，所以项目融资也被称作“无追索权”融资。但是，在实际中，贷款人很少愿意仅凭项目的预计现金流量或资产便提供基础设施项目所需的巨额款项。为了减少风险，贷款人可能要求在项目文件中写入一系列后备或二级担保方案，以及得到项目公司股东、政府、购买方或其他有关第三方所提供的其他形式的信用保证。这种方式通常称作“有限追索权”融资。
（B）基础设施项目的融资来源
56.除了传统的公共融资方法，其他方法正在基础设施的发展中起着越来越大的作用。近年来，各国新的基础设施投资已包含私人独立资金来源项目或以私人资金来源为主的项目。两种主要的融资办法是举债筹资（通常其形式为从商业市场获得的贷款）和股本投资。然而，资金来源并不仅限于此。公共投资和私人投资常常结合起来，有时被称为“公私合作模式”。
（i）股本资本
57.基础设施项目的第一类资本是以股本投资的方式提供的。股本资本首先来自项目发起人或其他有意购买特许公司股份的个人投资者。然而，这种股本资本通常只占基础设施项目总成本的一部分。为了获得商业贷款或从其他资金来源满足项目的资本需要，项目和其他个人投资者必须表示愿意在将来优先偿还贷款人和其他供资者的贷款，同意在偿还这些其他供资者的款项之后才偿还他们自己的投资。因此，项目发起人一般来说承担的金融风险最大。同时，一旦初期投资得到偿付，他们在项目利润中持有的份额也最大。贷款人和政府通常都欢迎项目发起人投入大量股本投资，因为这样不仅有助于减轻特许公司现金流量的偿债负担，而且还可作为这些公司承建项目的保证。
（ii）商业贷款
58.债务资本常常是基础设施项目筹资的主要来源。它主要是以本国或外国的商业银行向项目公司提供贷款的方式在金融市场上获得，而商业银行的资金通常来自中短期存款，银行对此种存款支付浮动利率。因此，商业银行提供的贷款通常也以浮动利率为条件，贷款到期的期限通常比项目周期更短。但是，在可行性和经济条件下，并考虑到特定金融市场条件的情况，银行也可能更愿意筹措和发放固定利率的中期至长期贷款，以避免使自己及特许公司长期受利率浮动的影响，而且减少套期保值交易的需要。贷款人在提供商业贷款时通常提出的条件是，在偿付的安排上他们的贷款应优先于筹借人的任何其他债务。因此，商业贷款被称为“非附属”贷款或“优先”贷款。
（iii）“附属”债务
59.通常用于这些项目的第三类资金是“附属”贷款，有时也被称为“夹层”资本。在偿还贷款的先后次序上，这类贷款先于股本资本，但后于优先贷款。这种排序居次既可以是一般性的（一般均次于任何优先债务），也可以是具体的，即在贷款协议中具体指明其排序次于哪类债务。附属贷款通常采用固定利率，一般高于优先债务的利率。作为吸引这种资本的额外方法，或有时作为冲抵更高利率的替代方法，可向附属贷款提供者提供直接参与资本收益的前景，即参与发行优先股或可兑换股或发行公司债券，有时可以优惠价认购特许公司的股份。
（iv）机构投资者
60.除了由项目发起人或公共金融机构提供的附属贷款外，融资公司、投资基金、保险公司、集体投资计划（如共同基金）、养老金和其他所谓“机构投资者”也能提供附属贷款。这些机构通常拥有大量可用于长期投资的资金，因此可作为基础设施项目补充资本的重要来源。这些机构之所以肯承担风险，向基础设施项目提供资本，其主要原因是有望得到回报，而且投资多样化对其有利。
（v）资本市场融资
61.随着在私人融资基础设施项目方面获得更多的经验，人们正在越来越多地利用资本市场进行融资。人们将优先股、债券及其他流通票据投放至获得认可的股票交易所以筹措资金。一般情况下，流通票据的公开发行需要监管部门的批准，并遵守有关法域的要求，如发行招股说明书需提供的相关信息，在一些司法管辖区，要预先登记。债券及其他流通票据的发行可仅凭发行者的一般信用作担保，而无须其他担保，也可以通过具体财产的抵押或其他质权来作保。
62.具有公认商业信誉的现有公用事业部门进入资本市场的可能性通常大于专门为建造和运营一个新的基础设施而成立的、缺乏必要信用等级的公司。事实上，一些股票交易所要求股票发行公司在获准发行流通票据之前必须有过一段最低期限的良好信用记录。
（vi）伊斯兰金融机构注资
63.另外一类潜在的资本提供者是伊斯兰金融机构。这些机构的运营所遵循的规则和惯例源自伊斯兰法律传统。根据这些规则，银行业务最突出的特点之一是不支付利息，或严格限制收取利息的权利，从而确立了贷款收益的其他形式，如利润分成，或金融机构直接参与其客户的交易结果。由于采用这种经营方法，伊斯兰金融机构可能比其他商业银行更倾向于考虑在项目中直接或间接参股。
（vii）国际金融机构注资
64.国际金融机构在为私人融资基础设施项目提供贷款、担保或股本方面起着重要作用。世界银行、国际金融公司或其他区域开发银行已经联合资助了一些项目。
65.国际金融机构也可在组建“银团”为项目提供贷款方面发挥有益的作用。其中一些机构制订了特别贷款方案，根据这些方案，它们成为项目唯一的“记录在案的放款者”，代表自己及各参与银行，根据具体的协定或基于依照其优先债权人地位可用的其他权利，负责处理各参与方的拨款事宜，并负责后续收取并分配从借款人处收到的还贷款项。一些国际金融机构也可投资于由基础设施运营商发行的证券专门构成的资本市场基金，从而提供股本或夹层资本。最后，国际金融机构还可为各种政治风险提供担保，有利于项目公司在国际金融市场上筹集资金（见第二章“项目风险和政府支持”，第61—71段）。
（viii）出口信贷和投资促进机构的支持
66.出口信贷和投资促进机构可采取贷款、担保或两者相结合的形式为项目提供支持。该机构的参与可提供许多有利之处，诸如利率低于商业银行和贷款期限更长，有时采用固定利率（见第二章“项目风险和政府支持”，第72—74段）。
（ix）公私融资结合
67.除商业银行和本国或多边公共金融机构提供的贷款和担保以外，在许多情况下，公共资金已与私人资本相结合，共同资助新项目。这类公共资金可能来自政府收入或政府的借款。这些公共资金可与私人资金一起共同作为先期投资或长期贷款，或者采取政府赠款或担保的形式。基础设施项目可由政府通过参股特许公司共同筹建，从而减少所需私人股本和债务资本的数额（见第二章“项目风险和政府支持”，第40和41段）。
（五）实施基础设施项目所涉及的主要当事方
68.私人融资基础设施项目的当事方因所涉的基础设施部门、私人部门的参与方式及项目融资安排而差异巨大。以下段落明示了在实施一个典型的私人融资基础设施项目中，根据“项目融资”方法建设一个新的基础设施时所涉及的主要当事各方。
（A）订约当局和其他公共当局
69.私人融资基础设施项目的实施往往需要颁布国的国家、省和地方各级一系列公共当局的参与。订约当局是政府内负责有关项目的主要机构。另外，实施项目除了订约当局以外，还需要同级政府部门或另一级政府中其他公共当局的积极参与（如发放执照或许可证）。这些公共当局在私人融资基础设施项目的实施中起着重要作用。
70.订约当局或另一公共当局一般根据其有关部门发展基础设施的政策来确立项目，并确定由哪类私人部门参与可实现该基础设施的最有效运营。然后，订约当局便开展以选定特许公司为最后目的的一系列工作。另外，在项目的整个寿命期内，政府可能需要提供各种形式的支持——立法、行政、管理，有时还包括财政支持——以确保成功地建造并妥善地运营有关设施。最后，在某些项目中，政府有可能成为该设施的最终拥有者。
（B）项目公司和项目发起人
71.私人融资基础设施项目通常由多个公司组成的一个联合企业承包实施，其中包括有意成为项目主要承建商或供应商的建筑工程公司和重型设备供应商。在本指南中，参与这种联合企业的各公司被称作项目“发起人”。这些公司将在项目的初始阶段集中参与项目的开发，它们能否相互合作并雇请其他可靠的合作伙伴，对于及时且顺利地完成工程至关重要。此外，在运营在建类型设施方面富有经验公司的参与合伙，是确保项目长期可行性的重要因素。如果由项目发起人成立一个独立的法人实体，则一些并不参与项目实施的其他股本投资者（通常有机构投资者、投资银行、双边或多边放款机构，政府或为某一政府所有的公司）也可参与项目。项目公司若需要根据颁布国法律成立的（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第12—18段），则政府有时会鼓励当地的投资者参与投资。
（C）贷款人
72.在项目融资中，无论是无追索权还是有限追索权融资，贷款人所面临的风险均远高于其在传统交易中面临的风险。假如它所涉及的有形资产（如公路、桥梁或隧道）因缺乏易于变卖的“市场”而难以兑现其担保价值，或难以回收或转让，风险就更大。这种情况不仅影响提供贷款的条件（例如，项目融资成本通常会更高，获得资金的条件繁多），而且从实际来看，更影响到资金的可获得性。
73.由于私人融资基础设施项目需要得到巨额投资，通常由一个或多个银行牵头，以“辛迪加”（银团）贷款的形式，代表其他参与投资的金融机构（主要是商业银行）商谈融资文件。专门对某些行业提供贷款的商业银行通常不愿意承担它们不熟悉的风险（有关项目风险和风险分担的讨论，见第二章“项目风险和政府支持”，第8—29段）。例如，长期贷款人可能毫无兴趣为基础设施建设提供短期贷款。因此，在大型项目中，不同的贷款人经常参与项目的不同阶段。为了避免由于个别贷款人采取相冲突的行动而引发的争端，或贷款人之间为支付贷款而发生的争执，向大型项目提供资金的贷款人有时会订立一份共同的贷款协议。凡根据另行订立的贷款协议提供各种信贷服务的，贷款人通常会协商一项所谓“债权人之间的协议”。 债权人之间的协议通常含有如下一些事项的规定：关于按比例或按某种优先顺序拨付款项的规定；宣布违约事件和加速贷款到期的条件[4]；就项目公司提供的抵押品丧失赎回权的问题进行协调。
（D）国际金融机构和出口信贷及投资促进机构
74.一般来说，国际金融机构和出口信贷及投资促进机构与其他贷款人对项目会有相同的顾虑。除此之外，这些机构特别关心的将是确保项目的实施和运营不会与这些机构的特别政策目标发生冲突。国际金融机构正日益重视基础设施项目对环境的影响及其长期可持续性。为项目提供贷款的国际金融机构还将仔细审议用以选定特许公司的方法和程序。许多全球和区域金融机构及国家开发供资机构都制定了准则或其他要求来管理用这些资金进行的采购。这些要求通常载于其标准贷款协议中（另见第三章“特许公司的选定”，第18段）。
（E）承保人
75.一般来说，基础设施项目会涉及对其工厂和设备的意外保险、第三方责任保险和职工的赔偿保险。其他保险类别还可能包括对营业中断、对现金流量中断和对成本超支的保险（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第119和120段）。这些类别的保险通常在商业保险市场上随处可见，不过商业保险很少包括当事方无法控制的某些特别事件（如战争、暴乱、故意破坏他人财产、地震、风暴）。对于某些类别的政治风险，如撕毁合同、政府不履行其合同义务或不合理地收回独立担保，私人保险市场扮演着越来越重要的角色。有些国家的保险承保人精心安排全面的一揽子保险，旨在避免由于单项保险之间的空缺而尚未得到保险的某些风险。除私人保险外，国际金融机构如世界银行、多边投资担保机构、国际金融公司，或者区域开发银行或出口信贷及投资促进机构，也可对政治风险提供担保（见第二章“项目风险和政府支持”，第61—74段）。
（F）独立专家和顾问
76.独立专家和顾问在私人融资基础设施项目的各个阶段都起着重要作用。有经验的公司通常保留外部专家和顾问的服务从而弥补自身专业知识的不足，这些外部专家和顾问可包括金融专家、国际法律顾问或咨询工程师。商业银行和投资银行往往作为项目发起人的顾问，安排融资和拟定需实施的项目，此种活动虽然对项目融资十分重要，但与融资本身又截然有别。独立专家可向项目贷款人提出意见，如评估某一颁布国的项目风险。他们还可协助政府拟定针对个别部门的基础设施发展战略和制定适当的法律法规框架。另外，独立专家和顾问可协助订约当局编写可行性报告和其他初步研究报告，拟定招标书或标准合同条款及规定，评价和比较投标书，或协商项目协议。
77.除私人实体外，许多政府间组织（如工发组织和经济及社会理事会的各区域委员会）和国际金融机构（如世界银行和区域开发银行）有特别方案时可直接向颁布国政府提供这种技术援助，或协助国际金融机构对顾问的资格进行鉴定。
一、立法和体制基本框架
A.概述
1.建立适当而有效的法律框架是创造吸引私人对基础设施投资的环境的前提。对于已具备这样的法律框架的国家而言，保证法律足够灵活，紧跟各基础设施部门发展并作出响应至关重要。本章论述的是建议国内立法者考虑建立或审查针对私人融资基础设施项目的法律框架，从而达成上述目的的一般性问题。B节（第2—14段）阐述关于宪法和立法框架的一般性考虑因素；C节（第15—22段）论述授予基础设施和公共服务特许权的权力范围；D节（第23—29段）讨论加强行政协调的可能措施；E节（第30—53段）涉及管理基础设施部门的体制和程序安排。
B.宪法、立法和体制框架
2.本节讨论的是鼓励私人融资基础设施项目法律框架的一般指导原则，并进一步指出颁布国宪法对实施这类项目可能产生的影响。最后，本节将简述就可能需要颁布的文书的级别和类型及其适用范围有待作出的可能选择。
（一）有利宪法及立法框架的一般指导原则
3.在斟酌建立可依据的法律框架或重新审视现有框架是否适当时，国内立法者不妨考虑激发各国最近采取立法行动的一般原则，简述如下：
（A）透明度
4.一个透明的法律框架的特点是具有明确易行的规则和用以实施规则的有效的适用程序。透明的法律和行政程序应是可预测的，能够保证潜在投资者估计其投资的成本和风险，从而提出最有利的条件。透明的法律和行政程序还可以通过制定法律法规，要求公布行政决定，可酌情包括陈述决定理由和披露与公众有关的信息的义务，从而扩大公开性。还有助于防止订约当局或其官员作出武断或不适当的行动或决定，从而有助于树立对一个国家发展基础设施计划的信心。在吸引外资时，法律和行政程序的透明度特别重要，因为外国公司可能不熟悉该国授予基础设施项目的做法。
（B）公正性
5.法律框架既可以帮助政府实现管理和向公民提供公共服务，也可以保护公共服务提供商和客户的个人利益。公正的法律框架考虑到政府、公共服务提供商及其客户的各种利益（有时可能相互冲突），寻求在这些利益之间实现合理的平衡。私营部门的商业考虑、用户得到质量和价格方面适当服务的权利、政府确保不间断提供必要服务的责任及其在促进国家基础设施建设方面的作用等等，这些仅仅是需要法律予以适当承认的各种利益中的几种而已。
（C）长期可持续性
6.对于基础设施建设，国内立法的一个重要目标是确保长期提供公共服务，同时越来越多地关注环境可持续性。公共基础设施的运营和维护方面安排不充分会严重限制所有基础设施部门的效率，并直接导致对客户的服务质量降低，成本提高。从立法角度看，颁布国拥有机构能力，对于在不同的实施阶段承担委托给政府的、与基础设施项目有关的各种任务非常关键。加强国家基础设施政策长期可持续性的另一项措施是实现以竞争方式和垄断方式提供公共服务的恰当平衡。竞争可以降低总成本，为重要服务提供更多的后备设施。在某些部门，竞争还有助于提高基础设施投资的产出，加强对客户需要的反应能力，并获得更优质的公共服务，从而改善所有经济部门的商业环境。
（二）宪法和私人融资基础设施项目
7.一般来说，许多国家的宪法只是提到由国家承担的确保提供公共服务的责任。有些国家具体列出了应由国家监管的基础设施和服务部门，有些国家的宪法则规定由立法者确定这些部门。有些国家的宪法规定，特定的公共服务只能由国家或专门创立的公共实体提供。但是，有些国家的宪法则允许国家向私人实体授予特许权，发展和运营基础设施，提供公共服务。有些国家会限制外国人参与到某些部门中，或者规定提供公共服务的公司应有国家参股。
8.对于有意促进基础设施私人投资的国家而言，一个重要的事项是重新审查现有的宪法规则，目的是确认限制私人融资基础设施项目的因素。有些国家对此种项目的授权范围存有不确定性，延迟了私人融资基础设施项目的实施。有时，有关人员担心此种项目会与国家垄断或提供公共服务的宪法规则相抵触，结果引发司法争端，对项目的实施带来负面影响。
9.还应当考虑宪法中关于土地所有权或基础设施所有权的那些规则。有些国家的宪法对私有土地或生产方式作了某些限制，而在有些国家，私人财产是被认可的，但宪法规定所有基础设施或特定的基础设施为国家财产。这种性质的禁止或限制，可能会对执行某些涉及有关基础设施的私人运营或者私人运营及所有权的项目实施构成障碍，或者阻碍相关基础设施（另见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第23—29段）。
（三）一般性立法和具体部门立法
10.立法往往在促进私人对公共基础设施项目的投资方面扮演核心角色。通常，法律体现着一种政治承诺，提供特定的合法权利，也是对法律和监管制度稳定性的一种重要保证。事实上，在大多数国家，在实施私人融资基础设施项目之前先要有规定一般性规则的立法措施，然后才能实施私人融资基础设施项目，根据这些立法措施，授予和执行这类项目。
11.按照其宪法或立法惯例，有些国家可能需要制定有关具体项目的专项立法。有些国家则具有为提供公共服务而向私营部门授予特许权的固有传统，在一般性立法中赋予政府权力将某种缘由公共部门开展的活动转给私营部门，此种活动的某种经济价值使其可以交由私人实体来开发利用。在不同的基础设施部门中，一般立法建立了一种能够统一解决普遍的私人融资项目问题的框架。
12.然而，由于其本身的性质，一般性立法通常并不能满足不同部门的特殊需求。即使在那些已经制定了一般立法解决跨部门问题的国家，仍可以发现针对某些特殊部门的补充立法授权立法者制定关于各部门市场结构的法规（见上文“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第21—46段）。应当注意的是，如果部分或整个国家基础设施被国家垄断，许多国家会制定针对某些部门的立法。对于有意促进私营部门对基础设施投资的国家而言，较明智的做法是审查现有的具体部门立法，以便确定其对私人融资基础设施项目是否合适。
13.具体部门立法的另一个重要作用是建立起管理具体基础设施部门的框架（见下文第30—53段）。对处于建立或发展国家管控能力的初期阶段的国家来说，立法指导特别重要。这种立法有效保证了监管者在履行职能时无限享有自由裁量权，但是会受到法律条文的约束。一般而言，关于私人融资基础设施项目的合同方面的立法规定要避免过于死板或过于详细，多数情况下即使这样也无法保证这些规定能长期有效（另见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”和第五章“项目协议的期限、展期和终止”）。
14.许多国家通过立法来为基础设施部门的组织和基本政策、机构和监管框架订立总的原则。然而，法律可能并不是规定详细的技术和财务要求的最佳手段。许多国家倾向于颁布条例，为实施本国法律中关于私人融资基础设施项目的一般性规定订立更详细的规则。环境不同，规定也随之更改，无论这种变化起因于向市场规则的过渡，还是起因于新技术或者经济和市场条件发生变化等外部动态。无论采用什么手段，清晰性和可预计性都是必不可少的。
C.授予特许权的权力范围
15.为实施私人融资基础设施项目，首先需要颁布专项立法或法规，允许国家委托私人实体提供公共服务。明文颁布此种法律授权，对增强本国或外国的潜在投资者对国家所推行的促进私营部门对基础设施投资的政策的信心，可能也是一条重要途径。授予基础设施项目特许权的权力的中心内容（核心要素）将在下文予以讨论。
（一）受权机构和有关的活动领域
16.在有些法律体系中，没有事先的立法授权，政府无须承担提供公共服务的职责。对于有意在基础设施方面吸引私人投资的国家而言，特别重要的是在法律中明确规定授予颁布国政府以外的其他实体提供某些公共服务的权力。在政府垄断公共服务的国家或者将过去免费的公共服务委托给私人实体的国家，这种一般性规定可能尤其重要（另见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第37—38段）。
17.如制定一般性立法规定，还宜明确规定哪些公共当局或哪些级别的政府有权授予基础设施项目和作为订约部门。为了避免不必要的拖延，尤其宜制定和实施可据以确定有权代表订约方（及酌情代表其他政府）在谈判的不同阶段作出承诺和签署项目协议的个人或部门的规则。考虑到中央政府以外其他政府为实施其职权范围内项目所需的权力范围也是有益的。对于涉及不同级别政府（如国家、省或地方政府）的部门或机构，提前确定所涉及的所有有关的部门和机构是不可能的，要想确保在这些部门和机构之间进行适当的协调（见下文第23—29段）可能需要采取其他措施（见下文第23—29段）。
18.为了明确起见，在此类一般性立法中确定可授予特许权的部门是合理可取的。或者，若此举不可行或不恰当，法律可规定不可作为特许权标的的活动（如与国防或国家安全有关的活动）。
（二）特许权的目的和范围
19.由颁布国的法律来界定可授予特许权的各私人融资基础设施项目的性质和目的或有益其顺利运作。根据特许公司所获得的权利和义务范围来界定各项目类别（如“建设—运营—移交”“建设—拥有—运营”“建设—移交—运营”和“建设—移交”）可能是一种可选方案。然而，鉴于基础设施私人投资项目广泛而多样，对所有项目作出详尽界定或相当困难。另一可选方案则是，法律对可授予的特许权作出一般规定，委托私营或公共实体完成基础设施工程或提供特定公共服务之义务，而作为交换，该实体有权对使用该项设施或场地或者就由其提供的服务或创造的产品收取价款，或经当事各方商定的其他款项或报酬。法律可进一步明确规定特许权可授权范围包括新基础设施项目或系统的建造和运营或者现有基础设施项目和系统的维护、修理、翻新、现代化、扩建和运营，抑或仅包括公共服务的管理和提供。
20.另一个重要问题涉及授予特许公司的权利之性质，尤其是提供服务的权利是否具有排他性，或者特许公司是否将面临其他基础设施建设机构或服务提供商的竞争。排他性可能涉及在特定地理区域（如社区供水公司）或整个国家领土（如国家铁路公司）提供特定服务的权利；也可涉及向某一特定客户提供特定类型货物和服务的权利（如在特定区域内，电力公司是该地区输电和配电公司的独家供应商），或向有限的客户群体提供特定类型货物和服务的权利（如国家长途电话运营商向各地方电话公司提供通路）。
21.在决定是否对某一项目或某类项目授予特许权时应考虑到颁布国对相关产业部门的政策。如上所述，竞争规模因项目所属基础设施部门不同而大有差异。某些部门或其子部门存在自然垄断特性，公开竞争通常不是经济上可行的方案，而其他基础设施部门已成功开放自由竞争（见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第28和29段）。
22.因此，灵活处理特许权事宜才是可取之法。并非简单排除或事先规定独家特许权，法律在符合公共利益情况下授权独家特许权的批准或许更为合适，如确保项目的技术或经济可行性之目的使得排他性正当合理。缔约机构可能被要求在启动选择特许公司程序之前陈述独家特许权之设想的理由。以适于各特定部门的方式调整独家特许权事宜的特定部门法律可对此类一般立法起到补充作用。
D.行政协调
23.私人融资基础设施项目可能需要多层级多个政府部门的介入，以其颁布国的行政结构而定。例如，就有关活动具有全部或部分制定条例和规则权限的部门可能与负责提供有关服务的政府部门分属不同层级。此外，管理职能和运营职能可能集于同一政府实体，而授予政府合同的权力则属于另一个政府部门。就涉及外国投资的项目而言，部分特定权限可能是负责审批外国投资标书的政府机构的职权。
24.近期国际经验表明，由颁布国一中央行政机构全权负责制定私人融资基础设施项目的有关政策并提供实际指导大有裨益。该中央机关还可负责协调各政府部门与项目公司工作衔接中的资源投入。尽管如此，部分国家由于行政结构特殊，此类职权分配的可能性并不大。在设立如上所述的中央机关不可的情况下，为确保有关政府部门之间的充分协调，以下几段中讨论的措施或许值得考虑。
（一）筹备措施的协调
25.确保私人融资基础设施项目的成功实施，其中一个重要措施在于要求有关政府部门对项目的可行性进行初步评估，包括如项目的预期经济利益、预期成本和该基础设施运营后预期创收等经济与财务评估，以及项目的环境影响评估。订约部门筹备的研究应特别明确项目的预期产出，为吸引投资提供充足理由，提出私营部门参与方式并说明产出要求的特别解决方案。
26.确定了未来的项目之后，政府需要确立其相对优先顺序，并拨出用于实施项目的人力和其他资源。这时，订约当局似宜审查与拟议类型的基础设施的运营有关的现行法规要求，以查明将需要哪些主要公共当局对实施项目提供投入。在这一阶段，还应考虑可能需要采取哪些措施，以便订约当局和其他有关公共当局得以履行其可能合理预期的与项目有关的义务。例如，政府可能需要预先作好预算安排，使订约当局或其他公共当局能够满足跨越若干预算周期的财政承诺，比如长期承购项目产出的承诺（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第50和51段）。另外，还可能需要一系列行政措施来实施对项目提供的某些形式的支持，如免税和海关便利（见第二章“项目风险和政府支持”，第51—54段），这可能需要相当长的一段时间。
（二）许可证与执照颁发便捷措施
27.立法可推动项目过程中所需许可证和执照的便捷颁发（如外汇监管下的许可证；设立特许公司的许可证：雇用外籍人员的授权；使用或拥有土地的登记和印花税；设备和供给的进口许可证；建造许可证；安装电缆或管道的许可证；设施投入运营的许可证；移动通信的频谱分配等）。所需许可证或执照的颁发可能属于国家各级政府中若干行政管理机关的权限范围，其审批周期可能较长，审批机关或部门最初未参与项目设计或项目条件议定的情形下则更是如此。若非因特许公司之故造成许可证或执照未能及时获批，从而导致基础设施项目迟迟无法投入运营，项目成本和用户付费可能会提高。
28.因此，对需要许可证和执照的具体项目进行早期评估，以避免实施阶段的耽搁。为加强协调许可证和执照的颁发，可能的措施如授权特定机关接收许可证和执照申请，并转交有关机构和监督招标书内所列的所有许可证和执照以及此后监管部门可能要求的其他许可证的颁发情况。法律还可授权有关机构颁发临时许可证和执照，并规定期限内若书面拒发通知未发出，则此许可证和执照视为颁发。
29.但应该指出的是，各级政府（如地方、地区和中央政府）之间行政权能划分通常是一国政治组织根本原则的体现。因此，部分情形下中央政府既不承担颁发各类许可证和执照的责任，也无权授权特定机构履行类似协调职能。此时，采取措施解决行政权能分散可能造成的拖延至关重要，例如，订约政府部门与其他有关部门为特定项目的程序便捷推进而达成一致，或者其他确保各有关政府部门充分协调和许可证审批程序更加透明和高效的措施。再者，政府或可作出一定保证尽力协助特许公司获得国内法要求的许可证，如就所需许可证以及有关程序和条件向投标人提供资料和协助。从实际角度来看，除各级政府和各部门之间的协调之外，确保许可证颁发标准落实的一致性和行政程序的透明性也相当重要。
E.监管基础设施服务的职权
30.部分公共服务的提供一般受到包括实体规则、程序、执行手段和机构在内的一套专门监管制度的约束。这一框架是有关产业部门的政府政策落实的重要手段（见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第21—46段）。因有关国家的体制结构和各级政府之间的权力分配各有不同，省级或地方立法机构可能完全管辖或与国家立法机构共同管辖部分基础设施部门。
31.基础设施服务的监管涉及一系列一般性和具体部门特有的事宜，但此类事宜往往因颁布国社会、政治、法律和经济现实的不同而大相径庭。本指南虽时有讨论不同部门在类似情况下的一些主要监管事宜（如见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第39—46段和第82—95段），但无意全面详尽地阐述各基础设施部门监管中存在的所有法律或政策事宜。“监管机构”是指为落实和监督基础设施运营人活动管理规则所需的机构机制。由于适用于基础设施运营的规则通常允许一定程度的酌处权，此类规则的解释和适用、合规性的监督、制裁的实施以及规则实施过程中产生的争端的解决都需要一个特定机构负责，其具体监管任务和酌处权限大小均取决于所涉规则的具体规定，而此类规则可能千差万别。
32.本指南推定颁布国已拥有私人融资基础设施项目开展所需的适当机构与部门结构以及人力资源。但为了推动本国立法机关考虑建立监管机构的必要性和适宜性以监测公共服务的提供情况，本节讨论可能出现的一些主要体制和程序问题。本节列举了国家立法机关为建立私人融资基础设施项目的监管框架已经采取的各种措施，但本指南并不因此主张建立某种特定的模式或行政结构。开展有关项目以协助成员国建立适当监管体系的国际金融机构（如世界银行和各地区开发银行）的实用信息和技术建议均可供借鉴。
（一）监管机构的部门权限
33.监管职责可单部门或跨部门分配。多数采取单部门监管方式的国家往往将密切相关的部门或其子部门置于同一监管结构之下（如同一机构监管电力与煤气，抑或机场与航空公司）。部分国家则采取跨部门监管模式，某些情形下同一监管实体负责监管所有基础设施部门，而另一些情形下则由一个实体监管公用设施（水、电、煤气、电信），由另一实体监管其运输。另外，有些国家监管机构的权限还可延伸到特定地区内的若干部门。
34.通常情况下，权限局限于特定部门的监管机构更能促进该部门的专门技术发展。实行具有部门针对性的监管可推动符合该部门需要的规则和实践发展。尽管如此，具有部门针对性的监管与实行跨部门监管的最终选择一定程度上取决于具体国家的监管能力。对于基础设施监管方面专门知识和经验有限的国家，减少独立政府机构的参与并争取实现规模经济或更为可取。
35.确立监管机制的法律通常会制定几个总体目标以指导监管机构的行动，如竞争的促进、用户权益的保护、需求的满足、该部门或公共服务供应商的效率、其财政的平衡、公共利益或公共服务义务的维护以及投资者权益的保护。一两个首要目标有助于明确监管机构的授权，就时有冲突的目标建立优先顺序。授权的明确或将提高监管机构的自主性和可信度。
（二）机构机制
36.基础设施部门的监管机构机制多种多样。有些国家将监管职能交给政府机关（如政府的有关部委或部门），有些国家则选择在政府之外设立独立监管机构，还有些国家将某些基础设施部门交由自主独立的机构监管，而将其他基础设施部门交由部委直接监管。有时，独立监管机构与政府共同行使权力，如许可证的审批。从立法的角度来看，结合本国政治、法律和行政传统因素，建立能够保证监管机构充分、有效率的监管职能机构分配机制相当重要。
37.监管制度的效率主要取决于监管决定作出时的客观性。这要求监管机构能够不受基础设施运营人和公共服务提供商的干扰或不当压力而作出决定。为此，一些国家的法律法规要求监管决策过程的独立性。为达到所需的独立程度，通过解除公共服务提供商可能具有的任何监管职能，将该职能授权给法律上和职能上均独立的实体，从而实现监管职能与运营职能分离，或许是值得推荐的做法。监管的独立应辅之以防止利益冲突的规定，例如，禁止监管机构的工作人员在所管辖的公司及其母公司或子公司兼职，接受其礼品，缔结合同或建立任何其他关系（直接或通过家庭成员或其他中间人）。
38.另一个相关问题在于，若某个机构在其管辖的部门还拥有企业，或其行为均出于政治考虑而非技术根据，那么应尽量减少此类机构作出决定或影响决策以规避风险。一些国家认为，监管机构需对政府政治机关保持一定程度的自主性。独立性和自主权不应仅仅从监管职能的机构地位来考虑，还应考虑其职能上的自主权（即拥有充足的财力和人力资源用以充分履行其职责）。
（三）监管机构的权力
39.监管机构可拥有决定权、咨询权或纯属协商性的权力，或视所涉主题事项情况而兼具上述不同级别的权力。在一些国家，监管机构最初只拥有有限的权力，但随着其独立性和专业能力的逐步建立和完善，其享有的权力也随之扩大。立法中往往对政府权力和监管机构全力作出具体规定。这方面的明确性至关重要，可避免不必要的冲突和混乱。投资者、消费者以及其他有关各方均应明确知晓其可提出各种要求、申请或投诉的部门。
40.例如，在许多国家公共服务提供商的选择是政府和监管机构均涉及参与的过程。若授予项目的决定涉及政治性而非技术性的广泛决定——基础设施私有化往往便属于这一情形——最后的决策权往往在于政府。但是，若授予项目的标准主要是技术性的——如发电或电信服务的开放式许可证制度——许多国家往往将决定权委托给独立的监管机构。有时，政府在授予特许权之前还需征求监管机构的意见。另外，也有一些国家不允许监管机构直接参与授予项目的过程，因为如此可能影响到监管机构日后对有关服务的提供进行管理的方式。
41.监管机构的管辖权通常涵盖所辖部门所有企业，私营企业和公营企业均无例外。但法律规定，部分监管权或监管手段的应用只限于该部门中占支配地位的公共服务提供商。例如，监管机构只能对现有的或占支配地位的公共服务提供商行使价格监督权，而新公司则可自由定价。
42.监管机构必须对一系列事项作出公断，从规范责任（如关于授予特许权的规定、设备验证合格的条件）到实际授予特许权；审批所监管的实体提交的合同和决定（如关于入网的时间安排或合同）；确定和监督提供某项服务的义务；对公共服务提供商的监督（特别是监督遵守许可证条件、规范、绩效指标）；定价或调价；审查所实行的补贴、免税或其他可能影响运营部门公平竞争的不正当优越条件；处罚措施；解决争端。
（四）监管机构的组成、工作人员和预算
43.建立监管机构时，少数国家选用的办法是设立单一官员机构，而多数国家则采用监管委员会的形式。委员会可提供更严密的保障，防止不当的影响或游说，并可减少草率作出管理决定的风险。另外，单一官员监管机构可较快作出决定，责任更加分明。为了提高监管委员会的决策过程的管理，委员会成员人数通常保持为少数几名（一般为三或五名）。虽然委员会主席可以投决定性一票，但通常都避免偶数，以免陷入僵局。
44.为扩大监管机构自主权，各机构都可参与提名。在一些国家，监管机构由国家元首根据国会提出的名单而任命：有些国家监管机构则是由政府行政部门任命，但须经国会确认或根据国会、用户联盟或其他机关提出的名单任命。对于监管机构的官员，通常对其专业资历设有门槛，同时不能有利益冲突，否则会使其丧失资格。监管机构成员的任期要适当错开，避免发生所有成员任期结束而由某一届政府任命该机构所有新成员的现象；任期交错还可促进管理决策的连续性。任期往往采取定期制；可规定不得连任；任期届满之前可以撤换，但撤换理由有限（如被定罪、精神失常、严重渎职或玩忽职守）。监管机构常常要同富有经验的律师、会计师或为所辖行业效力的其他专家打交道，因此监管机构本身也需具备同样水平的专业知识、技能和专业水平，除机构内部人员外，必要时还可聘用外部顾问。
45.稳定的经费来源对监管机构的妥善运作至关重要。在许多国家，监管机构的预算经费源于对所辖行业的收费和其他收缴款项。收费可定为按公共服务提供商营业额的百分比收取，或从颁发执照、特许权或其他授权中收取。在一些国家，监管机构预算必要时可由年度财政法中规定的预算拨款补充。但其产生的不确定因素会削弱机构自主权。
（五）监管过程和程序
46.监管框架一般包含有程序性规则，规定负有各种监管职责的机构如何行使其权力。监管过程取决于其透明度和客观性，无论监管权是由某一政府部门或部长，或由某独立监管机构行使。规则和程序应该客观明晰以确保公平和公正，并确保监管机构及时采取行动。为实现透明度，法律应要求公开有关的规则和程序。作出的监管决定应陈述所依据的理由，并通过出版物或其他合宜方式供有关各方查阅。
47.根据一些法律的要求，可通过监管机构发表有关部门的年报，包括公布活动期间作出的决定、发生的争端及解决方式等等，以进一步提高透明度。此类年报还可列出监管机构的账目及独立审计员对其审计的结果。许多国家还立法要求将年报提交国会下辖委员会审查。
48.监管决定可能对诸方利益产生影响，包括涉及的公共服务提供商及其目前或潜在竞争者，以及其业务或非业务用户。在许多国家，监管过程包括就重大决定或建议进行协商的程序。在有些国家，这种协商采取公开听证会的形式；在有些国家则使用协商文件，通过书面形式征求有关各方意见。有些国家还建立由用户和其他有关方组成的协商机构，并要求监管机构须在作出重大决定和提议前征求其意见。为提高透明度，协商过程中提出的意见、建议或观点需予以公布或可供公众查阅。
（六）对监管机构所作决定的追诉
49.颁布国监管制度的另一要件是公共服务提供商可请求对监管决定进行复审的机制。同整个监管过程一样，高透明度和可信性对复审机制至关重要。为具有可信度，复审权应委托给第三方实体；该实体独立于作出原决定的监管机构、颁布国行政当局和公共服务提供商。
50.对监管机构的决定进行复审往往属于法院的管辖范围，但在有些法系中，对监管机构所作决定的追诉属于只处理行政事务的特别法庭的专属管辖权；在有些国家，此类法庭独立于司法体系。如果对复审过程心存担忧（如法院拖延或其对监管决定所涉复杂经济问题是否具有评估能力），则可至少在向法院或行政法庭提出最终申诉前，先将复审职能委托给另一机构。在一些国家，由高级别跨部门的独立监督机构审查复审请求。也有些国家由掌管特定的司法和学术职能的人组成小组来听取复审请求。对于提出复审请求所依据的理由往往有所限制，特别是限制受理上诉机构以自己的事实评估取代决定被复审机构所作评估的权利。
（七）公共服务提供商之间的争端解决
51.相互竞争的特许经营商（如两家移动通信运营商）之间，或在同一基建行业不同环节中提供服务的特许经营商之间，可能会产生争端。这些争端可能涉及不公平贸易方式（如低价倾销）、不符合国家基建政策的非竞争性经营（见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第23—29段）或违背公共服务提供商的特定责任（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第82—93段）等指控。在许多国家，为解决这些争端，立法规定其解决框架不可或缺。
52.首先，各当事方之间可能缺乏能解决争端的机制的合约协议。即使有类似机制，颁布国也可能想由特定机构处理涉及某些问题（如特定基建网络的准入条件）的争端，以避免有关规定的执行前后矛盾。另外，根据颁布国的法律，公共服务提供商之间某些争端所涉及的问题可能被认为不能通过仲裁解决。
53.国内法通常制定行政程序以处理公共服务提供商之间的争端。一般来说，公共服务提供商可以向监管机构或向负责执行据称已遭违反之规则的另一政府机构（如负责执行公平竞争法律和法规的政府机构）提出投诉，在有些国家，这种政府机构有权就这类事项作出具有约束力的决定。即便这类处置具有强制性，受害方也可向法院申诉，虽然在有些法系中，法院可能仅有权裁决该决定是否合法（如是否遵循正当程序），而无权裁决其是非。
二、项目风险和政府支持
A.概述
1.私人融资基础设施项目为减少动用公款及其他资源投入基础设施开发和运营提供了机会，还可把本应由政府承担的一系列风险转移给私营部门。有关各方间的具体风险分担一般要考虑到一系列因素，包括在所涉基础设施开发工程方面的公共利益及项目公司、其他投资人和贷款人所面临的风险程度（及其以可接受成本承担这些风险的能力和意愿限度）。充分地分担风险是降低项目成本和确保项目成功实施的关键。相反，不合理分担项目风险会损害项目的财务维持能力或妨碍其有效管理，从而提高服务的提供成本。
2.过去，基础设施项目是在项目资助人、多边和国家出口信贷机构、政府以及其他第三方提供信贷支持的基础上举债筹资的。近年来，这些传统资金来源已无法满足对基础设施资本日益增长的需求，筹资越来越多地是在项目融资的基础上实现的。
3.项目融资作为一种融资方法，在开工之前或产生任何收入之前，就设法在“自立”的基础上建立项目公司信誉，并凭借该信誉借款。评论家认为，项目融资理论上能够释放资本市场中的巨额资本，并将其投放于基础设施建设之中。但从金融角度来看，项目融资带有一些与众不同的高要求。其主要特点包括，在项目融资构架中，融资各方必须主要依赖项目公司的资产和现金流量来获得偿债款。如果项目失败，融资各方将无法求助，或仅在有限程度内求助于资助人公司或其他第三方的财政资源以获得偿债款（另见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第54和55段）。
4.项目融资的财务手段要求准确预测项目的资本费用、收入和预计费用、开支、税务和负债。为力求预测结果的准确性，并为项目建立财务模型，一般需对项目公司较长时期（通常为20年以上）的收入、费用和开支的“基本”数额作出预测，借以确定项目所能支持的债务和股本数额。这些分析的关键是确定风险并进行定量分析。为此，从财务角度来看，风险的确定、评估、分担和缓释是项目融资的核心所在。
5.最重要且最难以评估和缓释的风险包括“政治风险”（颁布国政府及其机构和法院所采取的不利行动，特别是颁发执照和许可，所施行的条例关系到项目公司及其市场、税收、经营状况和合同义务的履行）和“货币风险”（与当地货币币值及其可汇转性、兑换性有关的风险）。为预防风险，尤其是以上风险，项目融资构架通常包含国际金融机构和出口信贷机构的保险或担保，以及颁布国政府的担保。
6.本章B节（第8—29段）概述了私人融资基础设施项目所遇到的主要风险并简要讨论了分担风险的通常合同解决方案，其中强调各方就均衡分担项目风险协商提供必要的灵活性。C节（第30—60段）阐述了政府在设计其对基础设施项目的直接支持水平时宜作的政策考虑，如实施任何特定项目时所涉及的公共利益程度，及避免政府承担无限或过分不定债务的必要性。C节亦论及政府促进私人投资基础设施开发的方案中已使用的另一些支持措施，但并未作明确提倡。最后，D节（第61—71段）和E节（第72—74段）概述了可由出口信贷机构和投资促进机构提供的担保和支持措施。
7.本指南其他章节还论及颁布国政府的法律制度中与项目信贷和风险分析有关的各个方面。当然，侧重点因项目所属行业和类型而异。特别建议读者参阅第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”；第五章“项目协议的期限、展期和终止”；第六章“争端解决”和第七章“其他相关的法律领域”。
B.项目风险和风险分担
8.本章所使用的“项目风险”概念系指各当事方经评估后认为可能对其项目期望利益产生负面影响的情形。尽管某些事件对大多数当事方均会造成重大风险（如自然灾害对设施的损毁），但各方风险因其在项目中的作用而异。
9.“风险分担”一语指确定某一或某些当事方应对发生所认定的项目风险事件承担后果。例如，如果项目公司有义务向订约当局提供基础设施设备，且某些设备处于运行状态，那么项目公司则要承担设备运行可能达不到商定的性能水平的风险。这种项目风险的出现反过来会对项目公司产生一系列后果，包括未能根据项目协议或适用法律履行合同义务的责任（如因拖延使设备未能按时进入运行状态而向订约当局支付赔偿金）；某些损失（如由于拖延该设备的开始运行时间而造成的收入损失）；或额外费用（如修理故障设备或更换设备的费用）。
10.承担某一风险的当事方可采取预防措施，以降低风险的可能性，并采取具体措施保护自身完全或部分免受此种风险的影响。这些措施常常被称作“缓释风险”。在前一例中，项目公司要认真审查设备供应商和所提议技术的可靠性。项目公司可要求其设备供应商对其设备的性能提供单独保证；供应商也有责任对其设备故障的后果向项目公司支付罚金或预定的违约赔偿金。在某些情况下，项目公司可能需要作出一系列复杂程度不等的合同安排以缓释项目风险。例如，项目公司可以将设备供应商提供的保证同承保因设备故障造成业务中断的某些后果的商业保险结合起来。
（一）项目风险主要类别概述
11.为具体说明起见，以下各段对项目风险的主要类别进行概述，并举例说明了某些用于分担和缓释风险的合同安排。对该问题更深入的探讨，建议读者参照其他资料，如《工发组织BOT项目指南》。[5]
（A）由当事方无法控制的事件造成的项目中断
12.各当事方面临的风险可能是其无法控制的意外或非同寻常的事件所造成的项目中断，这些事件可能是非人为的，如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为行动的结果，如战争、暴乱或恐怖袭击。这种无法预料的事件可能对项目实施或设施运行造成临时中断，导致工程延期、收入损失及其他损失。严重者可能造成设施损毁，甚至无法修复（关于发生此种事件的法律后果讨论，参见第四章“基础设施的建造和运营：法律框架和项目协议”，第131—139段）。
（B）由于政府不利行为造成的项目中断（“政治风险”）
13.项目公司和贷款人面临着订约当局、另一政府机构或颁布国立法机关的行为对项目的实施可能造成负面影响的风险。这种风险常常称作“政治风险”，并可分为三大类：“传统的”政治风险（如项目公司资产国有化或征收危及项目公司债务偿还和收回投资成本前景的新课税）；“调控”风险（如对服务的提供采用更为严格的标准或开放某一行业部门允许竞争）及“半商业”风险（如订约当局违约或由于订约当局优先重点和计划的变更造成项目中断）（关于发生此种事件的法律后果的讨论，参见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第122—125段）。除来自颁布国的政治风险外，某些政治风险可能是由外国政府的行为造成的，如投资人本国政府实行的封锁、禁运或抵制。
（C）建造和运营风险
14.当事各方在建造阶段可能面临的主要风险有设施建造根本不能完工或不能按商定的时间交付（完工风险）；建造成本超过原先的估计（建造费用超额风险）；或设施在完工时未达到性能标准（性能风险）。同样，在运营期间，当事各方可能面临的风险有完工的设备不能有效运作或持续到预期的能力、产出或效率（性能风险）；或运营成本超出原先的估计（运营费用超额）。应该注意的是，建造和运营风险不只影响私营部门。颁布国订约当局和使用者可能因所需服务中断提供而受到严重的影响。政府作为公共利益的代表，一般都关注设施运营不当而造成的安全风险或环境损害。
15.有些风险可能是由项目公司或其承包商或供应商带来的。例如，建造费用超额和延误完工可能是由于效率低下的建造工序、浪费、预算不足或各承包商间缺乏协调所致。设施达不到性能标准可能是由于设计缺陷、所用技术欠缺或项目公司供应商所提供的设备有缺陷造成的。在运营阶段，性能故障可能是如设施维护不当或机器设备操作疏忽的结果。运营费用超额还可能是由于管理不善所致。
16.在这些风险中，有些还可能是由订约当局、其他公共当局甚或是颁布国立法机关采取的特定行动造成的。运营状况不佳或费用超额可能是因为订约当局在选定特许公司期间所提供的技术规格不达标所致。延期和费用超额还可能是由于订约当局在授予项目后的行为（拖延获得批准和许可，因计划不周导致要求改变从而增加费用，检查机构造成的中断或设施用地交付上的拖延）造成的。一般性的立法或监管措施，如更严格的安全或劳工标准也会造成较高的建造或运营成本。产量不足，原因可能是公共机构未提供必要的供应（如电或煤气）。
（D）商业风险
17.商业风险是指项目由于市场价格变化或对其所生产的商品和服务的需求发生变化而无法取得预期收益的可能性。这两种形式的商业风险都会严重削弱项目公司的偿债能力，并会损害该项目的财务维持能力。
18.商业风险因项目所属的行业部门和类型不同而有很大的差异。如果项目公司对有关服务进行垄断或当其通过长期承购协议仅供应单一客户时，这种风险被认为是最小或轻微的。然而，当项目依靠基于市场的收入，尤其是存在可供选择的设施或供应来源而使其难以对使用或需求作出可靠的预测时，商业风险会相当大。这种情况可能很严重，如在收费道路项目中，因为收费道路面临来自免费道路的竞争。视司机进入免费道路的难易而定，通行费收入可能难以预测，尤其是在城市区域，可能有多条道路可供选择，而且道路在不断地修建或改善。此外，人们发现新的收费道路的交通量更加难以预测，对那些并非现有收费设施系统以外的增建项目尤其如此，因为它没有现成的运输量作为精算依据。
（E）汇率及其他金融风险
19.汇率风险是指外汇汇率的变化可能改变项目现金流量的兑换值。价款和向本地用户或客户收取的使用费极有可能用本地货币支付，而贷款和有些设备或燃料费也可能用外币标价。这种风险会很大，因为许多发展中国家或经济转型国家的汇率特别不稳定。除汇率波动外，项目公司还可能面临的风险是，外汇管制或外汇储备的降低会限制项目公司为偿债或收回原有投资成本所需的外币在本地市场上的流通量。
20.项目公司面临的另一个风险是利率可能上升，迫使项目承担额外的融资成本。在基础设施项目上，这种风险可能极大，因为这种项目通常借款金额大，期限长，有的贷款期长达数年。贷款通常按固定率发放（如固定率债券），以降低利率风险。此外，一揽子融资计划可包括套期保值抵御利率风险，如采取利率互换或利率封顶的做法。
（二）分担风险和减轻风险的合同安排
21.综上所述，当事各方需要考虑到广泛的因素以便有效地分担项目风险。为此，一般不宜通过实行法律规定来不必要地限制谈判者根据具体项目需要平衡分担项目风险的能力。尽管如此，政府似可向代表国内订约当局办事的官员提供某些一般性的指导，如拟订关于分担风险的建议原则。
22.在一些国家中，向订约当局提供的实际指导往往涉及关于分担项目风险的一般性原则。这类原则之一是，特定风险通常应分配给风险评估、控制和管理能力最佳的当事方。其他指导原则提出，让最容易获得套期保值手段（即通过同时在另一笔交易上获利来抵消某笔交易的损失的投资安排）或者在使风险分散或以最低代价减轻风险方面能力最强的当事方承担项目风险。而实际上，分担风险常常是政策考虑（如项目的公共利益或订约当局在各个项目下的整体风险）和当事各方谈判实力的一个因素。此外，在分担项目风险中，重要的是应考虑到被分配承担特定风险的当事方的财力及其在风险发生时承担后果的能力。
23.项目公司及其承包商通常承担与基础设施的开发和运营相关的普通风险。例如，完工、成本超支及其他典型的建设阶段的风险通常通过交钥匙工程的施工合同被分配给一位或多位建筑承包商，该承包商承担以固定价格在规定工期内按照特定性能规格来设计和建设设施的全部责任（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第70段）。通常该建筑承包商有责任对延迟完工支付预定的违约赔偿金或罚款。此外，该承包商还需要提供履约保证，如银行担保或履约保证书。单独的设备供应商通常还需要对其设备的性能提供保证。承包商和设备供应商提供的性能保证通常还以特许公司向订约当局提供的类似保证作为补充。同样，项目公司一般通过签署运营和维护合同来减轻其运营风险，该合同规定运营公司努力达到规定的产出并承担运营故障后果的责任。在多数情况下，这类安排将是项目成功的关键要求。就贷款人而言，他们努力抵御这些风险的后果，如通过分配债券的收益来保证承包商的履约。贷款协定一般要求把合同保证金的收益存入给贷款人押存的账户（即“条件交付账户”），以此防范项目公司滥用款项或第三方（如其他债权人）扣留款项。然而，项目公司定期获得根据合同保证金支付的资金，用以支付所需的修理费或运营费及其他费用。
24.另外，订约当局理应承担与其自身行动造成的事件相关的风险，如在挑选过程中所提供的技术规格不当，或由于未能按时提供商定的供应品而造成的迟延。订约当局还应承担由于政府行为造成中断的后果，如同意赔偿项目公司由于价格控制措施所导致的收入损失（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第124段）。尽管可以通过投保来减轻某些政治风险，但是，这种保险即使适用于相关国家的项目，也难以按可接受的保价获得。因此，潜在投资者和贷款人可能求助于政府以获得免遭征收或国有化的保证，及保证一旦发生这类事件时可提供适当的赔偿（见第50段）。根据其对颁布国所面临的风险程度的估计，若没有这些承诺和保证，潜在投资者和贷款人不可能会开发项目。
25.上述段落中所提到的大部分项目风险或多或少被视为属一方或另一方的控制范围内。但是，或许需要考虑由于当事双方无法控制或由于第三方的行为所造成的多种项目风险及其他风险分担的原则。
26.例如，项目公司可能期望利率风险与通货膨胀风险会通过提价而转移到设施的最终用户或客户头上，但由于与市场相关的形势或价格控制措施，这种做法并非总是可行。项目公司与订约当局间协商的价格结构将决定项目公司能够多大程度地避免这些风险或它能否吸收其中一些风险（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第36—46段）。
27.另一类可根据各种计划分担的风险所涉及的外部事件包括战争、内乱、自然灾害或当事方无法控制的其他外部事件等。在公共部门所实施的传统基础设施项目中，有关公共实体通常要承担如自然灾害或类似事件毁坏该设施的风险，因为这类风险无法承保。在私人融资基础设施项目中，政府可能希望由项目公司承担这类风险。然而，私营部门根据其对颁布国面临的这种特别风险的评估可能不愿承担这些风险。因此，在实践中还不存在一个单一的解决方案可应对所有类型的风险，常常需要逐个地对其作出特别安排。例如，当事方可能一致同意在出现其中的某些风险时免除受影响的当事方承担未按项目协议履约的责任，并且将通过合同安排为某些不利后果提供解决方案，如合同展期以补偿因事件所造成的延迟或在特别的情况下进行某种形式的直接支付（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第131—139段）。如果能以可接受的费用购买商业保险，项目公司将以商业保险补充这些安排（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第119和120段）。
28.此外，还可能需要为分担商业风险的特别安排进行谈判。像移动通信项目通常具有相对较高、可直接收回成本的潜力，在多数情况下项目公司可望在不同订约当局分担这些风险且不求助于政府支持的情况下实施项目。在其他基础设施项目中，如发电项目，项目公司可能要再次与订约当局或其他公共当局作出合同安排以减轻其商业风险，如就长期承购协议进行谈判以确保市场上的产品按照商定的价格销售。付款可采用按实际消费或供应情况收费或将两种形式相结合，并且适用的费率通常要按提价或指数化条款的规定调整，以保护收入的实际价值不受运营设备老化而成本增加的影响（另见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第50和51段）。最后，有些资本密集型项目开发成本回收较慢，如供水和收费道路项目，对于这些项目如果不同订约当局采取某种形式（如固定收入保证或不论使用情况的商定能力付款）来分担风险，私营部门可能不愿实施该项目（另见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第48和49段）。
29.订约当局和项目公司最终商定的风险分担将反映在项目协议所规定的相互权利和义务中。项目协议中常见的某些规定可能涉及的立法问题将在本指南的其他章讨论（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”、第五章“项目协议的期限、展期和终止”）。当事各方还将就其他各项协议进行谈判以减轻或重新分配其所承担的风险（如贷款协议；建设、设备供应、运营和维护合同；订约当局和贷款人之间的直接协议；适用的承购和长期供应协议）。
C.政府支持
30.上一节讨论了当事各方可运用各种合同安排分担和减轻项目风险。但是，这些安排并不总是足以确保私人投资者放心地参与私人融资基础设施项目。因此，还需要额外的政府支持以增强颁布国基础设施项目对私人投资的吸引力。
31.政府支持可采取各种形式。一般来说，政府为增强基础设施投资气氛所采取的任何措施都可看成政府支持。从这一角度看，存在使政府能授予私人融资基础设施项目的立法，或确立对谈判及基础设施项目后续措施的明确权限（见第一章“立法和体制基本框架”，第23—29段）都是支持实施基础设施项目的重要措施。但是，《指南》中所说的“政府支持”一词含义较窄，特指具体的措施，大多是指政府为加强某一项目的执行条件或协助项目公司应付某些项目风险可能采取的财政或经济措施，超出了订约当局与项目公司间为分担项目风险所商定的合同安排的一般范围。即使有政府支持措施，一般也是政府为吸引私人对基础设施项目投资方案的组成部分。
（一）与政府支持有关的政策考虑
32.实际上，决定支持实施项目的依据是政府对该项目的经济及社会价值的评估及其是否值得政府另外提供支持。政府可能估计，单凭私营部门的力量，可能无法以可接受的费用对某些项目进行融资。政府还可能考虑到，没有某些减轻项目风险的支持措施，特定的项目或许得不到实施。事实上，私营部门和贷款人愿意在某一国家实施大的项目不仅是依据其对特定项目风险的评估，而且还受其对颁布国投资环境，尤其是基础设施满意程度的影响。私营部门特别重视的因素包括颁布国的经济制度和市场结构的发展状况，以及该国几年来在私人融资基础设施项目上所取得的成功情况。
33.基于以上的原因，有些国家采取一种灵活的办法解决政府支持问题。一些国家运用立法规定，根据每个基础设施部门的具体需要，确定支持的程度和支持类型。在其他国家中，则通过向颁布国政府提供足够的立法权，以作出某种类型的保证或担保，同时保留酌情权，不将其适用于所有情况。然而，颁布国政府所关心的是，确保向该项目提供支持的程度和类型不会导致承担无限的责任。实际上，公共当局通过向某一特定项目给予担保而作出的过多承诺，会妨碍它们为可能与公众利益更密切相关的其他项目提供担保。
34.加强政府对私人基础设施投资的支持方案，可以采用适当的技术为政府支持措施制定预算或估算政府支持的其他形式的总成本。例如，由公共当局提供的贷款担保，成本比商业贷款人提供的贷款担保低。其差额可算作（减去应由项目公司支付的费用及利息）政府的成本和对项目公司的补贴。但贷款担保通常要在申请担保时才记作开支。因此，政府提供的补贴的实际金额并未记录，这可能给人一种错觉：贷款担保的债务责任要比直接补贴低。同样，政府给予免税的财政和经济费用可能不明显，这使其透明度比其他的政府直接支持形式低。由于这些原因，那些正在考虑对私人融资基础设施项目构建支持方案的国家可能需要设计出特别的方法来估计预算成本，如向公共当局提供免税、贷款和贷款担保等支持措施，同时考虑到将来费用或收入损失的预期现值。
（二）政府支持的形式
35.政府直接提供的支持不论是财政担保、政府贷款还是收入保证，都可能是项目财务结构的重要组成部分。以下段落简述了有时按国内法批准的政府支持的形式，并讨论它们可能给颁布国带来的立法问题，但并未特别提倡使用哪一种形式。
36.一般而言，除了在整个项目期间确保履行政府承诺所需要的行政和预算措施外，立法机构最好考虑到可能需为提供某种支持形式而规定明确的立法授权。在可能需要政府支持的地方，重要的是立法机构要考虑到颁布国根据区域经济一体化或自由贸易的国际协议所承担的义务，而这些义务可能会限制缔约国的公共机构向在其境内运营的公司提供财政支持或其他方面支持的能力。此外，如果政府考虑对基础设施项目的实施提供财政支持，就应在特许公司选定期间的合适时间内向所有潜在投标者阐明这种情况（见第三章“特许公司的选定”，第67段）。
（A）政府贷款和贷款担保
37.在某些情况下，法律授权政府向项目公司提供无息或低息贷款以降低项目的融资成本。根据应遵循的会计准则，某些由政府机构提供的无息贷款可作为收入记入项目公司的账户，而贷款偿还额则记作账务上可扣税的费用。此外，政府提供的附属贷款可以通过对商业银行的优先贷款进行补充，优化项目的融资条件，但同时又没有优先贷款的偿还压力。政府贷款一般可提供给某一部门的所有项目公司，或者可能仅限于出现某种项目风险时向项目公司提供临时援助。任何此类贷款的总金额可能会进一步限定至某一固定金额或项目总成本的一定比例。
38.除了政府贷款外，某些国家的法律授权订约当局或颁布国其他机构为项目公司偿还贷款提供贷款担保。贷款担保旨在保护项目贷款人（以及在某些情况下保护向该项目提供资金的投资者）不受项目公司违约的影响。贷款担保并不需要立即支付公款，因而对政府来说比直接贷款更具吸引力。但贷款担保可能是实质性的或有债务，政府的风险会很大，尤其是当项目公司完全破产时。的确，在多数情况下，政府会自食苦果，可能接手贷方对无偿债能力的项目公司的债权。
39.因此，除了采用一般性措施提高政府支持方案的效率外（见第34段），最好考虑通过具体的规定降低政府因贷款担保所承担的风险。有关提供贷款担保的规则可规定最高总限额，可用固定金额表示，如需更加灵活，则按某一项目总投资的百分比表示。限制担保机构或有债务范围的另一措施是，可以对提供此种担保的情况加以界定，同时考虑政府愿意分担项目风险的类型。例如，如果政府只考虑分担因当事各方对事件失控而造成的临时中断的风险，则可将此种担保局限于在出现此种特指的超出项目公司控制能力的、无法预测之事而使其暂时无法偿还其贷款的事件。如果政府想对贷方提供更大程度的保护，这种担保还可包括项目公司因同样原因永远无法偿还贷款的情况。不过，在这种情况下，最好不要打消贷方为继续项目而另作安排的积极性，诸如确定另外合适的特许公司或任命一代理人对项目公司的违约进行补救（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第147—150段）。因此，取得政府担保的条件是，根据项目协议、贷款协议或贷方与订约当局签订的直接协议，没有任何其他可为贷方提供的补救办法。无论如何，政府提供充分贷款担保以全面保护贷款人免受项目公司违约的风险，并不是按项目融资方式规定所实施的基础设施项目的常见特征。
（B）股本参与
40.政府增加支持的另一种形式可包括直接或间接参股项目公司。政府的参股能帮助实现更为有利的资产负债比，是对项目资助人提供的资本的补充，特别在当其他像投资基金这样的股本来源无法为项目公司所利用时。政府的股本投资还有助于满足颁布国对本地组建的公司在构成上的法律要求。某些地区的公司法，或有关基础设施的特别立法规定，在本地组建的公司中要有一定数目的本地投资者的参与。但是，在可接受条件下，难以确保所需的本地资本参与度。本地投资者可能缺乏兴趣或财力投资于大型基础设施项目；他们也可能不愿意处理具体项目风险或缺少处理具体项目风险的经验。
41.政府的参与可能涉及一定的风险，这一点政府不妨予以考虑。尤其有一种风险，即参与可理解为政府的默示担保，以此当事各方甚至第三方可能会期望政府充分支持该项目，甚或一旦项目公司破产，政府最终会自行承担费用将其接管。凡无意作这种默示担保的，应作出适当规定说明政府参与项目的限度。
（C）补贴
42.当项目公司的实际收入低于某一最低水平时，一些国家使用关税补贴来贴补项目公司的收入。在项目公司必须运营的某些领域提供服务，可能不会赢利，因为需求低或运营成本高，或因为项目公司被要求以低成本向一部分人群提供服务。因此，某些国家的法律授权政府为项目公司提供补贴，以使其能以较低的价格提供此项服务。
43.补贴通常采用向项目公司直接付款的形式，一次性付款或者按专用于补充项目公司收入的计算付款。在后一种情况下，政府应确保建立适当机制，核查对项目公司的补贴付款额的精确性，如在项目协议中就审计和财务公开作出规定。直接补贴的可替代办法是，允许项目公司以赢利较多的活动获得的收入对不太赢利的活动进行交叉补贴。为此，可以在同一份特许中将赢利和不太赢利的活动或业务领域相结合，或允许项目公司对单独的或较为赢利的辅助活动进行商业化开发（见第48—60段）。
44.然而，重要的是立法机构要考虑到向项目公司提供补贴的实际影响及可能的法律障碍。例如，补贴被认为损害竞争，并且许多国家的竞争法禁止提供法律未明确授权的补贴或其他形式的直接财政援助。补贴也有可能不符合颁布国根据区域经济一体化或贸易自由化的国际协定应予承担的国际义务。
（D）政府担保
45.在有关私人融资基础设施的项目中，“政府担保”一词有时用以指由颁布国政府提供的两类担保中的任何一类。第一类包括由颁布国政府签发的用于补偿订约当局违反根据项目协议所承担义务的担保。第二类包括该政府不阻止项目公司行使根据项目协议赋予它的某些权利或从该国法律所派生的权利，如在项目结束时汇回利润的权利。不论这些担保采取何种形式，重要的是政府和立法机构考虑到政府是否有能力对其面临的项目风险作出评价并有效地应对这种风险，同时确定政府在其能够承担直接债务或不确定债务方面的可接受程度。
（i）订约当局的履约担保
46.当订约当局是不涉及政府本身责任的单独或自主的法人时，可使用履约担保。此项担保可以颁布国政府或公共金融机构的名义提出。订约当局还可采取国际金融机构签发并得到政府反担保支持的担保形式（见第61—71段）。政府提供的担保会是保护项目公司不受订约当局或其他根据项目协议承担具体义务的公共当局违约影响的有用文书。使用这种担保最常见的情况包括以下几种：
（a）承购担保。根据这些安排，政府保证项目公司向公共实体供应的商品和服务得到付款。往往在涉及电力部门“承购”协议所规定的付款义务时使用付款担保（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第50段）。当项目公司的主要或唯一的客户是政府垄断单位时，这种担保可能格外重要。如果该担保书由国际金融机构签发，项目公司和贷方则更为放心。
（b）供应担保。还可为项目公司提供供应担保，使其不致由于提供该设施运营所需要的商品和供应——如燃料、电或水——的公营部门实体违约而受到影响，或保证支付订约当局根据供应协议应付的赔款。
（c）一般担保。这些担保旨在保护项目公司不受订约当局任何形式违约——而非违背特定的义务——的影响。尽管一般履约担保可能并不常见，但在某些情况下，项目公司和贷方会将其视为实施项目的必要条件。例如，当订约当局承担了与其清偿能力不相称的义务时就会出现这种情况，如市政当局或其他自治实体授予很大的特许权。政府担保对于确保依约履行可能是有益的，例如，当颁布国政府承诺代替订约实体实施某项行为时（如为处理副产品提供适当的地点）。
47.总的说来，重要的是不要高估政府担保的效力，以为单凭这种担保足以保护项目公司不受订约当局违约的影响。除了其目的是确保依约履行外，政府担保通常具有补偿职能。因此，一旦订约当局违约，政府担保不会取代合适的合同补救办法（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第140—150段）。可用不同形式的合同补救办法或多种方法结合处理各种违约事件，如一旦出现违约及涨价或由于订约当局的行为造成项目实施另外延期而导致合同展期时采用预定的违约赔偿金。此外，为了降低政府的风险并减少要求支付担保金的风险，最好考虑采取措施，鼓励订约当局履行其根据项目协议所承担的义务或作出努力控制违约的根源。这种措施可包括担保人对订约当局的明示代位求偿权或使用内部控制机制以确保订约当局或其代理人在出现如肆意或任意违背其根据项目协议所承担的义务并导致要求兑现政府担保时能确定责任。
（ii）防止政府不利行为的担保
48.这里所说的担保与保护项目公司不受订约当局违约影响的履约担保不同，它是针对颁布国其他当局损害项目公司的权利或以别种方式严重影响项目协议实施的行为的担保。这种担保通常称作“政治风险担保”。
49.国内法中所考虑的一种担保形式包括外汇担保，这种担保通常有三个功能：担保本地收入可兑换为外币；保证能提供所需的外币及保证能将兑换的金额转移至国外。外汇担保在涉及大量以外币而非当地货币表示的债务的私人融资基础设施项目中是常见的，尤其是在不能自由兑换外币的国家。某些法律还规定，此种担保可用银行为项目公司签发的担保书作为保证。提供外汇担保，通常不是为了保护项目公司和贷款人不受汇率波动或市场引发的贬值风险的影响，这些被看作普通商业风险。但是，当项目公司因当地货币急剧贬值而无力用外币偿债时，实际上政府有时同意援助项目公司。
50.另一种重要的担保形式可能是向公司及其股东保证，没有足够的补偿不会征收其财产。这种担保一般针对没收项目公司在颁布国拥有的财产及将项目公司本身国有化，即没收项目公司的资本股份。在涉及外国直接投资的法律和双边投资保护条约中通常对这类担保都有规定（见第七章“其他相关的法律领域”，第4—6段）。
（E）税收和关税优惠
51.颁布国政府支持私人融资项目实施的另一种方法可以是提供某种形式的税收和关税减免或优惠。关于外国直接投资的国内立法往往提供特别税制以鼓励外国投资，而且在某些国家中已可看出明确向参与私人融资基础设施项目的外国公司实行这种税制的好处（另见第七章“其他相关的法律领域”，第34—39段）。
52.典型的免税或优惠包括免除所得税或利得税，或设施的财产税，或免除贷款应收利息的所得税及项目公司所承担的其他财政义务。一些法律规定，所有与私人融资基础设施项目相关的交易将免除印花税或类似费用。在某些情况下，法律规定了某些优惠的纳税待遇，或规定项目公司将从一般给予外国投资的同样优惠纳税待遇中受益。有时税收优惠采取一种更为优惠的所得税率形式，并且在项目开始几年中逐年减少免税额。有时此种减免及优惠还提供给项目公司所雇用的承包商，尤其是外国承包商。
53.有时用于促进私人融资基础设施项目进一步的税收措施是对为项目提供贷款的外国贷款人免除预扣税款。在许多法律制度下，如一笔贷款或债务系由当地组建的公司直接或间接地承担，或可以从当地赚取的收入中扣除，则此种贷款或债务的一切有关利息、佣金或费用，均可为税收目的而视为本地收入。因此，基础设施项目的本地和外国贷款人都有缴纳颁布国所得税的义务，可要求项目公司从支付给非颁布国居民的外国贷款人款项中扣除这项所得税。颁布国贷款人缴纳的所得税一般在项目公司与贷款人间的谈判中加以考虑，并会增加项目的财务费用。在某些国家，对于某些被认为是旨在促进或加强颁布国的经济或技术发展或认为在其他方面对公共有影响的对非居民的付款，主管机关有权免除预扣税款。
54.除了税收优惠或免税外，国内法有时通过免除关税的办法为进口项目公司使用的设备提供便利。这种减免规定一般适用于向该国进口的旨在进行初步研究、设计、建设和运营基础设施项目的设备、机械、附件、原材料和材料的进口税。如果项目公司希望在国内市场上转让或出售这些进口设备，通常需获得订约当局的许可，并需根据该国的法律支付相关的进口税、周转税或其他税款。有时，法律授权政府免征关税或保证不将税额提高到有损项目的程度。
（F）保护免受竞争
55.政府支持的另外一种形式可包括保证在某一时间内不开发竞争性的基础设施项目或者没有任何政府机构直接或通过其他特许公司同该项目公司进行竞争。这类保证相当于提供这样一种担保：向特许公司提供的这种专营权（见第一章“立法和体制基本框架”，第20—22段）不会在该项目周期内取消。在项目公司和贷款人看来，保护免受竞争是参与颁布国基础设施开发的关键条件。某些国内法载有政府承诺不鼓励或不支持实施会对该项目公司造成竞争的类似项目的规定。在某些情况下可把政府以下承诺写入法律：未经项目公司的同意，政府将不对此项专营权条款作有损于项目公司的改动。
56.这类规定旨在使项目资助人和贷款人坚信授予项目时所依据的基本假定将受到尊重。但这些规定可能不符合颁布国根据区域经济一体化和贸易自由化协定所承担的国际义务，此外，还可能限制政府根据公众利益的需要应付对有关服务需求增加的能力，或限制其确保向各类用户提供此项服务的能力。因此，重要的是认真地考虑到有关各方的利益。例如，规定的收费标准虽有利于收费道路的经营获利，但有可能超过低收入阶层的支付能力。因此，订约当局可能特意保持一条向公众开放的免费公路，以此作为新建收费道路的替代。与此同时，如果订约当局决定更新或改进这条替代道路，运输量就会从项目公司所建造的收费道路上分流出去，影响其收入量。同样，政府可能希望以自由竞争的方式提供长途电话业务，以扩大服务面并降低电信服务的成本（关于竞争问题的概述，见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第24—29段）。然而，此项措施的后果可能是大大损害项目公司的预期收入。
57.一般来说，授权政府酌情保证，如无适当的补偿，项目公司的专营权不会因以后政府政策的改变而受到不当的影响。但是，运用法律规定使得政府日后无法更改相关政策的可能性这一行为并不可取。应在有关情势变化的合同规定中规定各当事方处理将来此种变化对项目公司的可能后果（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”第121—130段）。值得考虑的是，可授予订约当局相应权利，同项目公司就因订约当局后来开办的竞争性基础设施项目或因政府的同等措施对项目公司的专营权产生的不利影响所造成的损失或损害应付的补偿进行谈判。
（G）辅助收入来源
58.为实施私人融资基础设施项目提供支持的另一种形式是，允许项目公司通过提供辅助服务或利用其他活动的附加特许权使其投资多样化。在某些情况下，还可利用其他收入来源作为项目公司的补贴，以便对主要服务实行低价或受控的价格政策。如果辅助活动足以赢利，便可能增强该项目在资金上的可行性。例如，对现有桥梁征税的权力会刺激实施新的收费桥项目。不过，辅助收入来源的重要性是相对的，不应过分强调。
59.为了允许项目公司从事辅助活动，政府有必要获得立法授权，以给予项目公司相应权利以使用属于订约当局的财产（如用于建造维修区的邻近公路的土地），或对订约当局建造的设施收取使用费。如有必要控制此项开发或者可能要扩展这些辅助活动，经订约当局的许可，项目公司方可大规模扩展用于辅助活动的设施。
60.根据某些法律制度的规定，由政府提供的某些类型的辅助收入来源可视为独立于主要特许的一种特许，因此，建议审查对项目公司签署运营辅助设施合同可能作出限制的自由权（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第100—101段）。
D.国际金融机构提供的担保
61.除了由颁布国政府直接提供的担保外，像世界银行、多边投资担保机构及区域开发银行也可进行担保。此种担保通常保护项目公司免遭某种政治风险，但在某些情况下，还可对违反项目协议的情况提供保障，如项目公司由于订约当局不履行义务而不偿还其贷款。
（一）由多边贷款机构提供的担保
62.除了向政府和公共当局贷款外，世界银行及区域开发银行等多边贷款机构也制订了向私营部门提供贷款的方案。有时它们还向公营和私营部门项目的商业贷款人提供担保。在多数情况下，由这些机构所提供的担保必须经由颁布国政府反担保。
63.多边贷款机构提供的担保旨在减轻下列风险：私人贷款人及不具备能力评价的主权债务违约，或长期贷款违约。例如，世界银行所提供的担保一般涉及如下文综述的特定风险（部分风险担保）或处于融资期间特别时段的所有信贷风险（部分信贷担保）。多数区域开发银行都按类似于世界银行的条件提供担保。
（A）部分风险担保
64.部分风险担保涵盖了由于不履行绝对合同义务或某些不可抗拒的政治事件所引起的特定风险。当出现因不履行政府及其机构承诺的合同义务导致不履行偿债义务时，此类担保进行支付。此类担保的担保范围可包括各种类型的不履约，如未遵循商定的规章制度，包括定价办法；未交付投入，如向私营电力公司供应的燃料；未对产出付款，如政府公用事业单位从电力公司购买的电或当地公营分销公司购入的水；未对由政府行为或政治事件造成项目延迟或中断提供补偿；程序上的拖延；以及外汇管制法律或条例上的不利变化。
65.当多边贷款机构参与一个项目的融资时，有时候它们提供的融资形式是，一旦出现诸如政治风险而造成违约，放弃它们本该向项目公司提出的追索权。例如，如果项目未完工的理由是政治风险，接受项目公司完工担保的多边贷款机构则可认可该项目公司无法履行此项担保。
（B）部分信贷担保
66.部分信贷担保提供给具有政府反担保书的私营部门借款人。这种担保的目的是在私人贷款人提供的贷款的正常使用期过后支付部分逾期未付的融资，一般用于有私营部门参与，并需要长期资金才能在财务上维持下去的项目，部分信贷担保一般延长贷款的到期日，其担保范围包括不偿还偿债安排中某一指定部分的情形。
（二）由多边投资担保机构提供的担保
67.多边投资担保机构向成员国中的项目提供长期政治风险保险，必须用于源自成员国并用于发展中成员国家的新投资。凡有助于现有项目扩大、现代化或融资结构重新调整的新投资以及涉及国有企业私有化的收购，都有资格获得该项担保。外国投资的合法形式包括自有资本、股东贷款及由自有资本持有人签发的贷款担保，但需满足该贷款及贷款担保至少为期三年。也可对非本行业的借款人提供的贷款进行担保，只要同时对该项目股东投资也进行保险即可。其他合法投资形式有技术援助、管理合同及特许和许可协议等方式，但至少为期三年，并且给投资者的报酬应与该项目的运营结果挂钩。多边投资担保机构对下列风险提供保险：外币划拨限制、征用、违反合同、战争及内乱。
（A）划拨限制
68.多边投资担保机构提供外币划拨担保的目的类似于由颁布国政府提供的政府外汇担保（见第49段）。该担保可保护投资者免受因无法将本地货币（资本、利息、本金、利润、使用费及其他汇款）换为外币后转出颁布国而造成的损失。该担保还可防止因颁布国政府的行为或不行为，外汇管制法律或条例的不利变化及限制本地货币兑换和划拨的条件恶化致使买进外币的延期。外币贬值不在保险范围之内。从投资者那里收到被冻结的本地货币后，多边投资担保机构即以其担保合同的货币支付补偿。
（B）征用
69.此项担保可弥补因颁布国政府可能减少或取消对已上保险的投资的所有权、控制或权利而造成该项投资的损失。除了直接的国有化和没收外，“逐步”征用——一系列经过一段时间后具有征用后果的行为——也在保险范围内。对于部分征用（如没收资金或有形资产）则提供有限的保险。颁布国政府在行使其正当的管理权时所采取的善意、非歧视性措施不在保险范围内。对于全部征用股本投资，多边投资担保机构对已上保险的投资支付其账面净值。对于资金的征用，多边投资担保机构则支付被冻结投资中投保的部分。对于贷款和贷款担保，该机构则对未结清的本金和任何应计未付的利息进行保险。投资者对被征用的投资的权益（如贷款协议中的自有资本股份或利息）一旦转让给多边投资担保机构，立即支付补偿金。
（C）违反合同
70.此项担保的目的在于防止颁布国政府违背或拒绝履行与投资者订立的合同所造成的损失。一旦出现所指称的违约或拒付情形，投资者须根据相关合同援用纠纷解决机制（如仲裁）要求判给损害赔偿金。在规定的时间之内，如投资者未收到款项，或由于颁布国政府的行动致使纠纷解决机制未能发挥作用，则由多边投资担保机构支付赔偿金。
（D）战争及内乱
71.此项担保是防止因颁布国的政治引发的战争行为或内乱，包括革命、叛乱、政变、破坏和恐怖活动，使有形资产遭受损坏、毁坏或消失而造成的损失。对于股本投资，多边投资担保机构将向投资者支付其应得的资产账面价值的最小额，重置资产的费用或修复被损资产的费用。对于贷款和贷款担保，多边投资担保机构将支付直接因战争和内乱破坏项目资产而造成拖欠的本利中的投保部分。如果项目关系到全面财政维持能力的项目运营中断达一年之久，战争和内乱的保险范围也应将其包括在内。当投资出现损失时，方可认为此类经营中断确已存在。此时，多边投资担保机构将支付已投保的全部股本投资的账面价值。
E.由出口信贷机构和投资促进机构提供的担保
72.从出口信贷机构和投资促进机构可获得防止某些政治、商业及金融风险的保险以及直接贷款。一些国家已建立了出口信贷机构和投资促进机构，以协助该国商品或服务的出口。出口信贷机构代表为该项目供应商品和服务的国家的政府。多数出口信贷机构都是信用及投资保险人国际联盟（伯尔尼联盟）的成员，其主要目标包括促进国际合作和有利的投资环境；制定并维护健全的出口信贷保险原则；制定并维持国际贸易信贷的纪律。
73.尽管提供的支持因国而异，但出口信贷机构一般提供两类保险：
（a）出口信贷保险。就私人融资基础设施项目而言，出口信贷保险的基本目的是，一旦允许出口商品和服务的国外买主推迟付款，向卖方提供支付担保。出口信贷保险采取“供应方信贷”或“买方信贷”保险安排的形式。根据供应方信贷的安排，由买方签发的可转让票据（如汇票或本票）证明的延期付款，出口商和进口商就其达成一致。经证明信用可靠后，出口商可获得本国出口信贷机构的保险。按照买方信贷的方式，买方的支付义务由出口方银行供资，而出口方银行则从出口信贷机构获得保险。出口信贷一般分为短期（偿还期一般在两年以下）、中期（一般两到五年）和长期（五年以上）。由出口信贷机构提供的官方支持可采取“纯保险”的方式，这种方式意味着向出口商或贷款机构提供的保险或担保没有资金支持。官方支持还可以采取“融资支持”的形式，其范围包括向国外买方提供直接信贷、再融资及各种形式的利率支持。
（b）投资保险。出口信贷机构可以直接向借款人或出口商提供某些政治和商业风险的保险。政治和商业风险一般包括战争、叛乱或革命；征用、国有化或收购资产；货币不可兑换；缺少外币供应。由出口信贷机构提供的投资保险一般保护在海外设立的项目公司的投资者抵御这种受保风险，但并不保护项目公司本身。投资保险的保险范围通常是各种政治风险。准备承保此类风险的出口信贷机构一般要求受保险方提供充分的颁布国法律制度的资料。
74.若经济合作与发展组织（经合组织）成员国的出口信贷机构对供应商为买方信贷交易提供支持，必须符合经合组织官方支持出口信贷准则（又称“经合组织共识”）。此项安排的主要目的是提供适当的体制框架，通过官方对出口信贷的支持以防止不公平的竞争。为避免该补贴扰乱市场，该准则规定了由政府支持的保险、担保或直接贷款的条款和条件。
三、特许公司的选定
A.概述
1.本章论述的是私人融资基础设施项目的授予方法和程序。依照工发组织[6]和世界银行[7]等国际组织的建议，《指南》表示会优先采用竞争性筛选程序，同时对有时按照有关国家的法律传统在不经过竞争程序的情况下授予特许权的行为表示认可（另见第85—88段）。
2.本章所述的筛选程序介绍了《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》（以下简称“贸易法委员会采购示范法”）[8]所规定的服务采购主要方法的某些特点。鉴于私人融资基础设施项目的特殊需要，如其中明确界定的预选阶段，本章作了若干修改。本章还在必要时提请读者参阅《贸易法委员会采购示范法》的规定，这些规定经适当变通后可以补充本文所述的筛选程序。
（一）《指南》所涉及的筛选程序
3.私人投资基础设施可采取多种形式，且都要求采用特殊的方法挑选特许公司。为便于讨论《指南》所论述的挑选基础设施项目的可能方法，可以将基础设施私人投资分为以下三种主要形式：
（a）收购公用事业企业。私人资本可以通过收购公用事业企业的有形资产或股份而向公共基础设施进行投资。此种交易通常是依据关于授予处置国有财产的合同的规则进行的。在许多国家，公用事业企业股份的出售要求事先获得立法机关的批准。处置方法通常包括在证券市场上出售股票，或采用竞争性的程序，如拍卖或招标，从而将财产授予报价最高的合格当事方。
（b）提供公共服务但不开发基础设施。在其他各类项目中，服务提供商拥有并经营所有必要的设备，而且有时为了提供有关的服务而与其他供应商展开竞争。有些国家法律制定的特别程序规定，国家可通过发放专有或非专有“许可证”授权私营实体提供公共服务。符合法律规定或许可证发放当局提出的资格要求的有关当事方，均可公开向其发放许可证。有时，许可证发放程序包括向有关合格当事方进行公开拍卖。
（c）建造和经营公共基础设施。在有关公共基础设施建造和经营的项目中，私营实体既要准备工程建设又要向公众提供服务。这类合同的授予程序在某些方面类似于工程和服务的公共采购程序。国家法律为公共采购提供了多种方法，有招标程序这种步骤分明的竞争方法，也有步骤不大分明的与潜在供应商谈判的方法。
4.本章主要论述适用于这样一些基础设施项目的筛选程序：考虑到日后的私有经营（即第3（c）段所述的经营），选定的私营实体对有关的基础设施进行实物建造、修理或扩建工程负有义务。本章不具体论述通过发放许可证或类似程序来选择公共服务供应商或只是通过增加资本或出售股权来处理国有财产的其他方法。
（二）筛选程序的总体目标
5.为了授予基础设施项目的合同，订约当局或可适用颁布国法律已经规定的方法或程序，或可制定专门适用于该目的的程序。无论采用哪种情况，重要的是确保此类程序总体上有利于达到公共合同授予规则的基本目标。下文将对这些目标进行简要讨论。
（A）讲求经济和效率
6.就基础设施项目而言，讲求经济是指选定能够以最有利的价格并按所要求的质量建造工程和提供服务，或者提出最佳商业建议的特许公司。在多数情况下，采用促进投标人相互竞争的程序最能有效地实现经济的目标。因为竞争能够促使投标人报出最有利的条件，并鼓励其采用有效或创新的技术或生产方法降低成本。
7.不过，应当指出，竞争不一定要求大批投标人参加某一特定的筛选程序。特别是就大型项目而言，订约当局可能想将投标人数限制在可以控制的数目内（见第20段）。只要有适当的程序，订约当局甚至可以在竞争人数有限的情况下利用有效的竞争。
8.让外国公司参与筛选程序通常也能促进经济目标的实现。外国公司的参与不仅能扩大竞争群，还有利于订约当局及其颁布国获得本国所缺的技术。如果国内没有订约当局需要的那种专门知识，则可能需由外国公司参与筛选程序。国家若希望从外国参与中获得好处，应当确保有关的法律和程序有利于外国公司的参与。
9.讲求效率是指在合理的时限内选定特许公司，使订约当局和投标参与人的行政负担减少到最低限度，成本控制在合理范围内。除了因低效率的筛选程序（如因挑选推迟或行政费用高）而可能给订约当局造成的直接损失之外，费用过高和手续过于烦琐也会导致项目总成本增加，甚至打消合格公司参加筛选程序的念头。
（B）促进筛选程序的公正性和增进对其的信任
10.特许公司筛选规则的另一个重要目标是促进这种程序的公正、增进公众对这种程序的信任。因此，适当的挑选制度通常会包含以下规定：确保投标人受到公平对待，减少或制止主持筛选程序的人员或参与该程序的公司有意或无意滥用该程序的行为，以及确保作出正确的挑选决定。
11.促进筛选程序的公正性有助于增强公众对筛选程序和整个公营部门的信任。在通常情况下，除非投标人相信自己会受到公平待遇，且投标书或报盘有被接受的合理机会，否则不愿意花费时间和大量资金参加筛选程序。投标人若确实参加了中标可能性低的筛选程序，很可能会提高项目费用，以弥补较大的风险和较高的参与费用。确保筛选程序的健全运行能够削弱或消除此种意向，并为订约当局创造更有利的条件。
12.为防止包括订约当局雇员在内的政府官员出现腐败行为，颁布国应当建立有效的惩治制度。惩治内容可包括刑事处罚，适用于管理筛选过程的官员及参与筛选过程的投标人的非法行为。还应当避免个人利益与所担负职责之间的冲突，例如，要求订约当局的官员及其配偶、亲属和合伙人不得拥有参与筛选过程的公司的债权或股权利益，或者同意担任此类公司的董事或职员。此外，关于筛选程序的法律应当责成订约当局拒绝下述当事方的报盘或投标书：该方直接或间接地向订约当局或其他公共当局的任何现任或前任官员或职员提供或同意提供任何形式的酬金、就业建议或其他任何有价值的物品或服务，以此作为订约当局就筛选程序采取某种行为、作出某个决定或执行某类程序的利诱。这些规定还可用其他措施来补充，例如，要求应邀参加筛选过程的所有公司保证既不设法以不正当的方式对参与选择程序的政府官员作出的决定造成不当影响，也不在其他方面通过串通或其他非法做法影响竞争的公正性（即所谓“公正协定”）。另外，有些国家采用的采购做法要求投标人保证其未曾准许或将不准许采购实体的任何官员从合同或合同授予过程中获得任何直接或间接的好处。违反此种规定一般构成违反合同的基本条款的行为。
13.作出适当规定，保护投资人在筛选程序中提供的专利信息的机密性，可以进一步培养投资人对筛选程序的信任。这应当包括充分保证订约当局在处理投标书时避免把投标书内容透露给其他竞标人；任何讨论或谈判对外均保密；投标人可能列入其标书的行业信息或其他信息均不向其他竞争者透露。
（C）法律和程序的透明度
14.提高挑选特许公司的法律和程序的透明度有助于实现已经提到的各种政策目标。有透明度的法律是指在该法律环境中订约当局和投标人应遵守的规则和程序完全公开，不过分复杂，而且以系统规范和简单易懂的方式加以表述。有透明度的程序则是指该程序能确保投标人查明订约当局遵行的程序及其所作决定的依据。
15.促进透明度和明确责任制的最重要方法之一是要求订约当局保存筛选程序的记录（见第120—126段）。记录这些相关程序的关键性资料可方便作为受害方的投标人行使谋求复查的权利。这反过来又有助于确保筛选程序的规则尽量做到自我监督和自我约束。此外，在法律中提出适当的记录要求，将便于公共当局行使审计或监督职能，并在授予基础设施项目方面督促订约当局对公众负责。
16.参与筛选程序的当局作出的决议需要经过行政和司法程序的审查，讲求经济、效率、公正性和透明度必然能够提高这种审查制度的可用性（见第127—131段）。
（三）私人融资基础设施项目筛选程序的特点
17.一般来说，按步骤分明的正式程序促进众多投标人进行竞争，是授予公共合同力求经济的最佳途径。国内法通常把招标等竞争性筛选程序规定为货物或工程采购的正常情形所适用的规则。
18.竞争性筛选程序采用正式程序并具有客观性和可预测性的特点基本上为促进竞争、透明度和效率提供了最佳条件。因此，工发组织一直建议在私人融资基础设施项目中使用竞争性筛选程序，并拟订了关于如何安排这些程序的详尽而切实可行的指导意见。世界银行提供贷款所规定的采购原则，也提倡使用竞争性筛选程序，并规定依照世界银行所接受的投标程序选定的特许公司，一般可以自由采用自己的程序授予执行项目所需的合同。但是，如果特许公司本身不是依据这种竞争程序选定的，分包合同的授予则必须依照世界银行可接受的竞争程序进行。
19.不过，应当注意的是，私人融资基础设施项目的竞争性筛选程序迄今尚未专门拟订国际示范法。另外，关于货物、工程或服务采购的竞争程序的国内法律不一定完全适用于私人融资基础设施项目。授予私人融资基础设施项目的国际经验实际上显示出竞争性筛选程序的传统形式（如招标方法等）存在的一些局限性。下文将简要讨论私人融资基础设施项目提出的特殊问题，从这点看来，政府可考虑为特许公司的选定修改此类程序。
（A）邀请投标人的范围
20.私人融资基础设施项目的授予程序复杂、费时且费钱，而且大多数基础设施项目规模庞大，仅此一点就减少了向大批具有合适资格的投标人征求投标书的。实际上，如果竞争范围过大，并且投标过程中出现了不切实际的投标书或不合格的投标人，那么合格的投标人就可能不愿意参加高价值项目的采购程序。因此，不经过预选阶段的公开招标通常不适合授予基础设施项目。
（B）项目要求的界定
21.在建筑工程的传统公共采购中，采购当局通常以工程主人即雇主的身份出现，而被选定的承包商则担任施工者的角色。采购程序强调应由承包商提供投入，而由订约当局明确规定建设什么、如何建设和依靠什么手段建设。因此，建筑工程的招标书通常附有大量详细的采购工程和服务种类的技术规格。在这种情况下，订约当局负责确保这些规格适合于拟建的那类基础设施，以及这种基础设施的高效运作。
22.不过，对于许多私人融资基础设施项目来说，订约当局可以设想由公营部门和私营部门分担不同的责任。在这类情况下，某种基础设施的需要确定之后，订约当局也许宁愿让私营部门负责提出满足这种需要的最佳解决方案，但须遵守订约当局可能提出的某些要求（例如，管理、性能和安全要求，提供充分的证据证明建议的技术解决方案先前已经试用过，而且符合国际上可接受的安全标准和其他标准）。这样，订约当局使用的筛选程序可以更加注重于项目预期的产出（即提供的货物或服务），而不是实施工程的技术细节或用以提供这些服务的手段。
（C）评价标准
23.对于公共当局出资、所有和运营的项目，货物、建筑工程或服务一般使用核准的预算拨款资金来采购。由于资金来源通常有保证，采购实体的主要目标是力求从花费的资金中获取最大价值。因此，在这类采购中，从灵活应变和技术上可接受的投标书中（即已达到质量和技术标准的招标书）选出中标者的决定因素通常在于建筑工程报出的全盘价格，而计算依据则是工程成本和承包商负担的其他费用加上一定幅度的利润。
24.相反，私人融资基础设施项目一般要求在财务上自立，开发和经营成本从项目本身的收益中回收。因此，除了建筑和经营成本及用户所支付的费用外，还需要考虑一系列其他的因素。例如，订约当局必须仔细考虑项目的财务和商业可行性、投标人提出的财务安排的健全性，以及所使用的技术解决方案的可靠性。即使不涉及政府担保或付款，此种利害关系也存在，因为项目未完成而出现费用大大超支或超过预期维护成本的情况，往往对全面提供所需服务及对颁布国舆论产生负面影响。另外，订约当局将着眼于制定资格和评价标准，以充分确保有关公共服务提供的连续性，并适当地提高其利用的普遍性。此外，鉴于基础设施的特许期通常很长，订约当局有必要查清经营阶段安排的健全性和可接受性，并仔细权衡投标书的服务内容（见第74段）。
（D）与投标人的谈判
25.招标程序的相关法律和条例往往禁止订约当局与承包商就其提交的投标书进行谈判。此种严格的禁令也载于《贸易法委员会采购示范法》第35条，即谈判可能导致“拍卖”，也就是说，订约当局可能用甲承包商报出的投标书对乙承包商施加压力，迫使其报出更低的价格或对订约当局更有利的投标书。此种严格禁令，一般要求，按传统采购程序选定的提供货物或服务的承包商，签署在采购程序期间提供给它们的标准合同文件。
26.授予私人融资基础设施项目的情况则有所不同。此种项目难度大、时间长，订约当局和选定的投标人不可能不进行谈判和调整，就根据项目的特殊需要修改项目协议草案的条款。对于涉及新开发的基础设施项目而言，情况尤其如此。在这种情况下，财务和担保安排的最终谈判只能在选定特许公司后进行。不过，重要的是确保谈判以透明的方式进行和不致改变开展竞争的基础（见第83和84段）。
（四）筛选程序的准备工作
27.多数情况下，授予私人融资基础设施项目是一项复杂的工作，需要有关办事机构进行仔细的规划和协调。政府通过确保提供充分的行政和人员支持进行它所选定的筛选程序，在增强对筛选过程的信任方面起着不可或缺的作用。
（A）任命授标委员会
28.筛选程序准备工作中的一项重要的准备措施是任命授标委员会。授标委员会将负责评价投标书并向订约当局提出授标建议。任命合格、公正的人员进入评选委员会不仅是高效评估投标书的要求，而且能够进一步增强投标人对筛选过程的信任。
29.另一个重要的准备措施是任命独立顾问，他们将在筛选程序过程中协助订约当局。在此早期阶段，订约当局可能需要得到独立专家或顾问的服务，以协助制定适当的资格和评价标准、确定性能指标（以及必要时确定项目规格），并编写发给投标人的文件。订约当局也可以聘用咨询服务和顾问，协助订约当局评价投标书，起草和谈判项目协议等。咨询人员和顾问的帮助特别大，他们可带来颁布国公务员体系中不一定总能具备的各种各样的技术专门知识，例如，技术或工程咨询（如关于项目或装置的技术评估、合同的技术要求）；环境咨询（如关于环境评估、运作要求）；或财务咨询（如关于财务预测、筹资来源的审查、评估债务与股本之间的适当比率和起草财务资料文件）。
（B）可行性研究和其他研究
30.如上文所述（见第一章“立法和体制基本框架”，第25段），政府对拟建基础设施项目应当采取的初始步骤之一是对其可行性进行初步评估，包括经济和财务两方面，如项目的预期经济利益、经营基础设施的成本估计和预期的潜在收入。选择作为私人融资项目来发展基础设施，要求对项目的可行性和财务维持能力得出肯定的结论。项目的环境影响评估工作通常也应由订约当局负责，并作为可行性研究的组成部分。有些国家发现，规定由公众以某种形式参与初步评估项目的环境影响及评估用以尽量缩小这种影响的各种选择方案是有益的。
31.在启动选定未来特许公司程序前，订约当局最好审查并按要求扩大初步研究。有些国家建议订约当局在邀请私营部门提交投标书前，应拟订用作参照的示范项目（典型的情况包括估计资本投资、经营和维护成本等）。此种示范项目旨在证明基础设施商业性经营的可行性以及项目在投资总成本和公众代价方面的可承受性。这类示范项目也将为订约当局提供有用的手段用以对投标书进行比较和评价。如果有证据表明订约当局对项目的技术、经济和财务假设以及私营企业拟发挥的作用作过认真审查，则会增强投标人的信任。
（C）文件的编写
32.授予私人融资基础设施项目的筛选程序一般要求编制大量文件，其中包括项目概要、预选文件、征求投标书通告、编写投标书的指示和项目协议的草案。订约当局发布的文件的质量和明晰度对确保筛选程序高效、透明地进行起着重要作用。
33.以十分精确的用语编写的标准文件可能是促进投标人与预期贷款人和投资人之间谈判的一个重要因素，同时也有助于在处理某个部门大多数项目面临共同问题时确保一致。不过，在使用标准合同条款时，最好考虑到某个具体项目可能出现在编写标准文件时未预计到的问题，或者该项目可能需要采取与标准条款不同的特殊解决办法。还应当审慎地考虑到，需要适当兼顾特定类型项目协议应有的统一性和寻找具体项目解决办法时所需的灵活性。
B.投标人的预选
34.鉴于私人融资基础设施项目的复杂性，订约当局不妨将日后邀请提交投标书的投标人数限制在符合某些资格标准的投标人范围内。传统的政府采购的预选程序可能包括核实某些正规要求，例如，提供适当的证据，证明技术能力或以前在该类采购方面的经验，以便使达到预选标准的投标人能自动进入投标阶段。相反，私人融资基础设施的预选程序可能涉及评估和挑选的内容。例如，订约当局对预先选定的投标人排列名次，就可能属于此种情况（见第48段）。
（一）参加预选程序的邀请通知
35.为了增进透明度和竞争力，可取的做法是广泛公开邀请承包商参加预选程序，从而形成有效的竞争。许多国家的法律指定用以公布预选进程邀请通知的出版物，通常是官方公报或其他官方出版物。为了促进外国公司参与和尽量推动竞争，订约当局不妨按照国际贸易惯用语在国际发行范围广的报纸上安排刊登预选程序邀请通知，或者刊登在国际广泛发行的贸易出版物类或技术类或专业类杂志上。联合国秘书处新闻部出版的《发展商务》是一种可以考虑用来刊登此种通知的途径。
36.预选文件应当载有充分的信息，使投标人能够弄清项目所需的工程和服务是否属于它们所能提供的那一类，如果是这样，它们该如何参与筛选程序。除了指明拟建设或整修的基础建筑外，预选程序邀请通知还应包含关于项目其他主要要素的信息，例如，特许公司将提供的服务、订约当局设想的财务安排（如项目是否完全将由使用费或通行费供资，或是否将提供公款作为直接投资、贷款或担保），以及概要说明筛选程序结束后将订立的项目协议的已知主要条款。
37.除此之外，预选程序邀请通知还应包含按公共采购一般规则通常列入预选文件中的那类资料。[9]
（二）预选标准
38.一般情况下，应要求投标人证明，它们具有实施项目所需的专业和技术资格、资金和人力资源、设备和其他物质设施、管理能力、可靠性和经验。对于私人融资基础设施项目，可能特别有关的附加标准包括项目财务方面的管理能力和曾经经营公共基础设施项目或在管理监督下提供服务的经验（如以往业绩的质量指标、投标人先前实施过的项目的规模和类别）；项目拟雇用的重要人员的经验水平；足够的组织能力（包括建造、运营和维修设备的最低水平）；支持该项目工程设计、建造和运营各阶段所需资金的能力（如有证据表明投标人有能力为项目提供足够数额的自有资本，由声誉良好的银行提供充分证据，证明投标人有良好的财政实力）。资格要求应当涵盖基础设施项目的各个阶段，视情况而定可包括财务管理、工程设计、建造、运营和保养等。另外，应当要求投标人表明他们符合颁布国的一般采购法中通常要求适用的其他资格标准。
39.订约当局需要考虑的一个重要方面，即某个特定项目的授予与政府对于有关部门的政策之间的关系（见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第21—46段）。如果谋求竞争，政府可能关心确保有关市场或部门不为一家企业所支配（例如，在特定地区内，同一家公司不得经营超过某一限定数目的当地电话公司）。为执行此种政策并避免由已经在某一经济部门得到特许权的投标人支配市场，订约当局似应在预选文件中列入关于授予新特许权的规定，限制此种投标人的参与或防止其再得到另外的特许权。为了保持透明度，最好由法律规定，如果订约当局保留以这些理由或类似理由拒绝投标书的权利，就必须在预选程序邀请通知中适当说明此种情况。
40.资格要求应一视同仁，适用于所有投标人。订约当局不应实施任何未在预选文件中列明的标准、要求或程序。在审查投标联营集团的专业和技术资格时，订约当局应考虑联营集团成员各自的专业化情况，并评估联营集团成员的资格合起来是否足以满足项目各个阶段的需要。
（三）有关投标联营集团参加的问题
41.鉴于大多数基础设施项目规模庞大，有关公司一般通过为此目的而组成的联营集团参加筛选过程。因此，要求投标联营集团成员提供的信息应涉及整个联营集团及每个相关参加者。为方便与订约当局联系，可以在预选文件中要求每个联营集团指定其中一名成员作为联络点，负责与订约当局进行一切通信联系。订约当局通常最好要求投标联营集团的成员提交宣誓证词，保证如被授予合同，将根据项目协议以联营集团的名义承担共同和单独责任，或者订约当局可自行保留权利，在以后阶段要求选定的联营集团成员建立实施项目的独立法人实体（另见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第12—18段）。
42.订约当局还有必要仔细审查联营集团及其母公司的组成情况。可能存在这样的情况，即一家公司直接或通过其子公司加入不止一个联营集团，提交同一项目的投标书。这种情况不应允许出现，因为它增大了信息泄露或造成联营集团之间相互串通的风险，从而破坏筛选程序的可信度。因此，最好是在预选程序邀请通知中规定，合格的联营集团的每一成员，无论是直接参与还是通过子公司参加，均只能有一次投标权。有关联营集团和各成员公司若违反该规定，则应被取消投标资格。
（四）预选与国内优惠
43.有些国家的法律规定给予国内实体某种优惠待遇，或对保证利用本国货物或劳力的投标人给予某种特殊待遇。此类优惠或特殊待遇可作为一项重要的资格标准（如国内参与联营集团的最低百分比），或者作为参加筛选程序的一个条件（如任命一个国内合伙人作为投标联营集团的领导人）。
44.国内优惠待遇可能引起种种问题。首先，这种优惠按有些国际金融机构的指导原则是不允许使用的，而且可能不符合许多国家依据区域经济一体化或贸易便利协定订立的国际义务。同时，从颁布国角度看，重要的是权衡利弊，勿使订约当局丧失更好的办法满足本国基础设施需要的可能性。还有一点很重要，不允许完全与外国竞争隔绝，以防本国有关工业部门在效率和竞争力上长期处于低水平。为此，许多既希望向本国供应商提供某些刺激的同时又利用国际竞争的国家并不打算完全排斥外国参与或提出限制性的资格要求。国内优惠可采取特殊评价标准的形式，为本国投标人或提议在本国市场上采购用品、服务和产品的投标人确定一个优惠幅度。《贸易法委员会采购示范法》第34条第4（d）款规定的优惠幅度方法，比带有主观性的资格或评价标准具有更高的透明度。此外，它允许订约当局优先考虑接近国际竞争标准的本国投标人，而且这样做并非完全排斥外国竞争。如果打算优先考虑本国投标人，则应当事先宣布，最好是在预选程序邀请通知中宣布。
（五）资助参加筛选程序的费用
45.预选文件收取的费用应当只是印刷预选文件和向投标人提供这些文件的成本，不应当以此作为限制投标人数的补充手段。此种做法不仅无效，而且还增加了本就不低的参与费用。编写基础设施项目投标书花费大，而且筛选程序不一定能导致授予合同的风险也较高，这可能成为有些公司不愿加入联营集团提交投标书的原因，当它们不熟悉颁布国使用的筛选程序时尤其是这样。
46.因此，有些国家允许订约当局为预选选定的投标方作出补偿，例如，如果项目因预选选定的投标人无法控制的原因而不能进行，则对投标人进行补偿；或者如果个别情况下涉及复杂的问题而且竞争质量有望大大提高，则可以担负这些投标人在预选阶段后承担的费用。如果同意给予此种资助或补偿，则应在预选程序邀请通知发出的早期阶段告知潜在的投标人。
（六）预选程序
47.对于投标联营集团就澄清预选文件提出的任何请求，如果订约当局是在提交申请书截止日期前合理的时限内收到的请求，订约当局均应作出答复，以便投标人及时提交其申请书。对于任何请求，如果有理由认为与其他投标人有关，应在不指明提出请求者的情况下将此种答复告知所有已由订约当局提供了预选文件的投标人。
48.在一些国家，筛选程序的实践性指导文件会促使本国订约当局将预期投标书的数量限制到最少，以充分确保有意义的竞争（如限制三或四份投标书）。为此，考虑到该项目的性质，这些国家在技术、管理及财务标准方面采用定量评级系统。就使用两种标准的优点来看，定量预选标准比定性预选标准更易于实行且更加公开透明。然而，在制定定量评级系统时，应该避免对订约当局就评估投标人资格的自由裁量权的不必要限制。订约当局可能同样需要考虑这样一个事实，即多边金融机构的采购指导方针禁止采用预选程序，旨在将投标人的数量限制在预先决定的范围之内。如果采用此类评级系统，订约当局应当在预选文件中明确表明上述情况。
49.预选阶段结束后，订约当局通常会拟定一份预选投标人的最终候选名单，随后邀请它们提交投标书。订约当局有时遇到的一个实际问题涉及筛选程序期间关于投标联营集团成员变动的建议。从订约当局的角度来看，对于预选阶段结束后替代联营集团个别成员的建议，谨慎从事一般是可取的。联营集团组成的变化可能大大改变订约当局最后敲定预选选定的投标联营集团候选名单的基础，并可能使人对筛选进程的公正性产生疑问。通常，只应允许预选选定的投标人进入筛选阶段，除非订约当局确信，联营集团的新成员基本上与联营集团退出的成员一样符合预选标准。
50.虽然不应在评价阶段再次衡量预选投标人所使用的标准，但是订约当局不妨自行保留这样的权利，即在筛选过程的任何阶段均可要求投标人再次按照同样的预选标准证实自己的资格。
C.征求投标书的程序
51.本节讨论向预选选定的投标人征求投标书的程序。本节所述程序在若干方面类似于按《贸易法委员会采购示范法》规定的服务采购优先方法采用的投标书征求程序，但作了某些必要的修改，以适应授予基础设施项目的订约当局的需要。
（一）程序的阶段
52.投标人的预选阶段结束后，建议订约当局审查其原始可行性研究报告和所界定的产出及性能要求，并根据预选程序期间获取的信息考虑是否有必要修订这些要求。在此阶段，订约当局应已确定是利用单阶段还是两阶段来征求投标书的问题。
（A）单阶段程序
53.采用单阶段还是两阶段程序征求投标书，将取决于合同的性质，取决于能否精确界定技术要求及是否利用产出结果（或性能指标）来选定特许公司。如果订约当局认为，拟定性能指标或项目规格达到必要的精确程度是可行且可取的，可将筛选程序安排为单阶段程序。在此种情况下，投标人预选结束后，订约当局将直接发出征求投标书的最后通告（见第59—72段）。
（B）两阶段程序
54.但是，在有的情况下，订约当局无法十分详细和精确地拟定项目规格或性能指标，因此也就无法依据这些规格或指标统一拟定、评价和比较投标书。例如，订约当局还未确定何种技术和物质投入适合有关项目（如用于桥梁的建筑材料类型），可能就属于此种情况。在此类情况下，从获得最大价值的观点看，如果订约当局未与投标人讨论报盘的确切能力和可能的变动就根据它拟定的规格或指标着手进行，可能是不可取的。为此，订约当局不妨将筛选进程分为两个阶段进行，在与投标人进行讨论方面允许有某种程度的灵活性。
55.如果将筛选程序分为两个阶段，初次征求投标书的通告一般要求投标人就有关项目的产出规格和该项目的其他特点及提议的合同条款提交投标书。招标书将允许投标人按照界定的服务标准报出各自能达到特定基础设施要求的方案。此阶段提交的投标书一般包括基于概念性设计或性能指标的解决方案，但不包括财务内容，如预期的价格或报偿水平。
56.如果合同安排的条款已为订约当局所知，应将条款列入征求投标书通告中，可以采用项目协议草案的形式。了解某些合同条款，如订约当局设想的风险分配等，对于投标人很重要，可便于它们拟定其投标书并与潜在的贷款人讨论项目的“融资可能性”。对这些合同条款特别是订约当局设想的风险分配条款的初步反应，可有助于订约当局评估原来设想的项目的可行性。不过，重要的是要能将征求投标书的程序同项目授予后就最后合同进行的谈判区别开来。这一初步阶段的目的是使订约当局日后能够要求在单独的一组参数的基础上进行最后竞争。在这一阶段发出初步投标邀请通知后，还不能谈判合同条款进而最后授予合同。
57.此后，订约当局可召集投标人开会澄清有关征求投标书通告和所附文件的问题。在第一阶段，订约当局可与任何投标人讨论其投标书的任何方面。订约当局应对投标书保密，避免将其内容泄露给其他竞标人。任何讨论都需保密，未经对方同意，讨论的一方不应向任何其他人披露任何有关讨论的技术、财务或其他方面的信息。
58.讨论环节之后，订约当局应审查并视情况修订初步的项目规格。在拟定这些修订的规格时，应允许订约当局删除或修改在征求投标书通告中原先提出的项目技术或质量特点的任何方面，以及原先在这些文件中为评价和比较投标书而规定的任何标准。任何此类删除、修改或增加，均应在邀请提交最后投标书的通告中告知投标人。应允许不想提交最后投标书的投标人退出筛选程序，而不得没收可能要求其提交的任何保证金。
（二）最后征求投标书通告的内容
59.在最后阶段，订约当局应邀请投标人提交关于修订的项目规格、性能指标和合同条款的最后投标书。征求投标书通告一般应包括一切必要资料，使投标人能据此提交既满足订约当局的需要又便于订约当局以客观和公正的方式作出比较的投标书。
（A）提供给投标人的一般资料
60.提供给投标人的一般资料应视情况包括通常列入采购货物、工程和服务的招标邀请文件或征求投标书通告中的那些事项。[10]尤其重要的是，透露订约当局用来确定成功投标书的标准及此种标准的相对重要性（第73—77段）。
（i）关于可行性研究报告的资料
61.提供给投标人的一般资料中最好包括如何准备可行性研究报告的指示，因为可能要求投标人在提交最后投标书时一并提交此类研究报告。可行性研究报告应包括下列方面，例如：
（a）商业可行性。特别是在以无追索权或有限追索权方式融资的项目中，至关重要的是确定对项目产出的需要，以及评价和预测建议的项目经营期内的此类需要，包括预期的需求（如公路的交通量预测）和定价（如通行费）。
（b）工程设计和经营可行性。应要求投标人证明它们建议的技术，包括设备和工艺在内，是否适合于本国、当地和环境状况，是否有可能达到计划的性能水平，以及建筑方法和时间表是否恰当。这份研究报告还应界定用以后续经营和维护竣工设施而拟议的组织、方法和程序。
（c）财务可行性。应要求投标人说明在建筑和经营阶段的融资来源，包括借入资本和股本投资。虽然在多数情况下贷款协议和其他融资协议要到项目协议签署后才签订，但仍应要求投标人提供充分的证据以证明贷款人按规定提供融资的意向。在有些国家，还要求投标人说明按拟议融资安排而相应投入的资本实际费用计算所预期得到的内在资金回报率。此类信息旨在使订约当局得以审议特许公司拟收取的费率或价格是否合理和可以承受，及其日后提价的潜在可能性。
（d）环境影响。这项研究应当指明对环境可能产生的消极或不利影响等项目后果，并说明采取的必要补救措施，以确保符合有关的环境标准。这份研究报告应酌情考虑国际金融机构以及全国、省级和地方当局颁布的相关环境标准。
（ii）关于投标担保的资料
62.为弥补撤回投标书或选定的投标人未能缔结项目协议而可能造成的损失，订约当局对于拟由投标人提供的任何投标担保的出具人及担保的性质、形式、数额和其他主要条件的任何要求均应出现在征求投标书通告里。为了确保公平对待所有投标人，凡直接或间接提及对提交投标书的投标人在行为上的要求的，应只限于以下方面的行为：在提交投标书截止日期以后或在截止日期以前（如果征求投标书通告中有此规定）撤回或修改投标书；未能达成最后财务安排；未按订约当局的要求签署项目协议；以及投标书已获接受后未提供履行项目协议所要求的担保或未遵守征求投标书通告规定的在签署项目协议前的任何其他条件。应当列入保障条款，以确保只能为规定目的而公平地提出投标担保要求。[11]
（iii）投标人的资格
63.凡在发布征求投标书通告之前未进行投标人的预选，或订约当局保留要求投标人再次证明其资格的权利，征求投标书通告中应列明需由投标人提供的可证实其资格的有关资料（见第38—40段）。
（B）项目规格和性能指标
64.规格的精确程度，以及投入和产出要素之间的适当平衡，将受诸如基础设施的类型和所有制，以及公营部门与私营部门的责任分担等问题的考虑的影响（见第21—22段）。订约当局一般最好牢记项目的长远需要，而且拟定其规格的方式应使它能够获得足够的信息来选择提议以最优经济条件提供最高质量服务的投标人。订约当局在拟定项目规格时最好是适当界定所要求的产出和性能，而不要过多规定如何实现的方式。项目规格和性能指标一般包括下列项目：
（a）项目和预期产出的说明。如果服务要求有特定的建筑物，如运输终点站或机场，订约当局不妨仅提供大概的规划概念，说明性地将场地划分为使用区，区别于传统施工服务采购通常的做法，即提供说明各座建筑物地点和大小的平面图。然而，凡订约当局认为必须要求投标人提供详细的技术规格的，征求投标书通告中至少应包括如下资料：拟实施的工程和服务的说明，包括技术规格、计划、图样和设计；实施工程和提供服务的时间表；运营和维护设施的技术要求。
（b）可适用的最低限度设计和性能标准，包括适当的环境标准。性能标准一般根据设施产出所预期的数量和质量进行拟定。偏离有关性能标准的投标书应视为不合乎要求。
（c）服务质量。对于涉及提供公共服务的项目，性能指标应包括说明所应提供的服务和订约当局评价投标书时采用的有关质量标准。适当情况下，应提及公共服务提供商扩大服务和服务连续性方面的任何一般义务，以满足所服务的社区或地区的需求，确保使用者可以不受歧视地得到服务，并准予其他服务提供商按照项目协议中确定的条款条件得以不受歧视地进入由特许公司运营的任何公共基础设施网络（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第82—93段）。
65.应当指示投标人提供必要的资料，以便订约当局就各投标书的技术可靠性、运营可行性以及是否符合质量标准和技术要求进行评估，这些资料包括如下：
（a）初步工程设计，包括拟议的工程进度表；
（b）包括运营和维护费用在内的项目成本和拟议的融资计划（如拟提供的股权出资或债务）；
（c）投标项目拟议运营和维护的安排、方法和程序；
（d）服务质量说明。
66.上述每种性能指标可要求投标人依照即将授予的项目提交补充信息。例如，为授予在某一特定区域供电的特许权，性能指标可以包括最低限度技术标准：（a）对消费者供电的额定电压（和频率）波动；（b）停机时间（按每年小时表示）；（c）停机频次（按每年次数表示）；（d）损耗；（e）接通新客户所需时日；（f）客户关系的商业标准（如支付账单所需天数、重新接通装置所需天数、答复客户申诉所需天数）。
（C）合同条款
67.招标文件最好说明订约当局期望如何分担项目的风险（另见第二章“项目风险和政府支持”和第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”）。这一点对于确定用何种讨论方式来谈判项目协议的某些细节很重要（见第83和84段）。如果对风险分担问题完全不作考虑，投标人会谋求尽量减少它们接受的风险，这可能达不到寻求私人投资开发项目的目的。此外，征求投标书通告应载有关于订约当局设想的合同安排主要内容的信息，例如：
（a）特许期或要求投标人就特许期提出投标书的邀请；
（b）调整价格的公式和指数；
（c）有可能提供的政府支持和投资刺激；
（d）担保要求；
（e）监管机构可能提出的要求；
（f）涉及外汇汇款的货币规则和条例；
（g）收入分成安排；
（h）酌情说明特许公司在项目期结束时需要转让给订约当局或提供给后继特许公司的资产种类；
（i）如果挑选新的特许公司经营现有基础设施，说明将提供给该特许公司的资产和财产；
（j）可以提供给中标投标人的任何替代、补充或辅助收入来源（如利用现有基础设施的特许权）。
68.应当指令投标人提供必要的资料，以便订约当局以此评价投标书的财务和商业要素以及投标书是否符合提议的合同条款。财务投标书通常应包含下述资料：
（a）如果特许公司的收入主要包括基础设施客户或用户支付的通行费、手续费或其他费用，则此类项目的财务投标书应说明建议的价格结构。如果特许公司的收入预期主要是订约当局或另一个公共当局摊还特许公司投资的付款，则此类项目的财务投标书应说明建议的摊还付款和偿还期。
（b）依据投标文件规定的折扣率和汇率而提议的价格或直接付款的现值。
（c）如果估计项目需要政府的资助，则说明此种资助的水平，视情况包括期望政府或订约当局提供的任何补贴或担保。
（d）投标人在建造和经营阶段承担的风险程度，包括意外事件、保险、股本投资和防止此类风险的其他担保。
69.为了限制和清楚地确定评价投标书之后进行谈判的范围（见第83和84段），最后征求投标书通告应说明项目协议中的哪些条款被认为是不可谈判的。
70.订约当局有必要要求投标人在所提交的最后投标书中载列必要证据，表明投标人的主要贷款人可接受征求投标书通告中概述的拟议商业条款和风险分担。这种要求可能有助于抗拒在最后谈判阶段要求重新订立商业条款的压力。有些国家要求投标人先在项目协议草案上签字，然后连同其最后投标书一并退给订约当局，以此确认它们接受所有条款而且不对其提出具体的订正建议。
（三）澄清和修改
71.订约当局修改征求投标书通告的权利很重要，这可以使它能够获得必要的条件以满足其需要。因此，似应允许订约当局不论出于主动还是应投标人的澄清要求，而修改征求投标书通告，在提交投标书截止日期前的任何时候发布增补通告。不过，如果作出的修改合理地要求投标人用更多的时间来编写投标书，则应延长提交投标书的截止日期。
72.一般来说，订约当局必须及时将澄清意见连同引起澄清的问题及修改内容通知已由订约当局发出征求投标书通告的全体投标人。如果订约当局召开投标人会议，它应编写会议记录，记载会上提出的澄清征求投标书通告的要求及对这些要求的答复，并将记录副本发给投标人。
（四）评价标准
73.授标委员会应当按照事先公布的技术评价标准的评级办法对每份投标书的技术和财务要素进行评分，并以书面方式说明评分的理由。一般来说，对订约当局重要的是在有关实物投资（如建筑工程）的评价标准与有关基础设施的运营和维护及有关特许公司拟提供的服务的质量评价标准之间取得适当的平衡。应当适当强调订约当局的长远需要，特别是对确保按规定质量和安全程度连续提供服务的需要。
（A）对投标书技术内容的评价
74.技术评价标准旨在便利参照投标文件规定的规格、指标和要求从技术、经营、环境和融资方面评估投标书的可能性。如果可行，订约当局适用的技术标准应当力求客观和用数量表示，以便能够客观地评价投标书并在共同的基础上加以比较。这减少了任意和专断决定的概率。关于筛选过程的条例可以详细规定如何拟定和运用此类因素。关于私人融资基础设施项目的技术投标书通常按照下列标准评价：
（a）技术健全性。如果订约当局已经制定了最低的工程设计和性能规格或标准，项目的基本设计应符合这些规格或标准。投标人应证明其建议建筑方法和时间表的可靠性。
（b）经营可行性。建议的经营和维护完工设施的组织、方法和程序必须精确界定，应当符合规定的性能标准，并应表明其可行。
（c）服务质量。订约当局使用的评价标准可以包括分析投标人维持和扩大服务的方式，包括为确保其连续性而作的保证。
（d）环境标准。建议的设计方案和拟用的项目技术应当符合征求投标书通告中规定的环境标准。应当恰当地指明投标人建议的项目对环境产生的任何消极或不利影响等后果，包括相应的补救措施或减轻措施。
（e）增强因素。项目承建人为使投标书更具吸引力而制定的其他条款，如与订约当局分享收益、减少政府担保或降低政府支持水平等。
（f）社会及经济发展的潜力。根据这条标准，订约当局应该考虑投标人提供的社会与经济发展的潜力，包括给贫困阶层和处境不利企业带来的利益，国内投资和其他商业活动，促进就业，给国内供应商保留某些生产、技术转让以及开发经营管理、科技和作业技能。
（g）投标人的资格。如果在发布征求投标书通告之前订约当局并未进行预选，则订约当局不应接受不合资格的投标人提交的投标书。
（B）对投标书财务和商业内容的评价
75.除了用于投标书技术评价的标准外，订约当局还需要规定评估和比较财务投标书的标准。通常用于评估和比较财务投标书的标准酌情包括下述方面：
（a）特许期内拟收取的通行费、手续费、单位价格及其他收费的现值。就特许公司的收入预计主要包括基础设施客户或用户支付的通行费、手续费或其他收费的项目而言，最后投标书的财务内容的评估和比较一般以依照规定的最低设计和性能标准建议的特许期内通行费、手续费和其他收费的现值为基础。
（b）订约当局拟提供的任何直接付款的现值。就特许公司的收入预计主要来自于订约当局为摊还特许公司投资而支付的款项的项目而言，最后投标书的财务内容的评估和比较一般以依照规定的最低设计和性能标准、计划和规格而建议的拟建筑设施的摊还付款安排的现值为基础。
（c）设计和建筑活动的费用、年度经营和维护费、资本费用和经营维护费的现值。订约当局最好把这些内容包括在评估标准中，以便于评价投标书的财务可行性。
（d）政府可能提供的资助数额。投标人期望或要求政府采取的资助措施应包括在评估标准中，因为它们可能给政府带来重大的直接或紧急财政责任（见第二章“项目风险和政府支持”，第30—60段）。
（e）拟议财务安排的健全性。订约当局应评估所提的融资计划，包括股本投资与债务的拟议比率是否足以应付项目的建造、运营和维护费用。
（f）对建议的合同条款的接受程度。对征求投标书通告所附合同条款提出的改动或修改（如那些有关风险分摊或赔偿付款的规定），可能给订约当局造成重大的财务影响，应当认真加以审查。
76.对建议的通行费、手续费、单位价格或其他费用进行比较，是确保对同样符合要求的投标书进行选择的客观性和具有透明度的一个重要因素。但是，对于订约当局来说，重要的是仔细审议这一标准在评估过程中的相对重要性。对于授予私人融资基础设施项目来说，“价格”概念通常并不具有它对于采购货物和服务的同等价值。实际上，特许公司的报酬常常是用户支付的收费（费用）、辅助收益来源和授予合同的政府实体直接补贴或付款三者的结合。
77.由此得出的结论是，虽然预期产出的单价保留其作为评价投标书的一个重要因素的作用，但不一定总是把它视为最重要的因素。尤其重要的是全面评价投标书的财务可行性，因为它有利于订约当局审查投标人是否有能力执行项目及是否有可能日后提价。这一点很重要，可避免把项目授予那些报价虽有吸引力但低得不近现实以图一旦获得特许权即可提价的投标人。
（五）投标书的提交、开启、比较和评价
78.应当要求投标书采用书面形式，经签字后装在密封袋内提交。提交投标书截止日期后订约当局收到的投标书不应开启，而应退给提交的投标人。为了确保透明度，国家法律经常规定开启投标书的正式程序，通常在征求投标书通告预先规定的时间开启，而且要求订约当局允许提交了投标书的投标人或它们的代表在开启投标书时在场。此种要求有助于尽可能减少更改或篡改投标书所带来的风险，而且也是保证程序公正的重要措施。
79.鉴于私人融资基础设施项目很复杂，而且通常用于授予项目的评价标准很多，订约当局最好采用两步走的评价方法，在考虑财务标准之前先单独考虑非财务标准，避免对财务标准的某些要素（如单位价格）给予不适当的分量，从而损及非财务衡量标准。
80.为此，有些国家要求投标人分别拟定技术和财务投标书并分装在两个封袋内提交。两个封袋的做法有时使用，因为它使订约当局能够在不受财务部分影响的情况下评价投标书的技术质量。不过，有人批评这种方法违背授予政府合同的经济目标。特别是据说存在着一种危险，即一开始仅仅依据技术上的优缺点而不考虑价格就选择投标书，订约当局在开启第一个封袋时可能难免选择报出具有技术优势的工程的投标书，而否定报出解决方案不很先进但能以较低的总成本满足订约当局需要的投标书。世界银行等国际金融机构不同意对它们供资的项目采用两个封袋的做法，因为它们担心这种方法为在评价投标书时更多地利用酌处权提供机会，并使得客观地比较投标书更加困难。
81.作为两封袋方法的替代办法，订约当局可以要求将技术和财务投标书合成单份投标书，但是安排分两个阶段评价，就如《贸易法委员会采购示范法》第42条规定的评价程序那样。在初始阶段，订约当局一般按照征求投标书通告中规定的标准，确定技术投标书中质量和技术方面的起始点，并按照此种标准和征求投标书通告规定的这些标准的相对分量和适用方式评定每份技术投标书。然后，订约当局对达到或超过起始点评分的财务和商业投标书加以比较。如果连续评价技术和财务投标书，订约当局一开始应先确定技术投标书初步看起来是否符合征求投标书的通告的要求（亦即它们是否包含要求在技术投标书中涉及的所有事项）。不完整的投标书，以及偏离征求投标书通告的投标书，应当在本阶段否决。虽然订约当局可以要求投标人澄清它们的投标书，但本阶段不应谋求、提议或允许改动投标书中的实质性事项，包括作出改动使不符合要求的投标书变为符合要求。
82.除了决定是利用两封袋方法还是利用两阶段评价程序外，对于订约当局来说，重要的是披露每项评价标准所给的相对分量和此种标准运用于投标书评价的方式。可以利用两种可能的办法在投标书的财务与技术方面做到适当的平衡。一种可能的办法是把在价格和非价格评价标准两方面合起来获得最高评分的投标书视为最有利的投标书。或者，以建议的产出价格（如水费或电费、通行费的数额）作为在符合要求的投标书中确定中标投标书的决定因素。无论如何，为了促进筛选过程的透明度和避免不恰当地使用非价格评价标准，适宜的做法是，假如授标委员会选定的投标书并不是报出最低产出单价的投标书，应提供书面的理由说明。
（六）最后谈判和授予项目
83.订约当局应当根据征求投标书通告规定的评价标准将所有符合要求的投标书排出名次，并邀请获得最高分的投标人，就项目协议的某些要素进行最后谈判。如果两个或两个以上的投标书获得最高评分，或者两个或两个以上投标书的评分只有很小差别，订约当局应当邀请评分基本相同的所有投标人前来谈判。最后谈判的内容应限于确定交易文件的最后细节和满足选定投标人的贷款人的合理要求。订约当局面临的一个特殊问题是与选定的投标人的谈判时有可能导致对方施加压力，要求修正投标书中原先所载的价格或风险分担条款，给政府或消费者带来不利。不应允许变更投标书中的关键性内容，因为这可能改变作为投标书提交和评分依据的假设。因此，这一阶段的谈判不得涉及最后征求投标书通告中认为不可谈判的那些合同条款（见第69段）。通过坚持要求被选定的投标人的贷款人表明其赞同在各投标人展开竞争的阶段所体现在投标中的风险分担，就能进一步尽量减少在晚期重新讨论商业条款的风险（见第70段）。订约当局的财务顾问可为这一过程作出贡献，就投标人的投标书是否现实和每个阶段何种财务承诺合适等问题提供咨询意见。达成资金安排的过程本身可能相当漫长。
84.订约当局应当通知其他符合要求的投标人，在与评级较高的投标人不能通过谈判达成项目协议的情况下，仍会考虑与它们谈判。如果订约当局明显看出，与应邀的投标人的谈判达不成项目协议，它应通知该投标人终止谈判，并根据等级排名邀请下一个投标人谈判，直至达成项目协议或否定其他所有投标书为止。为了消除弊端和避免不必要的拖延，订约当局不应与已经与其终止谈判的任何投标人重新开始谈判。
D.不经过竞争程序授予特许权
85.按照某些国家的法律传统，私人融资基础设施项目涉及由订约当局授予的提供公共服务的权利和义务。因此，这些项目受特殊的法律制度所管辖，在许多方面，其不同于在授予采购货物、工程或服务的政府合同时普遍适用的法律制度。
86.假如要求的服务具有特殊性（如复杂性、投资数额大和完成工期紧），这些国家所使用的程序可以强调订约当局的自由选择，并从专业资格、财力、确保服务连续性的能力、对用户的同等待遇和投标书的质量等角度选择最适合它需要的经营者。授予其他政府合同通常采用竞争性选择程序，这种程序有时可能显得过分刻板，对比之下，可优先选用一种具有灵活性高，而且订约当局有酌处权的特定程序。不过，谈判的自由并不意味着任意选择，这些国家通过法律规定了相关程序，以确保选择的过程具有透明度和公正性。
87.在有些国家，通常情况下招标投标是政府采购货物，获得工程和服务的正常做法，但发给订约当局的指导原则中则建议，尽可能利用谈判方式授予私人融资基础设施项目。这些国家鼓励采用谈判方式的理由是，在与投标人进行谈判时，政府不受预设要求或刻板规定的约束，而是具有更大的灵活性，充分利用投标人在筛选程序中可能提出的创新或替代投标书，并在谈判过程中提出符合基础设施需要的更具吸引力的选择方案时，变动和调整其原有要求。
88.通常情况下，除结构化竞争程序之外的谈判都具有高度灵活性，有些国家发现，这种方式有利于挑选特许公司。此外，再采取适当办法来确保透明度、公正性和公平性，这些国家进行的此种谈判便可取得满意效果。不过，此种谈判也可能存在若干不利之处，并且在许多国家不大适合用作主要的挑选方法。由于订约当局具有高度灵活性和自由裁量权，在结构竞争程序以外的谈判要求有关人员掌握很高的技能，并且在对复杂项目进行谈判时具有充分的经验。该谈判方法还需要对谈判小组进行合理组建，明确其权限，而且所牵涉的一切部门都应开展高度的协调和合作。因此，如果有的国家没有利用这种方法授予大规模政府合同的传统，利用谈判授予私人融资基础设施项目不一定是可行的备选方法。这些谈判的另一个不利之处是，该方式可能保证不了采用组织更严密的竞争程序所能够实现的透明度和客观程度。在有些国家，还可能有这样的担心：在这些谈判中，自由裁量权越大，就越有可能导致舞弊和腐败行为。鉴于上述情况，颁布国不妨规定将竞争性筛选程序设定为授予私人融资基础设施项目的通常做法，并只对特殊情况保留不经过竞争程序授予特许权的做法。
（一）特批情形
89.为了保持透明度及确保项目授予上的工作纪律，一般建议在法律上制定出准许订约当局不经过竞争程序选定特许公司的例外情况。例如，可以包括下列例外情况：
（a）需要立即提供紧急服务时，采用竞争性筛选程序是一种不切实际的做法，然而，由此引发的紧迫性情况既非订约当局所能预见，也不是它的工作拖拉所造成的。例如，某种服务的供应中断，或现有的特许公司不能以可接受的标准提供服务，或者如果项目协议被订约当局宣布废除，鉴于迫切需要保证服务的连续性，采用竞争性筛选程序成为一种不切实际的做法，那么就可能需要作为特殊情况处理。
（b）短期项目，而且预期初始投资价值不超过某一规定的低数额。
（c）出于国防或国家安全原因。
（d）只有一个源头能够提供所需服务（如由于只有靠利用获得专利的技术或独特的专门技术才能提供），包括某些非邀约投标书的情形（见第115—117段）。
（e）在发出了预选程序邀请书或征求投标书通告之后，无人提交申请书或投标书，或所有的投标书均被拒绝，以及根据订约当局判断，发布新的征求投标书通告也不会因此促成项目的授予。然而，为了减少随意改变筛选方法的风险，只有当原先的征求投标书通告中对此种可能性作出了明文规定时，才应允许订约当局不经过竞争性筛选程序而授予特许权。
（二）提高不经过竞争程序授予特许权做法的透明度的措施
90.通过分步骤竞争程序以外的谈判方法进行采购所应遵循的程序，其一般特点是比其他采购方法的程序具有更大的灵活性。其对于当事各方进行谈判和订立合同的过程，几乎没有定出任何规则和程序。在一些国家中，采购法允许订约当局几乎可以毫无限制地按照自行设定的方式进行谈判。另外，有些国家的采购法则规定了谈判的程序框架，以保持公正性和客观性，并鼓励投标人参加，从而促进了竞争。针对谈判筛选程序设立的规定包含下文讨论的各类问题，特别是以下方面：订约当局决定通过谈判选择特许公司需经批准、谈判伙伴的挑选、比较和评价标准，以及筛选程序的记录。
（A）批准
91.许多国家设定的一项基本要求是，在通过分步骤竞争程序以外的谈判进行挑选前，订约当局必须获得上级当局的批准。此类规定一般要求以书面方式申请批准，并且提出必须利用谈判方法的理由。此项批准要求的目的尤其在于确保只在适当的情况下才使用不经过竞争程序授予特许权的方法。
（B）谈判伙伴的选定
92.为了尽可能保证授标程序的竞争性，建议订约当局在情况允许下尽量与更多的被判定有可能满足需要的公司进行谈判。除了此种一般规定外，有些国家的法律对于订约当局与之谈判的承包商或供应商的最低人数不作具体规定。不过，有些国家的法律要求订约当局在可能的情况下至少与一定数目的投标人（如三个）进行谈判或向它们邀约招标。在某些情况下，特别是潜在投标人少于最低数目时，允许订约当局与较少的投标人谈判。
93.为了增加透明度，还有一种可取的做法是要求以特定的方式向投标人发出谈判程序的通知。例如，可以要求订约当局在惯常用于该目的的特定出版物上公布通知。要求发此通知的目的是让更多的投标人获知采购项目，从而促进竞争，否则竞标者会大幅减少。鉴于多数基础设施项目规模庞大，通知通常应载有某些起码的信息（如项目说明、资格要求），并应提前发布以使投标人能够有足够的时间来准备竞标。一般来说，适用于竞争性筛选程序中投标人的正式的合格要求也应适用于谈判程序。
94.在有些国家，订约当局在投标进程失败后采用谈判方法时（见第89（e）段），如果所有有资质的投标人都被允许参加谈判或如果没有收到任何投标书，则无须发布通知。
（C）比较和评价建议的标准
95.为增进分步骤竞争程序以外的谈判具有透明度和有效性，另一项可选用的措施是制定要求投标书所达到的一般标准（如一般性能目标、产出规格）及评价在谈判中所提建议的标准和挑选中标特许公司的标准（如建议的技术优点、价格、经营和维护费用、项目协议的获利能力和发展潜力）。当收到多于一份投标书时，不妨在谈判中引入一些竞争成分。订约当局应当确定看上去符合这些标准的投标书并与每份此类投标书的提交者进行讨论，以便对投标书进行完善和改进，使其达到订约当局满意的程度。这些讨论不涉及每份投标书的价格。当投标书最后敲定时，建议订约当局在已经明晰化了的投标书基础上争取最有利的最终建议。投标人可根据最终建议一起提供有关证据，证明建议中所体现的风险分担是其拟定贷款人所能接受的。随后订约当局就能从收到的最有利的最后建议中挑选出优先投标人。然后订约当局根据谈判邀请书中所述用以选出优胜者特许公司的标准，将项目授予报出“最经济”或“最有利”投标书的当事方。
（D）通知授予特许权
96.应当要求订约当局建立筛选程序的记录（见第120—126段），并应公布授予特许权的通知，对于不经过竞争程序授予特许权的情况，除涉及国防或国家安全利益的情形之外，此种通知应对具体情形和理由进行特别披露（见第122段）。有些国家为了增加透明度，还要求把项目协议公布周知，由公众加以检查。
E.非邀约投标书
97.某些情况下，私营公司直接找公共当局洽谈，就尚未开始筛选程序的开发项目提交投标书。这些投标书通常叫作“非邀约投标书”。当私营部门认定某种可由私人融资项目满足的基础设施需要时，就有可能提出非邀约投标书。这些投标书也可能涉及有关基础设施管理的创新建议并提供将新技术转让给颁布国的潜在可能性。
（一）政策考虑
98.抛弃竞争性筛选程序的要求时常常引用的一个理由是，这样可以激励私营部门上交有关利用新概念或新技术来满足订约当局需求的提案。由于竞争性筛选程序的性质，直到在竞争中胜出，任何投标人都无获得项目的把握。拟定大型基础设施项目投标书的费用很大，这使有些公司不敢贸然参与竞争，担心竞争不过其他投标人。相形之下，私营部门可能从下述规则中看到了提交非邀约投标书的激励因素，这种规则允许订约当局与此类投标书提出者直接进行谈判。订约当局也会对可能直接谈判以激励私营部门为基础设施的发展拟定创新的投标感兴趣。
99.但同时，在并无其他投标人竞争的情况下依据非邀约投标书授予项目的做法，可能会使政府受到严厉批评，特别是在牵涉专属特许权的情况下。除此之外，包括多边和双边金融机构在内的预期贷款人也可能难以贷款给未经竞争性筛选程序的项目或为其提供担保。它们会担心下一届政府可能会对项目提出异议和取消项目（例如，因为可能日后有人会认为项目的授予背后存在徇私舞弊，或因为相关程序未提供客观的参数来对比较价格、技术要素和项目总效能进行规范），或其他有关当事方可能提出法律或政治异议，如对涨价不满的客户或声称被不公平地排斥于竞争性筛选程序之外的竞争公司。
100.鉴于上述考虑，对于颁布国而言，重要的是应考虑在授予私人融资基础设施项目通常遵循的程序之外，另制定一套处理非邀约投标书的特殊程序是否必要及是否可取。为此，建议选用的做法可能是分析与非邀约投标书有关的最常提到的两种情况，即非邀约投标书声称涉及利用新概念或新技术以满足订约当局的基础设施需要、非邀约投标书声称满足订约当局尚未认定的基础设施需要。
（A）声称涉及利用新概念或新技术以满足订约当局基础设施需要的非邀约投标书
101.一般来说，就要求利用某种工业工艺或方法的基础设施项目而言，订约当局希望鼓励所提交的投标书中含有最先进的工艺、设计、方法或工程概念，而且具有已经得到印证的可提高项目产出的能力（例如，通过大大降低建筑费用，加速项目执行进度，增强安全性，提高项目性能，延长经济寿命，降低设施维护和运行费用，或在项目建筑或经营阶段减少负面的环境影响或防止造成环境破坏）。
102.采用经适当修改的竞争性筛选程序而不是采用一组特殊的规则来处理非邀约投标书，也有可能实现订约当局的正当利益。例如，如果订约当局应用的筛选程序着重于项目的预期产出，而不规定如何实现产出的方式（见第64—66段），投标人将拥有足够的灵活性，可以提供它们自己的专利工艺或方法。在这种情况下，每个投标人拥有自己的专利工艺或方法这一事实将不构成竞争的障碍，但前提条件是所有建议的方法在技术上都能产生订约当局预期的产出。
103.针对这些情况，一种更令人满意的解决办法是给竞争性筛选程序增加必要的灵活性，该方法胜过制定特殊的非竞争性筛选程序来处理声称涉及新概念或新技术的投标书。除了其专利概念和专利技术的独特性可以根据现有的知识产权来确定这种可能出现的例外情况外，订约当局很难界定什么是新概念或新技术。作出这种判断，可能需要花费昂贵的费用来聘请独立专家及颁布国以外的专家，以避免被指责带有偏见。在断定一个项目涉及新概念或新技术时，其他声称也掌握合适新技术的有关公司可能提出同样的主张。
104.但有可能出现一种稍有不同的情形：投标书独具特点或有其新颖之处，如果不利用建议人或其合伙人在全球或区域范围拥有专属权的某种工艺、设计、方法或工程概念，项目就无法执行。某种方法或技术如果存在知识产权，确实可能对竞争性构成妨碍或破坏，而竞争性又具有十分重要的意义。正因为如此，如果货物、工程或服务只能从特定的供应商或承包商获得，或特定的供应商或承包商拥有有关货物、工程或服务的专属权，而且不存在合理的备选或替代来源，多数国家的采购法律都准许采购实体进行单一来源的采购（参见《贸易法委员会采购示范法》第22条）。
105.在这种情况下，应当准许订约当局直接与非邀约投标书的建议人谈判项目的执行。当然，难点将是如何以必要程度的客观性和透明度来证实除了非邀约投标书设想的方法或技术之外，并无合理的备选或替代来源。为此，建议订约当局制定程序以获取非邀约投标书的对比要素。
（B）声称满足订约当局尚未认定的基础设施需要的非邀约投标书
106.此类非邀约投标书的优点在于，它提出了尚未在颁布国当局考虑范围内基础设施发展的潜在可能性。不过，就此情况本身而言，它通常不构成直接谈判授予项目的充足理由，因为在直接谈判中，订约当局并无客观保证来确保其已获得了可满足需要的最有利解决方案。
（二）处理非邀约投标书的程序
107.鉴于上述考虑，建议订约当局制定透明的程序，以确定非邀约投标书是否满足所要求的条件及征求此种投标书是否符合订约当局的利益。
（A）对受理非邀约投标书的限制
108.为了确保公共开支的合理责任制，有些国家法律规定，如果项目的执行需要订约当局或其他公共当局承担较大的财务义务，如担保、补贴或股本参与，则不得考虑非邀约投标书这种形式。作出该种限制的理由是，处理非邀约投标书的程序一般不及通常的筛选程序详尽，而且不一定能确保本应达到的透明度和竞争性。不过，也许有必要在一定程度上灵活地适用这一条件。在有些国家中，有政府支持但并非政府直接担保、补贴或股本参与（如将公共财产出售或出租给项目建议的提出者），投标书不一定失去按非邀约投标书被对待和接受的资格。
109.采用非邀约投标书的另一个条件是，该投标书所涉及的项目应是订约当局未开始或未宣布筛选程序的项目。不利用竞争性筛选程序处理非邀约投标书的理由是，鼓励私营部门发现新的或未预料到的基础设施需要，或拟定满足这些需要的创新建议。如果项目已为颁布国当局确定，而私营部门建议的技术解决方案与订约当局设想的有所不同，就不存在接受非邀约投标书的正当理由。在这种情况下，订约当局仍可借助两阶段筛选程序，或邀请在原先预想的筛选程序的范围内提交备选投标书，以利用创新的方案（见第54—58段）。不过，在已经开始或宣布的筛选程序以外受理非邀约投标书，将不符合授予政府合同的公正原则。
（B）确定非邀约投标书可否接纳的程序
110.向政府提出私人发展基础设施建议的公司或公司集团应提交初步投标书，初步投标书应载有充分的信息，这些信息应保证订约当局能够初步评估是否达到将其作为非邀约投标书处理的条件，特别是建议的项目是否符合公共利益。例如，初步投标书应当包括下列信息：建议人此前实施项目的经验和财务状况的说明；项目描述（项目类型、地点、区域影响、建议的投资、经营费用、财务评估、需要政府或第三方提供的资金）；场所具体情况说明（所有权和土地或其他财产是否需要征用）；服务和工程的说明。
111.经初步审查投标书后，订约当局应在合理期限内通知投标人该项目是否符合潜在的公共利益。如果订约当局认为该项目符合公共利益，应邀请投标人提交一份正式的投标书，除了初步投标书所涉及的内容之外，还应该包含技术和经济的可行性研究（包括特色、成本和利润）和环境影响研究。此外，投标书提交人还应该呈交有关投标书中所构想概念或技术的充分信息。披露的信息应该包含足够的细节以使订约当局能合理地评估该技术和概念，并确定项目是否符合法律规定的条件及项目能否按照所拟议的规模得以顺利实施。投标人应当保留对整个程序期间提交的所有文件的所有权，如果订约当局否决投标书，这些文件则应当退还投标人。
112.在投标书提交人提交了所有要求的信息后，订约当局应在合理期限内决定是否打算推行此项目，如果打算推行此项目，又将采用什么程序。适当程序的选择应根据订约当局的初步判断作出，即判断如果不利用建议人或其合伙人拥有专属权的工艺、设计、方法或工程概念，项目是否能够执行。
（C）处理不涉及专利概念或技术的非邀约投标书的程序
113.如果订约当局经过审查非邀约投标书后确定，此项目符合公共利益，但是不利用建议人或其合伙人拥有专属权的工艺、设计、方法或工程概念，项目也可以执行，则应要求订约当局通过授予私人融资基础设施项目的常规程序授予项目，如本指南提出的竞争性筛选程序（见第34—84段）。不过，筛选程序可包括某些特殊做法，激励建议人提交非邀约投标书。这些激励措施包括：
（a）订约当局应当保证，在未邀请提交原始投标书的公司的情况下，不会开始进行非邀约投标书所涉项目的筛选程序。
（b）可对原始投标人提交投标书给予某种形式的奖励。在采用评分办法来评价财务和技术投标书的某些国家，奖励的形式是最后评分上的某种优惠加分（即在该公司财务和非财务评价标准两方面最后综合得分之上加一个百分比）。如果将优惠幅度定得很高而妨碍其他人提出相竞争的有价值的投标，会导致为换取给予创新投标人的优惠而获得一个价值较低的项目，这是此种办法一个可能的缺点。其他刺激形式可包括部分或全额偿还原提交人在拟定非邀约投标书中所支付的费用。为了保障透明度，任何此类刺激措施应在征求投标书通告中宣布。
114.尽管可以提供激励措施，但一般仍应要求非邀约投标书的提交人基本上达到与参加竞争性筛选程序的投标人同等的资格标准（见第38—40段）。
（D）处理涉及专利概念或技术的非邀约投标书的程序
115.如果投标书的创新方面表明，不利用提出者或其合伙人在全世界或区域范围拥有专属权的工艺、设计、方法或工程概念就不可能执行项目，对于订约当局可能有益的做法是，应通过获得非邀约投标书比较要素的程序来印证初步的评估。其中一种此类程序可能是公布投标书主要输出成果的说明（如基础设施的能力、产品或服务质量或单位价格），并邀请其他有关各方在一定期限内提交备选或可比较的投标书。此种说明不应包括非邀约投标书的投入要素（如设施的设计，或拟采用的技术或设备），以避免向潜在的竞争者泄露非邀约投标书提交人的专利资料。提交投标书的期限应与项目的复杂程度相适应，并应使预期的竞争者有足够的时间拟定其投标书。这可能是获得备选投标书的关键因素，例如，投标人可能必须进行详尽的地下地质调查，而原始投标人很可能已进行了数月的此项调查，并且希望对地质调查结论加以保密。
116.征求可相比较或相竞争的投标书的邀请通知应至少在一家普遍发行的报纸上以最低的频度（如每周一次，共三周）予以公布。其中应当说明可以获得投标文件的时间和地点，并应具体说明可以接受投标书的时间。对于订约当局来说，重要的是应保护原始提交人的知识产权，确保不泄露非邀约投标书中包含的专利信息。任何此种信息不应构成投标文件的组成部分。应当要求原始投标人和想提交备选投标书的任何其他公司提交投标担保（见第62段）。按照收到的对邀请书的反馈，可以遵循两种可能的途径：
（a）如果未收到备选投标书，订约当局可以合理地认为，除了非邀约投标书设想的方法或技术之外，并无合理的备选或替代方案。订约当局的这一调查结论应作适当记录，并可以准许订约当局与原始建议人进行直接谈判。适宜的做法可能是由另一当局对订约当局的决定进行审查或批准，订约当局通过直接谈判选定特许公司时一般也需经当局批准（见第89段）。有些国家的法律规定必须采用竞争程序，它们使用这些程序，目的是建立必要的透明度，避免日后人们对提交非邀约投标书后特许权的授予提出质疑。在这些国家，只要发布了一项招标通告，即使并无其他人提出投标书，也可将特许权授予最先提交了非邀约投标书的投标人。这种情况的发生是由于必须遵循竞争程序的规定，此种规定只要求存在有竞争的机会，并不一定要求在实际上出现此种竞争。开诚布公既创造了竞争的可能性，同时又增加了所需的透明度。
（b）如果提交了备选投标书，订约当局应邀请所有投标人参加竞争性谈判，以期确定实施项目最有利的投标书（见第90—96段）。如果订约当局收到的备选投标书数量足够多而且表面看来符合基础设施的需要，就可能有机会参加正式的竞争性筛选程序（见第34—84段），但应给予原始投标书提交人以某种优惠（见第113（b）段）。
117.应当要求订约当局建立有关筛选过程的记录（第120—126段）并发布一个授予项目的通知（见第119段）。
F.保密性
118.为了防止滥用筛选程序并提高投标人对筛选过程的信任，重要的是当事各方均应严守秘密，特别是在需要进行谈判时。对于保护投标人可能列入其投标书而且不希望透露给竞争对手的任何行业性或其他方面的资料，这种保密做法尤其重要。不论订约当局采用什么筛选方法，都应做到严守秘密。
G.授予项目的通知
119.项目协议中有些条款常常直接关系到订约当局和特许公司以外的当事方，这些当事方理应获知项目的某些基本内容。尤其是当项目涉及直接向公众提供的服务时。为了达到公开透明，可取的做法是制定程序，公布可能关系到公共利益的项目协议条款。无论订约当局使用何种方法选择特许公司（例如，通过竞争性筛选程序，或通过直接谈判或经由一个非邀约投标书），均应执行这一程序。可能会要求订约当局公布授予项目的通知，其中载明拟议协议的构成要件，例如：（a）特许公司名称；（b）对特许公司应实施的工程和服务的说明；（c）特许权的期限；（d）价格构成；（e）对特许公司主要权利和义务及其提供的担保的概括说明；（f）对订约当局监测权和违反项目协议时的补救措施的概括说明；（g）对政府基本义务的概括说明，其中包括政府所提供的任何补助、补贴或补偿；（h）征求投标书通告规定的项目协议中的任何其他必要条款。
H.筛选和授标程序的记录
120.为了确保透明度、加强问责制，以及为了便于权利受到侵害的投标人行使其要求审查订约当局决定的权利，订约当局应保存有关筛选程序关键信息的适当记录。
121.订约当局应保存的记录首先应视情况载有通常要求公共采购应予记录的关于筛选程序的一般信息（如《贸易法委员会采购示范法》第11条所列出的信息）及与私人融资基础设施项目特别相关的信息。此种信息可包括下列各项：
（a）关于订约当局征求投标书的项目的说明；
（b）参加投标联营集团的公司的名称和地址及参与缔结项目协议的投标集团组成成员的名称和地址；关于公开要求的说明，包括若干份所使用的通告复件或所发邀请书复件；
（c）如果经过预选的投标人后来被允许改变其组成成员，允许此种改动的理由说明和对任何有关的替代或增补联营集团的资格进行调查的结果；
（d）有关投标人资格或缺乏资格的信息；评价和比较投标书结果的摘要，包括适用任何优惠幅度的情况；
（e）订约当局委托的初步可行性研究的结论摘要和由合格投标人提交的可行性研究的结论摘要；
（f）关于任何要求说明预选文件或征求投标书通告及对其的答复的摘要，以及关于任何修改这些文件的摘要；
（g）投标书和项目协议上主要条款的摘要；
（h）如果订约当局认为最有利的投标书不是就预期产出报出了最低单位价格的投标书而是另一投标书，关于授标委员会得出该结论的理由陈述；
（i）如果所有投标书均遭拒绝，有关此情况及其理由的说明；
（j）如果与提交最有利投标书的联营集团的谈判和日后与余下符合要求的联营集团的任何谈判均未达成项目协议，有关此情况及其理由的说明。
122.对于不经过竞争程序授予特许权（见第89段），有关筛选程序的记录除可能符合第121段中要求的内容之外，还应包括下述附加信息：
（a）订约当局作为根据进行直接谈判的理由和情况的说明；
（b）所使用的公开形式或直接被邀请谈判的公司名称和地址；
（c）申请参加谈判的公司名称和地址，如果排除了某些公司，那些公司的名称和地址及排除其的理由；
（d）如果这些谈判未产生项目协议，有关此情况及其理由的说明；
（e）最终选定某公司为特许公司的理由。
123.对由于提交了非缴约投标书而进行的筛选程序（见第107—117段），有关该筛选程序的记录除可能符合第121段中要求的内容之外，还需再包括下述附加信息：
（a）提交非邀约投标书的公司的名称和地址及其简要介绍；
（b）订约当局判定非邀约投标书符合公共利益并涉及新概念或新技术（视情况而定）的证明；
（c）所使用的公开形式或直接被邀请谈判的公司名称和地址；
（d）申请参加谈判的公司名称和地址，如果排除了某些公司，那些公司的名称和地址及排除的理由；
（e）如果谈判并未产生项目协议，有关此情况及其理由的说明；
（f）最终选定某公司为特许公司的理由。
124.建议记录要求的有关规则具体规定披露范围及确定披露信息的接收方。确定披露范围需权衡以下因素：从订约当局的合理问责出发，广泛披露的总体可取性；需向投标人提供必要信息以确保其在整个过程中评估业绩和发现有正当理由要求加以复审的情况；以及保护投标人商业机密的必要性。鉴于上述考虑，根据《贸易法委员会采购示范法》第11条所述，建议提供两种披露类型。拟向一般公众成员提供的信息应限于与订约当局对一般公众负责机制相适应的基本信息。但是，为保证投标人利益，建议提供有关选择程序更加详尽的信息，因为该信息具有必要性，可使投标方监督其在筛选程序中的表现及订约当局在执行适用法律法规时的行为。
125.此外，应采取适当的措施避免泄露供应商和承包商的商业机密信息。对于在评价和比较投标书方面披露些什么内容，情况尤其如此，此类信息的过度披露可能损害投标人合法的商业利益。通常情况下，订约当局不应披露有关审查、评价和比较投标书以及建议价格的更详尽的内容，但主管法院下令这样做时除外。
126.限制披露有关筛选程序信息的规定中，并未说明在授予一般公众获取政府文件的普遍权利的国家中，其他法规不适用于记录中的某些部分。依据颁布国适用的法律，须向立法或议会监督机构披露此种记录信息。
I.审查程序
127.公正、有效的审查程序，是吸引严谨合格投标人，减少授标过程中所产生的费用与时间的基本要求之一。投标人有权要求对订约当局违反这些规则或侵犯投标人权利的情况下，对其行为进行审查是正确遵守筛选程序规定的重要保障。不同的法律制度和行政体系中，都存在各式各样的救济与审查程序，无不与审查政府行为的问题密切相关。无论审查程序究竟采取何种形式，关键所在是确保有充分的机会可以进行审查并且存在有效的审查机制。建立可行的“合同订立前”追索制度（即在可行情况下在筛选程序中尽早审查订约当局的行为的程序）是非常有用的。该制度增加了订约当局在损失前采取补救行动的可能性，而且有助于减少以下情况的发生：只有通过赔偿金才能弥补订约当局不当行为所产生的后果。《贸易法委员会采购示范法》第六章涵盖了完备审查制度建立的要点。
128.适当的审查程序应当首先确保投标人有权要求对影响其权利的决定进行审查。审查程序应从订约当局自行提出进行审查开始，特别是在尚未授予项目前开始审查。这样不仅有助于经济发展，又能提高效率，这是因为，在许多情况中，尤其是在授予项目之前，订约当局可能非常愿意纠正自己未意识到的程序性错误。由政府高级行政机关进行审查，也不无益处，但此种程序须与本国的宪法、司法和行政结构保持一致。最后，大多数国内采购制度都承认司法审查权，一般来说，该权利也应适用于授予基础设施项目等情况。
129.在可行的情况下，一方面既要保护投标人的权利，保证筛选过程的公正性；另一方面，又要限制干扰筛选过程的情况的发生，国内的法律有针对审查程序的限制性规定。其中包括投标人行使审查权的限制性规定；审查申请和案件处理时限规定，时限规定包括对行政审查可能导致的筛选程序暂停的时限规定；但审查程序不包括订立当局所处理的决议及直接涉及投标方待遇是否公平的问题。虽然司法审查程序并非普遍存在，但在多数法律制度中，投标人都可以通过行政审查程序对订约当局的决议提出异议。
130.大多数国家设有机制及程序审查行政机关和其他公共实体的行为。有些国家专门设立审查机制和程序，处理行政机关和其他公共实体采购行为所引起的争议。而有些国家则借助审查行政行为的一般机制和程序来处理这些争议。审查程序的某些重要方面，与各个国家的法律制度和国家行政制度的基本概念和结构密切相关，如审查提出与授予救助的地点等。许多法律制度规定，对行政机关和其他公共实体的行为进行的审查，应交由该机关或实体所隶属的或对其有控制权的行政机构负责。在规定该种审查制度的法律中，国家的政体决定了行使审查职责的具体机构或实体。例如，就一般采购法而言，有些国家规定全面监管监控本国采购事宜的机构（如采购总局）负责审查等相关问题；有些国家则由政府及公共行政部门运作的财务监管机构履行审查职责。在有些国家，针对涉及行政机关或其他公共实体的特定案件，由专门行政机构来履行审查职责，有时称该类职权为“准司法性的”职权。但是，在这些国家，此种机构并不属于司法系统内的法院系统。
131.许多国家的法律制度中都针对行政机关和其他公共实体的行为进行司法审查规定。在以上的一些法律制度中，行政审查与司法审查并存，而在另一些法律制度中，只存在司法审查。有些法律制度只提供行政审查，而不提供司法审查。在一些集司法审查、行政审查于一体的法律制度中，只能在行政审查后才可申请司法审查；而在另一些法律制度中，这两种审查办法均可作为选择。涉及司法审查的主要问题有：宣布公开投标无效，会对已授予合同造成影响，特别是在公共工程已经启动的情况下。采购法试图在照顾公共部门相互冲突的利益的同时，既要维护采购程序的完整性，又不能延误提供公共服务，还要顾及投标人的利益以保护投标人的权利。只要项目协议在合法的前提下形成，判决不应划定项目协议无效，而应让受损方得到损害赔偿金的补偿。一般认为，该损害赔偿金限于投标人准备投标而产生的花销，不应包括利润损失。
四、基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议
A.项目协议的一般规定
1.“项目协议”构成订约当局与特许公司之间基础设施项目的核心合同文件。项目协议划定了项目的范围、设立目的，以及明确协议双方的权利和义务；详细阐述项目的实施以及基础设施的运营条件或有关服务提供的条件。项目协议可以包含在一份单独的文件之内，也可以是订约当局与特许公司之间缔结的多项协议文件。本节将探讨项目协议与颁布国私人融资基础设施项目立法之间的关系。此外，本节还涉及项目协议的缔结及生效的程序和手续等相关内容。
（一）立法做法
2.国内立法通常涵盖一些针对项目协议的内容的规定。在有些国家中，相关法律只是提到特许公司与订约当局订立协议的必要性，而在另一些国家的相关法律则对应予列入的协议条款的内容列出了许多强制性的规定。折中的一项办法是在法律中列出一系列项目协议中需涉及的事项，但不详细规定其条款的内容。
3.就项目协议的某些基本要点作出的一般法律规定，其目的在于建立总框架以分配当事双方的权利和义务。该框架旨在确保某些契约处理问题上的连贯一致，同时为参与不同政府级别（国家、省或地方）的谈判项目协议的公共当局提供指导意见。一旦公共当局缺乏项目协议谈判经验，该指导意见可能会发挥极其有用的作用。最后，有时需要制定相应的法规，授予订约当局权力批准某些类别的条款。
4.但是，一般法律中如果详细规定了当事双方的权利和义务，那么订约当局和特许公司可能会因此丧失必要的灵活性，根据具体项目的需要和特点来协商协议内容。因此，建议严格设定就项目协议一般性法律规定的管辖范围，例如，涉及需要事前得到立法授权的事项，或可能影响到第三方利益的事项，或涉及不允许协议变更等基本政策的事项。
（二）管理项目协议的法律
5.关于私人融资基础设施项目的国内法律中很难找到适用于项目协议的法律规定，如果该法律存在，它们通常通过一般性地提及国内法或者适用于项目协议的特别法律或规章来执行颁布国的法律。一些法律体系可能暗含该类法律从属于颁布国法律，甚至有些法律中根本不存在涉及上述内容的法律条款。
6.项目协议管辖法律包括与私人融资基础设施项目直接有关的颁布国法律及规章中所载的规则，具体事项有具体的法律规定。在一些国家中，项目协议需遵守行政法，而另一些国家中，项目协议受到私法管辖（见第七章“其他有关的法律领域”，第24—27段）。管辖法律还包括其他法律领域的法律规则适用于基础设施项目实施期间出现的各种问题（概略见第七章“其他有关的法律领域”,B节）。其中的一些规则可能具有行政法或其他公共法的性质，颁布国该规则的执行需为强制性的，如关于环境保护措施、卫生与劳动条件规定等。有些国内法明确规定需遵守强制规定的事项。然而，项目协议中或设施运营时所产生的一些问题，也许不是具有公法性质的强制性规则的主题。这就是项目协议所产生大部分合同问题的所在（例如，合同的订立、有效性和违约责任，包括违反合同和不当终止合同的责任和赔偿问题）。
7.如果颁布国以前没有关于私人融资基础设施项目的立法基础，想要出台该法需在多个立法文件中处理上述项目涉及的各类问题。在其他一些国家，现行法律及条例中在处理某些问题上没有得到令人满意的结果，它们只想引入针对这些问题的立法。例如，关于私人融资基础设施项目的特定立法可以规定挑选特许公司程序的具体特点，与此同时适当参考关于现行法律中规定订立政府合同需明确订立过程中的行政管理细节。同样，制定关于私人融资基础设施项目立法时，从立法的角度来看，颁布国需废止某些阻碍实施该立法的法律法规。
8.为明确起见，向潜在的投资方提供资料是一种有效的方式，资料内容涉及本直接适用于执行私人融资基础设施项目的条例及规章，已由立法机关废止适用的条例及规章。但是，因为不可能在法律中详细列出所有与私人融资基础设施项目直接或间接有关的法规或条例，某个非立法性文件中也许可以涵盖该法规或条例的内容清单，如征求投标书通告中的宣传册或一般性资料（详见第三章“特许公司的选定”，第60段）。
（三）项目协议的订立
9.对于基础设施项目这种复杂的项目来说，协议双方最后谈判阶段花费数月，此后（见第三章“特许公司的选定”，第83和84段）才决定签署项目协议，这是很常见的事情。可能需要额外的时间来完成法律所规定的手续，如由上级部门批准项目协议。在一些国家中，项目协议或项目协议某些条款需经议会颁布法令，甚至正式通过特别立法，方可生效。鉴于项目协议执行延误可能造成的损失，建议设法加快进行最后谈判，避免项目协议订立所不必要的延误。
10.当事方经验、政府部门间协调、政府支持力度、订立贷款人可接受的担保安排程度等因素会造成谈判延误。政府可代表本国订约当局向谈判者提供充分的指导（引导）。当事各方对项目协议拟作出的条款理解得愈明确，项目协议谈判成功的概率就越大。相反，如果在挑选过程结束之后仍有一些重要的问题悬而未决，并且关于项目协议实质内容对谈判者又提供指导不足，则谈判很有可能旷日持久，耗费巨资，并且当事方会指责挑选过程不够透明、公开。
11.项目协议订立和生效等程序需经审查，以便加快问题处理进程，避免项目延迟造成的不利后果。在一些国家中，相关立法授予指定的官员权力约束订约当局或政府，因此项目协议一经签署或某种手续一完成，项目协议即可生效，如公布政府公报。在其他国家，这种程序可能不可行或者还需要另一个实体的最后批准，那么可以考虑运行精简批准程序。一旦该程序被视为专断或累赘时，政府可能会被要求向特许公司和贷款人提供充分的担保防范这种风险（见第二章“项目风险和政府支持”，第45—50段）。在要求进行批准的国家中，如果最后批准未通过并非是由中标方因素造成的，有时订约当局会被授权向该中标方在补偿挑选过程及项目准备中所产生的费用。
B.特许公司的组建
12.国内立法中已有关于特许公司组建的规定，并且项目协议中的具体条款也对其加以详细阐述。它们通常涉及特许公司法律实体的建立及其资本、活动范围、章程和细则。在大多数情况下，中标人建立一个项目公司作为拥有法律人格的独立法律实体，随后其就成为项目协议中的特许公司。作为独立法律实体建立的项目公司一般按照项目融资方法筹集资金（见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第54段）。建立项目公司便于项目执行方面的协调，而且可作为保护项目利益的一种机制，因为项目利益可能并不一定与所有项目促成者的具体利益相一致。在项目所需的相当大一部分服务和供应都由项目联营集团成员提供时，这一点可能尤为重要。
13.通常要求在授予项目后较短的一段时间内建立起项目公司。由于特许公司的责任和义务中相当大一部分通常都是在早期阶段商定的，其中包括长期性的（项目协议、贷款和担保协议、建筑工程/施工合同），所以在就这些文书进行谈判时能有独立的代表，对项目是有好处的。但是，要求贷款人和其他资本提供者在最终授予特许权之前就作出确定的最终承诺，这是不合理的。
14.提供公共服务的实体往往被要求按照颁布国的法律作为法律实体而建立。这项要求反映出立法机关希望特别确保公共服务提供商遵守本国有关会计和公开性的规定（如发表财务报告或公开某些法人行为的要求）。不过，这强调了颁布国必须颁布完善的公司法（见第七章“其他有关的法律领域”，第30—33段）。在充分考虑符合公共利益的合理要求之前提下，适当放宽对项目公司成立的要求，可能有助于避免项目实施中不必要的延迟。
15.另一个重要问题涉及成立项目公司所需的股本投资。订约当局有合法权益争取充足的股本，以确保项目公司健全的财政基础和保证其履行义务的能力。但是，所需的投资总额以及债务与股本的理想比例，每一个项目均不相同，所以法律不宜规定所有在本国内实施基础设施项目的公司的最低资本额。相反，可让订约当局有更大的灵活性，达成一个与项目财政需要合宜的股本投资数额。例如，可以在招标书中用债务与股本之间的一个理想比例来表示预期股本投资，并可将其作为财政和商业投标书的评价标准之一，以便刺激投标人之间的竟争（见第三章“特许公司的选定”，第75和77段）。
16.无论情况如何，都宜审查关于特许公司组建的法律条款或监管规定，以便确保它们与颁布国所承担的国际义务相一致。限制或要求服务提供商须通过特定类型的法律实体或合资企业才能提供服务，在外国股东能持有的最高百分比限额或者外国个人或集体投资的总额方面限制外国资本的参与，这些规定均可能与某些签署经济一体化或服务贸易自由化国际协议的签约国所承担的具体义务不一致。
17.有些国家法律载有关于项目公司活动范围的规定，如要求将活动限制在特定项目的开发和运营范围之内。这类限制可确保项目账目的透明度和保持资产的完整性，因为它可以将该项目的资产、收益和负债同其他项目或与该项目无关的其他活动区分开来。此外，这种规定还便于评估每个项目的绩效，因为每个项目的亏损或利润是不能以其他项目或活动的债务或收益来弥补或抵减的。
18.订约当局可能还希望确保项目公司的章程和细则充分反映该公司在项目协议中承担的义务。因此，项目协议有时规定：对项目公司章程和细则的修改，须经订约当局的批准才能生效。如果订约当局或另一公共当局参与了项目公司，有时会作出这样的规定：在股东会议或董事会上，某些决定的作出，必须得到订约当局的赞成票。无论如何，必须对两个方面进行权衡：一是由缔约当局所代表的公共利益，一是有必要给项目公司以开展业务的必要灵活性。如果认为有必要规定对项目公司章程和条例的拟议修改须经订约当局的批准，此种规定最好只限于那些被认为关系重大的事项（如资本数额、股份等级及其特权、清偿程序），而且还应在项目协议中明确规定。
C.项目场地、资产和地役权
19.关于项目场地的规定是大多数项目协议的基本组成部分。它们所涉及的问题一般包括土地和项目资产的所有权、土地的购置以及特许公司为施工或经营基础设施所需的地役权。如果项目协议拟向特许公司转让公共地产或设定使用公共地产的权利，则可能需要先经过立法授权。如果项目场所位于公共地产之外，则可能还需要立法来为购置所需地产或地役权提供方便。
（一）项目资产的所有权
20.如前所述，私营部门参与基础设施项目可以采用各种不同的形式，可以从国家所有和经营的基础设施到完全私有化的项目（见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第47—53段）。不管颁布国的总政策或部门政策如何，重要的是应当明确界定所涉及的各种资产的所有权制度并以充分的立法授权为依据。然而，制定这方面的具体法律规定的需要并不迫切。有些国家认为对需要由项目协议处理的事项只要提供立法指导就够了。
21.某些法律制度一般将提供公共服务所需的基础设施视作为公共财产，哪怕该基础设施最初是用私人资金购置或建立的。除了可能已经由订约当局向特许公司提供的任何财产之外，一般还包括为建造该设施而特意购置的任何财产。不过，在项目有效期间，特许公司可能对该设施进行大规模的改进或增添。根据适用的法律，并非总能轻易确定这种改进或增添是否将成为特许公司所拥有的公共资产的一部分，又或者是否可以将这些改进或增添与特许公司所持有的公共财产分离开来而成为特许公司的私有财产。因此，项目协议应酌情具体规定哪些资产将是公共财产，哪些资产将成为特许公司的私有财产。
22.不是只有那些将提供公共服务所需的有形基础设施视为公共财产的法律体系才需要明确项目资产的所有权。一般来说，如果由订约当局提供执行项目所需的土地或设施，项目协议宜酌情具体规定哪些资产将依然是公共财产，哪些资产将成为特许公司的私有财产。特许公司可以获得这种土地或设施的所有权，也可以仅仅获得这种土地或设施的租借权或使用权以及在这种土地上的建造权，尤其是当这种土地仍然是公共财产时。无论是哪种情况，特许公司权利的性质应当明确规定，因为这将直接影响特许公司为了项目筹款而对项目资产提出担保物权的能力（见第54和55段）。
23.除了特许期限内资产的所有权之外，考虑项目协议期满或终止之后的所有权制度也很重要。一些国家的法律特别强调订约当局对与项目有关的有形资产的权益，一般要求将这些资产全部交还订约当局；而另一些国家则基本上把私人融资基础设施项目视为一种在某一规定时期采购服务的手段，而不是看作一种建造资产的手段。因此，后一种国家的法律把特许公司交还资产的义务限于最初向特许公司提供的公共资产和财产或对确保提供服务必不可少的某些其他资产。有时，这种财产由特许公司直接转让给继该特许公司之后提供服务的另一家特许公司。
24.立法方式的差异通常反映出公私营部门在不同的法律和经济制度下起着不同的作用，但也可能是因为订约当局有一些实际的考虑。订约当局之所以允许特许公司在项目期结束时保留某些资产，一个实际考虑可能是希望降低提供服务的费用。如果项目资产有可能给特许公司带来剩余价值，而且有可能在挑选过程中考虑到这一价值，订约当局就可以估计到服务收费会低一些。的确，如果特许公司可以预估到不必支付项目期内资产的全部费用，而可以在项目协议期满后通过出售资产或将其用于其他目的来支付其中部分费用，那么与特许公司不得不在项目期内支付其所有费用相比，其就有可能以较低的收费提供服务。此外，某些资产在项目期结束时可能需要大规模的整修或技术更新，订约当局收回这种资产，也许并不合算。还可能有一些遗留的赔偿责任或相应的费用，如破坏环境的赔偿责任或拆除费等。
25.出于这些原因，某些国家的法律反对不加限制地把资产全部移交给订约当局，而是允许区分为三大类资产：
（a）必须移交给订约当局的资产。此类资产一般包括由特许公司用来提供有关服务的公共财产。这可包括订约当局提供给特许公司的设施和特许公司依照项目协议建造的新设施。有些法律还要求移交特许公司此后为运营设施而购置的资产、货物和财产，特别是那些已成为移交给订约当局的基础设施的一部分或永久性附属物的资产、设施和财产。
（b）可由订约当局自主选择购买的资产。此类资产通常包括最初由特许公司拥有或者后来由其购置的资产，这种资产对于提供服务虽非不可或缺或绝对必要，但可增进设施运营的方便或效率，或提高服务的质量。
（c）仍属于特许公司私有财产的资产。这些资产是由特许公司拥有的资产，但不属于上文（b）项的范畴。订约当局一般无权获得此种资产，特许公司可以自由地转移或处置此类资产。
26.鉴于上文所述，法律宜规定项目协议应酌情具体说明哪些资产将是公共财产，哪些资产将是特许公司的私有财产。项目协议应当规定特许公司在项目协议期满或终止时应当将哪些资产转让给订约当局或新的特许公司，哪些资产可以由订约当局自主选择从特许公司手中购买，哪些资产可以由特许公司在项目协议期满或终止时自行拆除或处置。除了这些规定之外，还应当有合同标准用来酌情确定，在将资产转让给订约当局或新的特许公司或者在项目协议期满或终止时由订约当局购买资产时，特许公司有权可得到的补偿（见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第37—40段）。
（二）执行项目所需土地的购置
27.如果一个新的基础设施要建造在订约当局或另一个公共当局所拥有的公共土地之上，或者要将一个现有的基础设施加以翻新或改造，通常要由该土地或设施的拥有者将其提供给特许公司使用。如果土地并非订约当局所有，而需要从其所有人手中购买过来，情况可能会更复杂一些。在多数情况下，考虑到与多个土地所有权人进行谈判时可能发生的延迟和涉及的费用，或者在某些法域，为了确定某些所有人的产权合法性需要对地契进行复杂的调查研究，并审查先前发生的一连串产权转让，所以特许公司负责购买项目所需的土地不一定是最合适的。因此，通常都是由订约当局承担提供实施项目所需土地的责任，以避免由于购置土地而造成不必要的延迟或增加项目费用。订约当局可以从土地所有人那里购置所需的土地，必要时也可强行征收。
28.对政府在付给土地所有人适当补偿情况下强制征收私人地产的程序，各国国内法律制度中使用的专业术语不同，如“征用”，在《指南》中称此种程序为“强制购置”。在法律规定了一种以上强制购置程序的国家，最好授权主管公共当局采用其中最有效率的程序进行私人融资基础设施所需的一切购置，如某些国家出于迫切的公共需要而实施的特别程序（见第七章“其他有关的法律领域”，第22和23段）。
29.强制征收地产权通常属于政府，但一些国家的法律也授权基础设施经营者或公共服务提供商（如铁路公司、电力局、电话公司等）采取某些行动，强制购置为向公众提供服务或扩大服务所需的私有地产。特别是在有些国家，强制购置地产时给予所有人的赔偿是在法院诉讼中判定的，在此种情况下宜赋予特许公司权力以履行某些与强制购置有关的行为，而政府方面仍然负责履行根据有关法规属于启动强制购置程序先决条件的那些工作。土地一经购置，往往会成为公共地产，不过在某些情况下，法律也可允许订约当局和特许公司根据各自在购置地产中的费用比例，商定另一种安排。
（三）地役权
30.如果特许公司需要跨越或通过第三方的地产才能进入项目场所或者完成或维护任何提供服务所需的工程，这可能需要作出特别安排（如在毗邻地面安置交通标志；在第三方的地产上竖立电线杆或在其上方架设输电线；安装和维修变电和配电设备；修剪影响到架设在毗邻地产上的电话线的树木；或者埋设油、气、水管）。
31.为特定目的而使用他人地产或在他人地产上作业的权利通常称为“地役权”。地役权通常需要地产所有人的同意，除非法律上规定了此种权利。由特许公司直接与地产所有人洽商获得地役权，往往不是便捷办法或者不是合乎成本效益的做法。更常见的做法是由订约当局在强制购置项目场地的同时强制购置。
32.一种略为不同的变通办法是，由法律本身授权公共服务提供商根据公共基础设施的施工、经营和维修的需要，进入或通过第三方地产或在第三方地产上工作或附设装置。如果认为有可能事先确定特许公司所需的最低限度的地役权，便可在针对特定部门的法规中使用此种办法，以便不必购置个人地产的地役权。例如，针对发电部门的某一具体法规可以规定，按照什么条件，特许公司可以在属于第三方的房地产之上安装和操作基本的输电和配电网络，从而获得架设电线的权利。有些措施的实施可能必须得到此种权利，例如，铺设或安装地下或架空电缆及建立支撑结构与安装变电和配电设备；这类装置的保养、维修和拆除；沿地下或架空电缆设立安全区；拆除有碍线路或影响安全的各种障碍物等。在有些法律制度中，如果特许公司获得的权利大大影响到地产所有人对地产的使用，则应当向地产所有人支付赔偿金。
D.财务安排
33.财务安排通常涉及特许公司为项目筹集资金的义务，概述资金支付和核算办法，规定用以计算和调整特许公司收费价格的方法并规定向特许公司的债权人提供何种物权担保。另外，重要的是应确保颁布国的法律便利或至少无碍于项目的财务管理。
（一）特许公司的财务义务
34.在私人融资基础设施项目中，一般都是由特许公司负责为基础设施的建造和运营筹集必要的资金。特许公司在这方面的义务通常在项目协议中有详细规定。在多数情况下，订约当局或其他公共当局都很注意将自己的财务义务仅限制于项目协议中具体规定的某些义务或者政府方面同意给该项目提供的那些直接支持。
35.由项目公司各股东直接投入的私人资本数额通常只不过是拟议投资总额的一部分。更大部分的资本来自于商业银行和国际金融机构向特许公司提供的贷款以及债券和其他流通证券投放于资本市场所得的收益（见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第54—67段）。因此，应当确保法律不会任意限制特许公司为筹措基础设施的资金而订立它认为适宜的筹资安排的能力。
（二）确定和控制费率
36.特许公司所收取的费率和使用费，在订约当局（见第47—51段）或政府方面并无提供补贴或付款的情况下（见第二章“项目风险和政府支持”，第30—60段），也许是用以收回项目投资的主要（有时甚至是唯一的）收入来源。因此，特许公司将力求把那些费率和使用费确定并保持在一个足以保证该项目有足够现金流量的水平之上。然而，某些法律制度可能会限制特许公司确定费率和使用费的自由。提供公共服务的收费通常是政府的基础设施政策的一个组成部分，也是大部分公众直接关注的事项。因此，许多国家的法律框架都载有特别规则，用以控制提供公共服务的费率和使用费。此外，有些法律制度的法律条款或一般法律规则规定了货物或服务的定价原则，如规定有关价格必须符合“合理”“公正”或“公平”的标准。
（A）特许公司收费的权力
37.在一些国家内，也许需要事先得到法律授权，特许公司才能对其提供的公共服务收费或对使用其公共基础设施收取使用费。由于没有此种一般性的法律条款，在某些国家已经引起司法争端，质疑特许公司收取服务费的权力。
38.如果认为有必要在一般法律中对费率和使用费的水平作出规定，则应力求平衡兼顾投资者和当前及未来使用者双方的利益。法律上为确定费率和使用费而确立的标准除了考虑到政府认为相关的社会因素之外，还应考虑到使特许公司获得一定水平的现金流量，用以确保项目的经济可行性和商业营利性。此外，还应使当事双方得到必要的权力来谈判适当的安排，包括确定补偿条款来处理下述情况，即执行与提供公共服务直接或间接有关的价格控制条例也许会使所定费率和使用费低于该项目进行营利性运营所需的水平（见第124段）。
（B）控制费率的方法
39.国内法常常规定费率或使用费须遵从一些控制机制。许多国家选择只在立法中规定广义的价格原则，而把这些原则的实际实施留给有关的管理机关及许可证或特许权的条款和条件决定。这种方法是可取的，因为计算公式视部门而异，而且可能需要在项目周期内加以修改。如果采用价格控制措施，法律一般要求必须将费率计算公式与征求投标书通告一起公布并必须将公式列入项目协议。价格控制制度一般包括调整价格的计算公式和确保遵守价格调整参数的监测条款。国内法中最常见的费率控制办法系以收益率和最高限价原则为基础，还有兼有两者要素的混合制度。应当指出，费率控制机制要起作用，需要作详细的商业和经济分析，而下文的讨论只是对某些问题和可能的解决办法的概述。
（i）收益率法
40.按照收益率法，制定出一套价格调整办法是为了让特许公司得到商定的投资收益。任何给定期间的费率根据特许公司运营设施的总收益要求确定，这涉及确定其开支、为提供服务而进行的投资和允许的收益率。定期或者有时在订约当局或其他有关当事方认为实际收益率高于或低于设施的收益要求时对费率进行重新审查。为此，订约当局要查证设施的开支、确定特许公司进行的投资在多大程度上符合规定可计入费率基准，并计算需获得多大的收入才足以应付可允许的开支和获取议定的投资收益。收益率法一般在提供能预见有固定需求量的公共服务，如提供电、煤气或水时使用。对于需求量会有较大弹性的设施或服务，如收费公路，也许不可能靠定期的费率调整来保持特许公司的收益率不变。
41.人们发现收益率法为基础设施经营者提供高度安全性，因为特许公司得到保证，收取的费率将足以支付运营开支，并留出议定的收益率。因为定期调整价格，从而使特许公司的收益率保持基本不变，提供公共服务的公司的投资几乎没有什么市场风险。其结果一般是资本费用较低。收益率法可能存在的缺点是几乎不鼓励基础设施运营者最大程度地降低成本，因为它们得到保证这些成本将通过调整费率而收回。不过，如果不及时调整费率或者如果调整不追溯适用，可能会有一定程度的刺激作用。应当指出，实施收益率法需要大量信息与大量谈判（如符合规定的支出和成本分配）。
（ii）最高限价法
42.根据最高限价法，费率公式设置为在给定期间（如四年或五年）考虑将来的通货膨胀和预期设施的未来效率增益。允许费率在公式确定的限度内波动。在有些国家，费率公式是各种指数的加权平均数，在另一些国家，它是消费品费率指数减去生产率系数。如果需要大量新的投资，公式中可能加入一个额外的成分以便包括这些额外费用。费率公式可以适用于公司的所有服务或者只适用于部分服务类别，可对不同类别采用不同公式。不过，公式的定期调整是以收益率类型的计算为基础的，要求提供上述相同类型的详细信息，尽管信息提供不如上述频繁。
43.实施最高限价法可能比实施收益率法更简单。人们发现最高限价法会给予公共服务提供商更大的激励，因为在下一个调整期之前，特许公司都能保留低于预期成本的好处。不过，与此同时，公共服务提供商采用最高限价法一般比采用收益率法要承受更多的风险。特别是到头来成本高于预期时特许公司面临着亏损的风险，因为特许公司在下次调价之前不得提高费率。承受的风险加大提高了资本成本。如果不允许项目公司提高收益，也许难以吸引新的投资。另外，公司可能倾向于降低服务质量以便降低费用。
（iii）混合法
44.目前采用的许多费率调整法综合了收益率和最高限价两种方法的要素，以便既降低服务提供商承受的风险，又对提高经营基础设施的效率提供足够的激励。其中一种混合法采用滑动计算方法调整费率，确保当收益率低于某一限度时费率向上调整，当收益率超过某一最高限度时向下调整，当收益率在两者之间时不作调整。综合收益率法和最高限价法的其他可能的方法包括订约当局审查特许公司进行的投资，确保这些投资符合有用性标准，以便在计算特许公司的所需收益时将其考虑进去。另一种可能用来确定费率或更一般地说监测费率水平的费率调整法是基准或衡量标准定价法。通过将一个公共服务提供商的各种成本组成要素与另一个公共服务提供商和国际标准进行比较，订约当局能够判断公共服务提供商要求的费率调整是否合理。
（C）控制费率的政策考虑
45.以上讨论的每一种主要费率调整法各有利弊，对私营部门的投资决定有不同的影响（见第41和43段）。立法机关在考虑费率控制办法对于国内环境的适用性时必须考虑到这些利弊。不同的基础设施部门也可以采用不同的方法。一些法律确实允许订约当局在筛选特许公司时根据投资和服务的范围和性质采用最高限价法或收益率法。在选择费率控制方法时，重要的是应当考虑到各种政策决定对私营部门投资决定的影响。不管选择什么机制，重要的是应当认真考虑订约当局或管理部门如何才能适当监测特许公司的业绩情况和令人满意地实施调整办法（另见第一章“立法和体制基本框架”，第30—53段）。
46.重点是要记住，设置费率调整公式并不能一劳永逸，因为技术、汇率、工资水平、生产率和其他因素在特许期内肯定会发生很大变化，有时甚至是不可预测的。再者，调整公式一般是在假设一定水平的产出或需求情况下拟定的，如果产出或需求量发生明显的变化，这种公式会产生不能令人满意的结果。因此，许多国家规定了修订费率公式的机制，包括定期修订（如每四年或五年）公式或每当证明公式不能确保给予特许公司适当补偿时进行临时修订（也见第59—68段）。费率制度也需要适当的稳定性和可预测性，以便公共服务提供商和用户能够相应地制订计划并根据可预测的收益考虑融资。投资者和贷款人可能尤其关心影响价格调整方法的规范变化。因此，它们一般要求将价格调整公式载入项目协议。
（三）订约当局的财务义务
47.在特许公司直接向一般公众提供服务的情况下，订约当局或其他公共当局可承诺直接向特许公司付款，作为取代或增补应由使用者支付的服务费。如果特许公司生产的商品是为了由另一个提供服务者进一步输送或分销，则订约当局可承诺按商定的价格和条件成批购买此种商品。下面简单讨论一下这种安排的主要实例。
（A）直接付款
48.订约当局直接支付的款项在一些国家被用来替代或补充最终用户的付款，特别是在收费公路项目中，其使用的办法称为“影子通行费”。影子通行费的安排是由特许公司承担义务，在规定的若干年之内，开发、建设、筹资和运营一段公路或另一运输设施，以换取定期付款，此种定期付款是取代或补充使用者所支付的实际费用或直接费用。影子通行费办法可用以处理运输项目所特有的风险，特别是交通流量低于原估计量的风险（见第二章“项目风险和政府支持”，第18段）。另外，在某些情况下，影子通行费办法在政治上可能比之直接收费更易于得到接受。例如，有些情况下人们担心，公共道路收取通行费也许会引发道路使用者的示威抗议。然而，当这种安排涉及对项目公司某种形式的补贴时，应当详细考虑颁布国是否遵守了根据区域经济一体化或贸易自由化国际协定所承担的某些义务。
49.影子通行费可能涉及订约当局一笔庞大的开支，因而需要由订约当局进行密切而广泛的监督。在采用影子通行费办法来发展新公路项目的一些国家，订约当局支付给特许公司的款项主要是按以车辆英里数为衡量标准的实际交通流量来计算的。似可规定，在公路开始通车之前并不支付款项，借以刺激尽快开通道路。与此同时，人们又发现最好是在特许期内按实际交通量计算应付款项。这种制度使特许公司有理由确保尽量减少公路因可能进行的修路工程而停用。另一做法是，可以在项目协议中载入一条因修路工程而减少行车道的罚款或损失赔偿条款。特许公司通常需要进行连续的车辆测算，用以计算出每年的车辆公里数，计算结果由订约当局定期核实。一种经略加修改的办法是影子通行费与使用者直接付费的结合。在此种办法中，只有当某一时期交通量降低到原先议定的最低水平以下时，订约当局才支付影子通行费，确保特许公司在运营公路方面得到盈利。
（B）收购承诺
50.当独立电厂或其他基础设施所生产的商品或提供的服务可长期交付给指定的收购者时，订约当局或另一公共当局常常承担按议定的费率购买这种商品和服务的义务，因为它们均由特许公司提供。此种合同通常又称为“承购协议”。承购协议常常包括两种办法：按生产能力的利用率付款和按实际消耗单位付款。例如，在一个发电项目中，电力承购协议可规定下述两种收费：
（a）装机容量收费。此种应付费用并不计及某一付款期的实际产出，而是按生产成本计算，使之足以支付特许公司为筹资建立和维持该项目而引起的固定费用，包括偿还债务和其他经常性供资支出、固定的运营和维持费用加上一定的收益比率。支付装机容量费用办法常常必须遵行某种运行或利用率标准。
（b）消耗量收费。此种收费办法不是为了补偿特许公司的全部固定费用，而是偿付特许公司为生产和交付某一单位的有关服务或商品（如一度电）而必须承担的可变成本或边际成本。消耗量收费的计算通常是要补偿特许公司的可变生活成本，如设施运行时消耗的燃料、水处理费用以及消耗品的费用。可变费用常常与特许公司本身的可变生产成本或能合理反映营运成本变动的指数息息相关。
51.从特许公司的角度看，装机容量和消耗量收费相结合的办法特别相宜，它可确保在特许公司的商品或服务的输送或分配功能受到垄断时得以收回成本。但是，承购协议中规定的装机容量收费应与订约当局所能利用的或实际利用的发电量的其他来源相称。为确保订约当局能得到资金支付承购协议的应付款，建议考虑是否需要提前作出顶算安排。为确保承购协议的付款，可由颁布国政府或由某一国家或国际担保机构提交一份担保书（见第二章“项目风险和政府支持”，第46和47段）。
E.担保权益
52.通常，个人财产中的担保权益为有担保的债权人主要提供两项权利：一是财产权，使有担保的债权人原则上有权收回财产或让第三方将其收回和变卖；二是优先偿付权，在债务人违约时优先从变卖财产的收益中获得偿付。项目融资中的担保安排起到防范性或预防性作用，确保万一第三方接管了债务人的业务（如由于丧失抵押回赎权，陷入破产或直接从债务人手里接管），那么，由于变卖那些资产而得到的收益将首先用来偿还未清偿的贷款。然而，贷款人一般会要求获得担保权益，使他们能够取消抵押品赎回权并取得该项目的管有权。他们可以接管并经营该项目，或者恢复它的经济活力以便在适当时候重新出售，或者无限期地保持该项目以获取源源不断的收益。
53.担保安排在基础设施项目的融资中起着关键作用，尤其是按照“项目融资”方式构成的融资。涉及私人融资基础设施项目的融资文件通常包括两个方面：对与项目有关的有形资产的担保及对特许公司持有的无形资产的担保。下面将讨论顺利完成担保安排的几项主要要求。然而，应当指出，在某些法律制度中，只有在例外情况和某些特定条件下才允许给予贷款人担保，使其能够接管项目，这种情况和条件是：订立这种担保需经订约当局同意；给予担保的目的应当只是为了方便项目的筹资或运行；担保权益不应当影响特许公司承担的义务。这些条件往往源自一般法律原则或法律规定，订约当局不得通过订约安排予以放弃。
（一）有形资产的担保权益
54.如果项目资产为公共财产，则为获得项目融资所需的担保安排谈判可能会面临一些法律障碍。假如特许公司并不拥有财产所有权，在许多法律制度中，它并没有（或只有有限的）权力以此种财产作为抵押。存在这种局限时，为有助于谈判担保安排，仍可在法律中指明对哪些类别的资产可以确立担保权益，或者指明允许确立何种担保权益。在有些法律制度中，特许公司在获得租赁物权益或使用某些财产的权利时，即可根据租赁物权益或使用权来确立某种担保权益。
55.此外，在特许权包含有多种公共财产时，如一家铁路公司除有权使用公共设施外，还得到了毗邻土地的所有权（不仅仅是使用权），也可确立担保权益。对于订约当局所拥有的或别人必须移交给它的资产，或者订约当局根据合同有权选择购买的资产（见第28段），如有可能确立任何形式的担保权益，法律可要求订约当局给予认可，以便特许公司确立此种担保权益。
（二）无形资产的担保权益
56.基础设施项目中的主要无形资产就是特许权本身，亦即特许公司得以运营该基础设施或提供有关服务的权利。在多数法律制度中，特许权意味着持有此种权利者有权操纵整个项目，特许权持有人可得到项目产生的收入。因此，特许权的价值甚至超过了一个项目所涉全部有形资产的总价值。由于特许权持有人通常有权占有和处置全部项目资产（可能的例外是某些资产为其他当事方所拥有，如由特许公司拥有的公共财产），特许权通常包括现有的及未来的资产，包括有形和无形性质的资产。因此，贷款人会把特许权看作与特许公司谈判担保安排的一个重要组成部分。以特许权本身作抵押对于特许公司和贷款人都会有多种实际好处，尤其是某些法律制度并不允许以某一公司的全部资产作担保抵押，或一般情况下并不承认非占有性的担保权益（见第七章“其他有关的法律领域”，第10—16段）。这些好处包括：免得对项目资产逐一确立单独的担保权益，使特许公司得以按照通常的商业惯例继续处理那些资产，使得有可能抵押某些资产而无须把资产的实际占有权转给债权人。此外，以特许权作抵押还可使贷款人在一旦特许公司违约时避免终止项目，只需把特许权接过来，再作出安排，就可让另一个特许公司继续实施该项目。因此，以特许权作抵押实际上是很好地补充或在某些情况下替代贷款人与订约当局之间有关贷款人介入权利的直接协议（见第147—150段）。
57.然而，在某些法律制度中，如果法律上没有明文规定，以特许权作抵押会遇到障碍。按照某些法律制度，能够确立担保权益的资产必须是提供担保者可以自由转让的资产。由于基础设施的运营权在得不到订约当局的同意时，在多数情况下是不能转让的（见第62和63段），因而在某些法律制度中，特许公司不可能对特许权本身确立担保权益。有些法系的法域最新颁布的法律已经消除了该障碍，创立了一种特别的担保权益，有时把它称为“hipoteca de concesión de obra pública”（“公共工程特许权抵押”），或称为“prenda de concesión de obra pública”（“以公共工程特许权为抵押”），一般来说，它可使贷款人得到一种涵盖项目协议中给予特许公司所有权利的、可以强制执行的担保权益。然而，为了保护公共利益，法律规定贷款人为执行此种权利而采取的任何措施，必须得到订约当局的同意，其条件应载入订约当局与贷款人签订的协议之内。某些英美法系的法域采取了一种略有限制的办法，它区分开两种权利：一种是不可转让的权利，即按照政府颁发的许可证从事某一活动的权利（亦即由于许可证而产生的“公共权利”）；一种是索取许可证持有人所得收益的权利（亦即后者根据许可证得到的“私人权利”）。
（三）贸易应收款的担保权益
58.私人融资基础设施项目中通常提供的另一种担保形式是向贷款人转让与特许公司的用户签订的合同所产生的收益。这些收益可以包括单一合同的收益（如配电实体购买电力的承诺），也可以包括许多个交易的收益（如每月煤气或水费付款）。这些收益一般包括因公众使用基础设施而向公众收取的费率（如收费公路上的收费），或者消费者因使用特许公司提供的商品和服务而支付的价格（如电费）。它们还可能包括附属特许权的收益。这种类型的担保是与贷款人谈判的融资安排中的一项典型内容，贷款协议常常要求基础设施项目的收益存入由贷款人指定的受托人所管理的暂存银行账户。这种机制在特许公司发放债券和其他流通票据方面也可以起重要作用。
59.贸易应收款担保在涉及投放债券和其他流通票据的融资安排中起着重要作用。那些票据可以由特许公司自己发行，在这种情况下，购买了证券的投资者便成了它的债权人，或者也可以由某一第三方发行，把项目的应收款通过所谓的“证券化”机制转让给该第三方。证券化涉及创立金融证券，由项目的持续收入作保证，对该证券还本付息。证券化交易通常涉及建立一个与特许公司完全分开的法人实体，专门从事使资产或应收款证券化的业务。这一法人实体常常称为“专门媒介”。特许公司将其项目应收款转让给专门媒介，然后由专门媒介向投资人发行带利息的票据，以项目应收款作为后盾。证券化债券持有人因而有权获取特许公司同其客户的交易所产生的收益。特许公司向顾客收取费用，然后把款项转给专门媒介，再由专门媒介将之转给证券化债券持有人。有些国家的最新立法明确承认特许公司有权将项目应收款转给专门媒介，由它掌握和管理信托应收款，使项目债权人获益。为保护债券持有人不致因特许公司的破产而受损害，建议采取必要的立法措施，使特许公司和专门媒介在法律上区分开来。
60.在大多数情况下，由特许公司逐个确定向债权人转让的应收款并不切实可行。在项目融资中，转让应收款采取的形式一般是成批转让未来应收款。一些法律制度最近的国内立法中颁布了相应的法律规定，承认特许公司有权抵押基础设施项目的收益。然而，在不少法律制度中对于成批转让应收款和未来应收款的有效性可能还相当不明确。因此，应当确保关于担保权益的国内立法不妨碍当事方能够有效地转让贸易应收款以便获得项目所需的资金（见第七章“其他有关的法律领域”，第10—16段）。
（四）项目公司的担保权益
61.在未经订约当局同意不得转让或转移特许权的情况下（见第62和63段），法律有时禁止就项目公司的股份设置物权担保。但应指出的是，以项目公司的股份作担保是贷款人在项目融资交易中通常要求的一种担保，因而对设立此种担保一律加以禁止也许会限制项目公司为项目筹措资金的能力。因此，如同其他形式的担保一样，较好的做法是法律上允许特许公司的股东设立此种担保，但如果项目公司中股份资本的转移必须报请批准的话，此种担保也必须得到订约当局的事先批准（见第64—68段）。
F.特许权的转让
62.特许权是根据特许公司的具体资格和可靠程度授予的，而且多数法律制度均规定不得自由转让特许权。因此，国内法往往禁止在未经订约当局同意的情况下转让特许权。这种限制旨在确保订约当局对基础设施运营商或公共服务提供商的资格严加控制。
63.有些国家认为还应在法律中提及可对到期前的特许权的转让予以核准的条件，例如，新的特许公司应接受项目协议中所规定的一切义务；新的特许公司为提供服务所需具备的技术和财务能力方面的证据。此类一般性立法规定还可以项目协议中的具体规定作为补充，在项目协议中列出这些限制的范围及订约当局可给予同意的条件。然而，应当指出，这些限制一般适用于特许公司自愿转让其权利的情况；它并不排除在订约当局同意的情况下，为避免由于特许公司严重违约而终止特许权，而将特许权强制转让给贷款人指定的一个实体（另见第147—150段）。
G.项目公司控制权益的转让
64.订约当局可能关心要使原有的投标联营集团成员在整个项目期内一直保持其对项目的承诺，对于项目公司的有效控制不会转到订约当局不熟悉的另一些实体手中。为实施基础设施而选定特许公司至少部分是基于其对于该类型项目的经验和能力（见第三章“特许公司的选定”，第38—40段）。因此，订约当局会担忧，如果特许公司的股东完全可以自由转移其在某一项目的投资，则无法保证将来由谁提供有关的服务。
65.订约当局也许满足于某一参与投标的联营集团在投标初期显示的经验或满足于由联营集团及其分包人的母公司所提供的履约保证。但是，这种满足实际上只是得自特许公司各股东的表面专门知识，不应过分依赖。如果为实施项目而另外建立一个法人实体，这种情况很常见（见第12段），那么，万一项目遭遇困难，股东们的支持也许仅限于其各自的最高限制责任。因此，对投资转让的限制，其本身并非是抵御特许公司不履行合同风险的充分保障。特别是，这些限制并不能替代项目协议所规定的适当补救措施，例如，监督所提供服务的水平（见第147—150段），或发生不能令人满意的情况时终止合同而不给予金额补偿（见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第44和45段）。
66.除上述情况之外，对转移公共服务公司股份的限制也会给订约当局造成某些不利。如同前面所指出的（见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第54—67段），目前可以从不同投资者那里获得多种多样的融资，风险各不相同，回报率也不尽相同。初始的投资者，如建筑公司和设备供应商，将会力图在较高风险中争取获得较高回报，但随后的投资者会宁愿获得较少回报而承受较低的风险。初始投资者多数只拥有一定的资源，需短期实现资本回收以便再参与新的项目。因此，那些投资者可能不愿意把资本固定在长期项目之上。在建筑期终了时，初始投资者也许想把他们的股权转售给另一个并不要求高额回报的股本提供者。在交易完成后，就可进行另一次再筹资。但是，如果由于基础设施项目中股份的可转让性受到制约，投资者对于项目开发的投资和再投资能力就受到限制，在此情况下，就可能使筹资的费用升高。在某些情况下，也许根本不可能为某一项目筹到资金，因有些投资者也许不愿意参与投资，而他们的参与也许对于项目的实施具关键作用。从长远看，如果投资者转移其在私人融资基础设施项目中的利益的自由受到不必要的限制，要发展一个公共基础设施的投资市场将会受到影响。
67.由于上述原因，对于转让项目公司控制权益的限制最好只局限于某一段时间（如项目协议生效后若干年）或某些特殊情况，即出于公共利益的原因需要施加这种限制。例如，会有这么一种情形，即特许公司拥有公共财产或者获得政府的贷款、补贴、股本或其他形式的直接政府支持。在此种情况下，订约当局对于妥当使用公共财产的责任需要确保那些资金和资产托付给一个可靠的公司，而初始的投资者在合理期限内仍然承担责任。对特许公司的股份转让可以合理施加限制的另一种情况是，订约当局出于某种利益，需防止把股份转给某些特定的投资者。例如，订约当局也许希望控制购买公共服务提供商的控股，以避免在自由化的部门中形成寡头垄断或垄断局面。或者，一家欺诈过政府某部门的公司不应以新收购子公司的名义受到另一家公司的雇请。
68.对于这些例外的情况，最好是要求初始的投资者在转让他们的股权之前，先应获得订约当局的同意。应在项目协议中写明，此种同意不得无理地拒绝或过分拖延。为了提高透明度，建议提出可以取消批准的理由，并要求订约当局在每次拒绝批准时都具体陈述理由。施加此种限制的合宜时限，是项目的某一特定阶段还是整个特许期，也许应视具体情况逐个加以考虑。在某些项目中，也许可以在设施完工之后即放松此种限制。还可以在项目协议中明确指明，如果有此种限制的话，它是否适用于特许公司中任何股份的转让，或者订约当局的关切只侧重于某一特定投资者（如某一建筑公司或是设施的设计者），所施加的限制只在建筑阶段有效，或延续更长一段时间。
H.建筑工程
69.购买建筑工程的订约当局一般是建筑合同中的雇主，拥有广泛的监测和检查权利，包括审查建筑项目和要求对其进行修改、密切跟踪建筑工程和施工时间表、检查和正式验收竣工工程并对设施运营给予最后审批的权力。
70.另外，在许多私人融资基础设施项目中，订约当局可能愿意向特许公司转让这种责任。订约当局不承担管理项目细节的直接责任，可能更愿把这种责任移交给特许公司，要求特许公司承担建筑工程按时竣工的全部责任。特许公司也想确保项目按时竣工和不致超出费用概算，并且一般将谈判包括建筑承包商履约担保在内的固定价格、固定时间的启钥合同。因此，在私人融资基础设施项目中，大部分情况下正是特许公司履行建筑合同中通常由雇主履行的职责。
71.因此，关于私人融资基础设施的建设的法律规定，在某些国家局限于笼统地规定特许公司按照项目协议的条款履行公共工程的义务并给予订约当局监测工程进度的笼统权利，以便确保工程符合协议的条款。在这些国家，较详细的条款可在项目协议中加以规定。
（一）建筑设计的审查和批准
72.凡有必要在立法上处理建筑工程和有关问题，最好设计程序以帮助将竣工时间和施工费用保持在预估范围之内，并帮助降低特许公司和有关政府机构之间发生争端的可能性。例如，如果法律规定要求订约当局审查和批准建筑项目，项目协议应规定审查建筑项目的最后期限，并规定如果在有关期限内订约当局没有提出异议，即被认为获得批准了。也许还可在项目协议中规定订约当局可提出异议或要求修改项目的理由，如安全、防卫、保安、环境问题或不符合技术规范。
（二）项目条款的变动
73.在建设基础设施过程中，常常出现一些情况，有必要或最好改变建筑工程的某些方面。因此，订约当局最好在施工的范围、工程使用设备或材料的技术特性或按照技术标准提供所需的建筑服务方面保留变更的权利。这些变更在本指南中称为“变动”。本指南中使用的“变动”一词并不包括由于成本变化或货币波动而调整或修订费率（见第39—44段）。同样，在情况发生重大变化时重新谈判项目协议（见第126—130段）在本指南中并不视为变动。
74.鉴于大多数基础设施项目的复杂性，不可能排除变动项目的建筑标准和其他要求的必要性。不过，这些变动常常导致延迟执行项目或提供公共服务；还可能使特许公司根据项目协议履约的责任更加繁重。同时，执行广泛变动的命令在费用上可能超出特许公司自己的财力，因而要求增加大量资金，而这些资金又无法以可接受的成本获得。因此，订约当局最好考虑控制可能需要变动的措施。订约当局要求进行的可行性研究的质量和在筛选过程中规定的项目说明书的质量（见第三章“特许公司的选定”，第61和64—66段）在避免项目的后续变动上发挥着重要作用。
75.项目协议应当阐明订约当局可以要求变动建筑标准的具体条件和酌情付给特许公司的赔偿费，用以弥补执行变动引起的额外费用和迟延。项目协议应明确特许公司在多大程度上有义务作出这些变动及特许公司是否可以反对作出变动，如果可以的话，依据什么理由。按照一些法律制度中的合同惯例，当所涉修改引起的额外费用超过设定的最高限度金额时，特许公司即可解除其义务。
76.大型建筑合同中采用过各种处理变动的合同方法，以确定承包商对实施变化承担多大的义务以及对合同价款或合同期限作必要的调整。经适当变通后，这些解决办法可用来处理订约当局根据项目协议而谋求的变动。[12]不过，应当指出，在基础设施特许权中，付给项目公司的钱包括用户费或设施产出的价格，而不是建筑工程的总价格。因此，基础设施特许权中所采用的补偿办法有时包括从一次总付到提高费率或延长特许期各种办法的组合。例如，可能有些改变造成的费用增加是特许公司或许能够自己消化或弥补的以及酌情通过调整费率或付款机制来摊还的。如果特许公司本身已无能力再筹资或供资，当事各方似宜考虑一次总付，作为昂贵而复杂的再融资结构的一种替代办法。
（三）订约当局的监督权力
77.在有些法律制度中，购买建筑工程的公共当局通常保留由于公共利益原因而命令暂停或中断工程的权力。不过，为了使潜在投资者感到放心，需要限制这种干预的可能性，并规定考虑到导致要求暂停或中断工程的情况，这种中断不得超过必需的期限或必要的范围。可能还需要议定此种暂停的最长期限并规定给予特许公司适当的补偿。另外，可以提供担保以确保支付赔偿或者补偿特许公司因暂停项目而造成的损失（另见第二章“项目风险和政府支持”，第48—50段）。
78.在某些法律制度中，为使用及提供某些公共服务而建造的设施在施工结束后成为公共财产（见第24段）。在这种情况下，法律常常要求所建成的设施由订约当局或另一个公共当局正式接收。一般只有在检查了所建成的设施和进行了令人满意的必要的试验以确定该设施能够运行且满足有关标准和技术与安全要求之后，才正式接收。即使在不要求订约当局正式接收的情况下（如设施仍然是特许公司的财产），也常常需要就订约当局最后检查和批准建筑工程订立规定，以便确保工程符合健康、安全、建造或劳工条例。项目协议应详细说明已竣工设施竣工测试或检查的性质：测试时间表（如可能较宜在某一阶段内进行局部试验而不是在竣工时进行一次性试验）；未通过试验的后果及安排用于试验的资源和支付相应费用的责任。在一些国家，人们发现这样做是有益的：在订约当局最后批准之前准许设施临时运行，以便能提供一次机会使特许公司可以纠正在这个时候发现的一些缺陷。
（四）保证期
79.与特许公司谈成的建筑合同一般规定质量保证，即承包商对工程中的缺陷以及与工程一起提供的技术文件中的不准确或不足之处承担赔偿责任，但合理的例外除外（如正常的损耗或特许公司维修或运行不当）。还可以根据适用法从法律规定或一般法律原则中推导出其他赔偿责任，如在某些法律制度中对工程中的结构缺陷规定特别长的赔偿责任期。项目协议应当规定，订约当局最后批准或接收设施并不解除建筑合同和适用法中可能规定的建筑承包商对工程缺陷和技术文件中的不确或不足之处所负的任何赔偿责任。
I.基础设施的运营
80.运营和维护设施的条件，以及质量和安全标准，常常在法律中规定并在项目协议中详细说明。此外，特别是在电、水及卫生和公共运输领域，订约当局或一个独立的管理机关可以对设施的运营行使监督职能。详尽讨论基础设施运营条件的法律问题将超出本指南的范围。因此，下列段落只简要介绍一些主要问题。
81.关于基础设施运营的管理规定和提供公共服务的法律要求旨在实现与公众有关的各种目标。鉴于基础设施项目通常期限较长，有可能在项目协议有效期内需要改变此类规定和要求。然而，重要的是要牢记私营部门需要一个稳定和可预测的规章制度。改变规章或者频繁地采用新的和更严厉的规则可能对项目的执行产生破坏性影响并影响到其财政维持能力。因此，在当事各方为了抵消随后的规章改变的不利影响而达成合同安排的同时（见第122—125段），管理机关应当谨慎稳妥，避免过分地管制或不合理地频繁改变现有规则。
（一）运营标准
82.公共服务提供商一般必须满足一套技术和服务标准。在大多数情况下，此种标准太详细，不能在立法中列举，可以载入实施法令、条例或其他文书中。服务标准常常在项目协议中较详细地说明。这些标准包括质量标准，如对水的纯度和压力的要求，进行修理的时间上限；缺陷或投诉数量上限；运输服务的及时进行；供应的连续性；以及卫生、安全和环境标准。然而，法律上可以规定指导制定详细标准的基本原则或要求遵守国际标准。
83.订约当局一般保留监督项目公司遵守法定运营标准的权力。特许公司将会关注尽可能避免设施运营的中断，保护自己免于承受任何此种中断的后果。它将寻求得到保证，即订约当局行使监测或管制权力不致造成对设施运营不应有的干扰或中断，也不会给特许公司造成不应有的额外费用。
（二）扩展服务
84.在有些法律制度中，根据一项政府特许权经营向一个社区或地区和其居民提供某些基本服务（如电、饮用水）的实体有义务提供一个合理充分地满足社区或地区的需求的服务系统。这一义务不仅关系到给予特许权时的历史性需求，而且意味着应与所服务的社区或地区的增长保持同步并按社区或地区合理的可能需求逐步扩展服务。在有些法律制度中，这一义务具有公共责任性质，有关社区或地区的任何居民可以援引执行。在另一些法律制度中，它具有法律或合同义务的性质，根据具体情况订约当局或一个管理机关可以强制执行这一义务。
85.在某些法律制度中，这一义务并不是绝对的和无限制的。特许公司扩展其服务设施的义务实际上可能取决于各种因素，如扩展的需要和成本及可以预期得到的收益；特许公司的财务状况；进行这种扩展的公众利益；以及根据项目协议特许公司在这方面承担的义务范围。在有些法律制度中，特许公司可能有义务扩展其服务设施，即使扩展工程不能立即获利，或者即使由于进行扩展，特许公司的范围可能最终包括无利可图的地区。尽管如此，这一义务还是受到一些限制，即不得要求特许公司进行给特许公司或其消费者带来不合理负担的扩展。视具体情况而定，扩展服务设施的成本可以由特许公司消化、以提价或特别收费的形式转嫁给消费者或最终用户，或者由订约当局或其他公共当局以补贴或补助的形式全部或部分消化。鉴于为评估任何特定扩展项目的合理性，可能需要考虑多种多样的因素，项目协议应当规定在什么情况下要求特许公司进行服务设施的扩展及实现这种扩展的适当融资办法。
（三）服务的连续性
86.公共服务提供商的另一项义务是确保在大多数情况下连续提供服务，除非发生了狭义的免责事件（另见第132—134段）。在有些法律制度中，这一义务具有法定义务的性质，即使在项目协议中没有明文规定，这一义务也适用。在存在着这一规则的法律制度中，这一规则的必然结果是，根据合同法的一般原则可允许合同当事方暂停或中断履行义务的各种情况（如经济困难时或另一当事方违约），不能被特许公司援引作为全部或部分暂停或中断提供公共服务的理由。在有些法律制度中，订约当局甚至具有特殊的强制执行权力，在出现非法中断提供服务时强迫特许公司恢复提供服务。
87.这一义务也服从合理性的一般规则。各种法律制度都承认特许公司有权由于在困难情况下必须提供服务而得到合理的补偿（见第126—130段）。同时，在一些法律制度中，认为如果全面运营导致亏损，不可以要求公共服务提供商运营。如果整个公共服务，而非仅仅一个或几个分支或地区不再盈利，特许公司有权得到订约当局的直接补偿，或者有权终止项目协议。不过，终止协议一般要求征得订约当局的同意或者需要作出司法裁决。在允许这种解决办法的法律制度中，最好在项目协议中具体列明有理由暂停服务甚至免除特许公司在项目协议下的义务的特殊情况（另见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第34段）。
（四）平等对待消费者或用户
88.在一些法域内，向一般公众提供某些服务的实体有特定的义务确保按照基本相同的条件向所有同类用户和消费者提供服务。不过，这些法律制度认可基于对消费者和用户作合理和客观分类的区别对待，只要在类似情况下从事类似业务，向消费者和用户提供类似的服务。因此，向不同类别的用户收取不同价格或提供不同服务的条件（如一方面是居民消费者，另一方面是商业或工业消费者）可能不违背平等对待的原则，前提是这种区分是基于客观标准，符合消费者的情况或向他们提供服务的条件的实际区别。尽管如此，如果收费或其他服务条件的差异是以服务的实际差异为依据（如在高峰消费期间收费高），一般这种差异必须与金额差异相当。
89.除了特许公司自己规定的区分外，对某些用户或消费者的不同待遇可能是立法行动的结果。在许多国家，法律要求必须以特别优惠的条件向某些类别的用户和消费者提供某些服务（如对学生或老年公民的折价运输，或者对低收入或农村用户降低水费或电费）。公共服务提供商可以通过多种方式补偿这些服务负担或费用，包括通过政府补贴、通过为在所有公共服务提供商中间分担这些财政负担而建立的基金或其他官方机制，或者通过盈利更高的服务的内部交叉补贴（见第二章“项目风险和政府支持”，第42—44段）。
（五）连接和进入基础设施网络
90.在铁路运输、电信或供电或供气等部门中经营基础设施网络的公司有时被要求允许其他公司进入网络。这一要求可以在项目协议中规定，也可以在具体部门的法律或条例中规定。在某些基础设施部门，规定此种连接和进入要求，作为对某一部门结构改革的补充，在另一些部门，规定这些要求的目的在于促进仍然完全或部分封闭的部门的竞争（关于市场结构问题的简要讨论，见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，第21—46段）。
91.常常要求网络经营者以从财务和技术上公平和不歧视的条件提供准入机会。不歧视指新的入网者或服务提供商应能够以不次于网络经营者给予自己网点或与之竞争的服务网点的条件使用网络经营者的基础设施。然而，应当指出，例如，许多管道准入体制不要求对运输公司和对方的用户采用完全平等的条件。准入义务可能仅局限于多余的能力或遵行合理的而非平等的条款条件。
92.尽管入网定价通常以成本为基础，但管理机关常常保留监督入网费率的权利，以确保价格高得足以充分鼓励投资于需要的基础设施，而又低得足以使新的入网者能够以公平条件进行竞争。如果网络经营者与其他服务提供商竞相提供服务，可能要求从会计角度使其活动分开，以便确定第三方使用网络或部分网络的实际成本。
93.技术准入条件可能同样重要，可要求网络经营者改进其网络以满足新的入网者的准入要求。准入可以是准入整个网络或者是准入网络具有垄断性质的部分或分段（有时称为“瓶颈”或“必需设施”）。许多国家政府允许服务提供商建立自己的基础设施或者在有可替代的基础设施时使用这些基础设施。在这些情况下，服务提供商只需要进入网络的一小部分，根据许多条例，不得强迫服务提供商支付多于它使用所需具体设施的相应费用。例如，电信中的当地环路、供电中的输电能力或使用铁路的一个区段。
（六）信息披露要求
94.许多国内法规定公共服务提供商有义务向管理机关提供准确和及时的业务信息，并赋予管理机关具体的执法权。这些权利可能包括查询和审计、详细的业绩和守法审计、对不合作公司实施制裁，以及要求披露信息的强制令或处罚程序。
95.通常要求公共服务提供商保存和向管理机关披露其财务账目和报表，并建立详细的成本核算，使管理机关得以分别跟踪公司业务活动的各个方面。特许公司和附属公司之间的财务交易也需要详细审查，因为特许公司可能试图向不受管制的企业或外国附属公司转移利润。可能对基础设施经营者有详细的技术和业绩报告要求。不过，重要的是对要求基础设施经营者提交的信息的范围和类型确定合理的限度。同时，应采取适当的措施为特许公司及其附属公司可能提交给管理机关的任何专有信息保守机密。
（七）特许公司的执行权力
96.在授予提供公共服务的特许权方面已形成传统的国家，特许公司可能有权为便利提供服务而订立规则（如用户说明书或安全规则），采取合理的措施来保证这些规则得到遵守，并在出现应急情况时或出于安全原因而中止提供服务。为此目的，可能在大多数法律制度中都需要有一般的立法授权或者甚至立法机关的特别授权。但是，授予特许公司的权力的范围通常在项目协议中确定，不需要在立法中详细规定。最好规定由特许公司颁布的规则应酌情在管理机关或订约当局批准后即生效。不过，批准特许公司所建议的经营规则的权力不应是武断的，特许公司应有权就拒绝批准拟议规则的裁决提出上诉（另见第一章“立法和体制基本框架”，第49和50段）。
97.对于特许公司特别重要的问题是能否对不遵守规章或有违约行为的用户中断提供服务。尽管特许公司有确保连续提供服务的一般义务（见第86和87段），但许多法律制度承认提供公共服务的实体可以制定和强制执行对没有付款或严重违反使用服务条件的消费者或用户停止服务的规则。这样做的权力常常被认为对于防止滥用和确保服务的经济可行性至关重要。不过，鉴于某些公共服务是人们所必需的，在有些法律制度中这一权力可能需要法律依据。另外，对于行使这一权力，可能有许多明示或暗示的限制或条件，如特别通知要求和消费者特定补救措施。其他限制和条件可能来自适用于一般的消费者保护规则（见第七章“其他有关的法律领域”，第45和46段）。
J.一般合同安排
98.本节讨论某些合同安排，这些安排一般出现在各个部门的项目协议中，并常常在国内订约当局所使用的标准合同条款中得到反映。虽然本节讨论的这些安排基本上属于合同性质，但视颁布国的具体法律制度，它们可能对颁布国的立法有某些重要的影响。
（一）分包
99.鉴于基础设施项目的复杂性，特许公司一般会保持一家或几家建筑承包商的服务以进行项目协议下的一些或大部分建筑工程。特许公司也想在项目的运营阶段保留具有经营和维护基础设施经验的承包商的服务。一些国家的法律总体上承认特许公司为执行建筑工程而订立必要合同的权利。在政府承包方不能随便授予分包合同的国家，承认特许公司分包权利的法律规定可能尤其有用。
（A）分包商的选择
100.一些国家的法律规定公共服务提供商须采用招标和类似程序授予分包合同，限制特许公司雇用分包商的自由。在基础设施主要或完全由政府经营，几乎没有或仅有少量私营部门投资时，往往采用此类法律规则。此种法律规则的目的是确保在使用公共资金时经济、高效、廉正和有透明度。不过，在私人融资基础设施项目中，这些规定可能妨碍潜在投资者参与，因为项目主办人一般包括工程和建筑公司，它们参与项目就是指望会获得执行建筑和其他工程的主要合同。
101.然而，特许公司挑选分包商的自由不是无限的。在一些国家，特许公司在其投标书中必须确定将要保留的承包商，包括关于其技术能力和资信地位的资料。其他国家或者要求在订立项目协议时提供这种资料或者要求这些合同需得到订约当局的事先审查和批准。这些规定的目的是避免项目公司和其股东之间可能的利益冲突，通常贷款人也关心这一点，贷款人可能希望确保项目公司的承包商不致获利过高。在任何情况下，如果认为订约当局有权审查和批准项目公司的分包合同，项目协议应明确规定这种审查和批准程序的目的和订约当局可以不予批准的具体情况。作为一般规则，除非发现分包合同载有明显违反公众利益（如规定付给分包商过多的钱或对责任的不合理限制）或者明显违反颁布国适用于执行私人融资基础设施项目的公法性质的强制规定，一般情况下不应不予批准。
（B）管辖法律
102.特许公司及其承包商常常选择它们熟悉的，而且认为适用于其合同所涉问题的法律。根据合同的种类会产生关于管辖法律条款的不同问题。例如，可能与外国公司签订设备供应合同和其他合同，签约双方可能希望选择它们知道的法律，以便为如设备故障或设备不符合要求等问题提供一种适当的担保体制。而特许公司则可能同意对其与当地客户签订的合同适用颁布国的法律。
103.专门针对私人融资基础设施项目的国内法很少载有管辖特许公司签订的合同的条款。实际上，多数国家认为并没有令人信服的理由对适用特许公司与其承包商之间的合同的法律作出专门规定，而宁愿按合同中的法律选择条款或国际私法适用规则解决这个问题。然而，应当指出，在某些法律制度中，为合同和其他法律关系选择适用法律的自由要按照国际私法规则或颁布国的某些公法规则受制于一定的条件和限制。例如，某些区域经济一体化协议的当事国有义务颁布相互协调的国际私法规则来处理公共服务提供商与其承包商之间的合同问题。虽然国际私法规则常常允许在选择管辖商务合同的法律方面有相当大的自由度，但在某些国家，当合同和法律关系不能确定为商务合同和商务关系时，如颁布国公共当局订立的某些合同（如政府的保证和担保、公共当局关于购买电力或供应燃料的承诺）或与消费者的合同，这种自由就受到限制。
104.在有些情况下，国内立法中已经酌情作出规定，明确说明特许公司与其承包商之间签订的合同受私法管辖，承包商不是订约当局的代理人。此类规定在有些国家可能会产生一些实际后果，如订约当局对分包商的行为不负附带赔偿责任，或者负责的公共实体没有义务对分包商的雇员与工作有关的伤病和死亡进行赔偿。
（二）对用户和第三方的赔偿责任
105.基础设施施工或运行如果有缺陷可能会造成特许公司的雇员、设施的用户和其他第三方的人身伤亡或者财产损失。出现这种情况时，向第三方支付的损害赔偿问题是复杂的，可能不受适用于项目协议的关于合同赔偿责任的适用法律规则的管辖，而是受关于合同外赔偿责任的适用法律规则的管辖，且这种法律规则常常是强制性的。另外，在某些法律制度中，还有管辖公共当局合同外赔偿责任的特别强制性规则，订约当局可能受制于这种规则。再者，项目协议不能限制特许公司或订约当局赔偿非项目协议当事方的第三方的赔偿责任限额。因此，订约当局和特许公司似宜规定如何相互分摊因对第三方造成人身伤亡或财产损坏而应对第三方支付的损害赔偿风险，但这种分摊须不受强制性规则的管辖。当事各方还似宜规定对这种风险进行保险（见第119和120段）。
106.如果第三方因设施的施工和运行受到人身伤害或其财产受到损害，而向订约当局提出索赔，法律可能规定对这种情况应仅由特许公司负所有责任，订约当局不应对第三方的这种索赔要求负任何赔偿责任，但因订约当局严重违约或轻率所造成的损害除外。可能似宜特别规定，订约当局批准设施的设计或标准或者订约当局接收建筑工程或最后授权设施投入运行供公众使用，并不使订约当局对该设施的用户或其他第三方因设施的施工或运行或者所批准的设计或标准不当而受的损害负任何赔偿责任。另外，由于根据适用法律也许不能对第三方执行关于分摊赔偿责任的规定，项目协议似宜规定在由第三方因基础设施的施工或运行受到人身伤害或财产损害而提出赔偿要求时，订约当局应受到保护，免予受罚。
107.项目协议还应当规定当事各方应当相互通报对他们提出的和预期会提出的，而订约当局又有权受到免除的索赔要求或程序，并在受理这种程序的国家法律许可的范围内，在抗辩这种索赔要求或程序方面相互提供合理的协助。
（三）履约担保和保险
108.除特许公司的义务之外，常常为了预防违约现象发生，还须提供某种形式的履约担保和针对若干风险的保险。一些国家的法律一般要求特许公司提供适当的履约担保，并要求这件事在项目协议中更详细地规定。在其他国家，法律载有更详细的规定，如要求按基本投资的某一百分比提供某一类别的担保。
（A）履约担保的类型、功能和性质
109.履约担保一般有两种类型。一种类型是货币履约担保，担保人仅许诺万一特许公司没有履约时付给订约当局指定限额的资金以履行特许公司的赔偿责任。货币履约担保可以采取履约保证金、备用信用证或凭要求付款担保。另一类型是履约保证书，担保人选择两种办法中的一种：（a）纠正有缺陷的或完成未完工的建设，或（b）让另一家承包商纠正或完成未完工的建设，并赔偿订约当局由于未履约而蒙受的损失。这种许诺的价值限于规定的金额或合同价值的某一百分比。根据履约保证书，担保人也常常可以选择仅通过给订约当局付款而解除其义务。履约保证书一般由专业担保机构，如担保公司和保险公司提供。一种特殊的履约保证书是维护保证书，这种保证书保护订约当局不致因将来在启动或维护期间可能出现的故障而蒙受损失，担保完工后担保期内的任何修理或维护工作将由特许公司及时完成。
110.关于履约担保的性质，它们一般可分为独立担保和附属担保。如果担保人的义务独立于特许公司在项目协议下的义务，其担保称为“独立”担保。根据独立担保（常称为“一索即付担保”）或备用信用证，担保人或开证人有义务在受益人要求时付款，如果后者出示担保书或备用信用证中规定的凭据，它有权获得担保书所述的款项，此种凭据可以只是受益人关于承包商没有履约的一项声明。担保人或开证人无权以事实上没有不履行主合同为理由不付款。不过，根据适用于该文书的法律，在非常例外和严格定义的情况下可以拒绝或限制付款（如当受益人的要求有明显欺诈时）。相比之下，如果担保人的义务不仅仅是检查付款的书面要求，而必须评估承包商没有履行工程合同的赔偿责任的证据，此种担保即为附属担保。不同担保的连带关系的性质可能有所不同，可能包括在仲裁程序中需要证明承包商的赔偿责任。依其性质而言，履约保证书具有附属于主合同的性质。
（B）各类履约担保的利弊
111.从订约当局的角度来看，货币履约担保对于支付因特许公司拖延或违约而引起订约当局额外费用也许特别有用。货币履约担保还可用作给特许公司施加压力使其根据项目协议的要求按时完成施工和履行其他义务的一个手段。不过，这些担保的金额一般只是所担保的义务的经济价值的一小部分，常常不足以支付雇用第三方代替特许公司或其承包商履约的费用。
112.从订约当局的角度来看，一索即付担保的好处是确保无须出示承包商未履约或受益人损失程度的证据即可得到担保的付款。另外，提供货币履约担保的担保人，特别是银行，更喜欢一索即付担保，因为产生付款责任的条件很明确，因此，担保人不会卷入到订约当局和特许公司是否存在着未履行项目协议情况的争端。银行签发一索即付担保的另一个好处是有可能通过直接利用特许公司的资产迅速、高效地收回在一索即付担保下支付的款项。
113.一索即付担保或备用信用证对于订约当局的不利之处是这些文书可能增加项目总成本，因为特许公司通常有义务获得和留出付给开具一索即付担保或备用信用证机构的大额反担保。还有，提供这种担保的特许公司可能希望取得订约当局针对当事实上特许公司没有不履约时索取担保或备用信用证下款项的风险的保险，这笔保险的费用也包括在项目成本中。特许公司也可能在项目成本中包括它可能需要对订约当局提出任何诉讼以获得偿还不正当付款要求的潜在成本。
114.一索即付担保或备用信用证对于特许公司的不利之处是，如果特许公司没有不履约而订约当局索取了担保款项，特许公司可能在担保人或信用证开证人向订约当局付款后须承受用特许公司的资产偿还付款的直接损失。特许公司在向订约当局追回不当索赔款项时还可能遇到困难和拖延。
115.附属担保的条款常常要求受益人证明承包商没有履约，及受益人所受损失的程度。另外，如果债务人被控告没有履约，他可以用的抗辩理由也适用于担保人。因此，当订约当局根据保证书提出索赔时，订约当局可能面临持久的争端这一风险。实际上，可以减少这种风险，例如，可以规定凭保证书提出索赔要求时须依照国际商会拟定的《合同保证书统一规则》第7（j）（一）条所规定的那种程序。[13]该统一规则第7（j）（一）条规定，尽管委托人和受益人对合同的履行或任何合同义务有任何争端或分歧，一旦由第三方（可以是一独立建筑师、工程师或鉴定人，不受任何限制）如保证书所规定的那样出具违约证明，而且这种证明或其经过验证的副本送达担保人，就应视为违约业经确定，应当根据合同保证书支付赔偿金。如果采用这种程序，订约当局可以有权根据合同保证书获得赔偿金，哪怕特许公司对它获得赔偿金的权利有异议。
116.不过，作为担保人承受较小风险的反映，担保人赔偿责任的货币限额可能大大高于一索即付担保下的限额，相当于项目协议下工程的较大百分比。如果订约当局不便自己安排纠正缺陷或完成建筑工程本身，而需要交由第三方安排纠正或完成的，可能会利用履约保证书。然而，如果建筑工程涉及使用只有特许公司掌握的技术，由第三方进行纠正或完成可能是行不通的，与货币履约担保相比，履约保证书可能没有最后提到的好处。对于特许公司来说，附属担保的好处是保留特许公司的借款权利，因为附属担保与一索即付担保和备用信用证不同，不影响特许公司在贷款人那里的信贷额度。
117.由以上考虑可认为，不同类型的担保对特许公司承担的不同义务可能有益。尽管要求特许公司提供适当的履约担保是有益的，但最好由当事各方确定需要担保的范围及对于特许公司承担的各种义务应提供哪种担保，而不是在法律上只要求一种形式的担保而排除其他形式的担保。应当指出，项目公司自己将要求其承包商提供一系列履约担保（见第6段），以订约当局为受益人的额外担保通常会提高项目的总成本和复杂程度。在有些国家，对国内订约当局提供的实用指导建议它们认真考虑是否要求担保和在什么情况下要求提供、应担保哪些具体风险或损失，以及在每一事例中哪一类担保最适合。确定的担保金额过高可能影响项目公司为项目筹资的能力。
（C）担保的期限
118.私人融资基础设施项目的一个特殊问题涉及担保的期限。订约当局也许想获得在项目整个使用寿命期间（既包括建设阶段又包括运营阶段）保持履约担保的有效性。然而，鉴于基础设施项目期限长和在评估可能产生的各种风险方面有困难，担保人开具项目整个期限的履约保证书或为其在履约保证书下的义务购买再保险可能会有问题。在实践中，按照规定，不续签履约保证书即构成要求付款的理由，使这一问题更加复杂，因此，只允许项目公司提供较短期限的保证书可能不是一个令人满意的解决办法。某些国家使用的一个可能办法是要求分别为施工阶段和运营阶段提供保证书，从而可以更好地评估风险和再保险的可能性。可以通过精确确定运营阶段要承保的风险来加强这一制度，以便更好地评估风险和减少保证书的总金额。订约当局要考虑的一个可能是要求提供特定重要时期而不是整个项目使用期的履约保证书。例如，也许需要有施工阶段的保证书，这一保证书持续到竣工后的适当期限，以便包括以后可能出现的缺陷。然后，这一保证书可酌情由运营若干年的履约保证书来代替，以便项目公司证明其根据规定标准经营设施的能力。如果项目公司的履约情况证明令人满意，可以放弃运营阶段剩余时间的保证书要求，直到特许期结束前的一定时期，此时可能要求项目公司再安排一份保证书，担保其履行移交资产和有序地清理项目的其他措施的义务（见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第50—62段）。
（D）保险安排
119.私人融资基础设施项目的保险安排一般根据其所适用的阶段而不同，某一项目阶段只购买一定类别的保险。一些保险形式，如营业中断保险，可能是特许公司为自己的利益购买的，而其他形式的保险可能是颁布国法律的要求。法律常常要求的保险形式包括设施损坏保险、第三方责任保险、工人赔偿保险、污染和环境损害保险。
120.颁布国法律常常规定购买的强制性保险可以从一家当地保险公司或允许在该国营业的另一家机构购买，在某些情况下这可能带来若干实际问题。某些国家通常提供的保险类别可能不如国际市场上可买到的标准保险类别那么多，在这种情况下，特许公司仍会承受可能超出其自我保险能力的若干危险。在环境损害保险方面，问题特别严重。一些国家可能由于当地保险公司在国际保险和再保险市场上获得再保险的能力有限而产生更多困难。结果，项目公司往往需要在该国境外购买额外保险，以至于提高了项目融资的总成本。
（四）条件变化
121.私人融资基础设施项目通常持续很长时期，在这段时期内许多与项目有关的情况可能发生变化。可以在项目协议中涉及这些变化的影响，要么通过如含有指数化条款的费率结构（见第39—46段）等财务安排，要么明文规定由某一方承担某些风险（例如，如果指数化办法中没有考虑燃料或电力的价格，由特许公司消化吸收高于预期的价格）。不过，有些变化可能不易包括在自动调整机制中，或者当事各方可能更愿从这种机制中排除这些变化。从立法观点来看，有两种特殊变化值得特别关注：立法或规章变化和经济条件的意外变化。
（A）立法和规章的变化
122.鉴于私人融资基础设施项目的持续期较长，由于适用于其业务的立法会发生不可预见的变化，特许公司在履行其项目协议义务方面可能要花更多的费用。在极端情况下，立法甚至会使特许公司在财务上或实际上不能执行该项目。为了考虑对付立法变化的适当解决办法，似有必要把立法变化划分为两类，一类是对于私人融资基础设施项目或对某一个具体项目有特殊影响的立法变化，另一类也影响到其他经济活动而不只是基础设施运营的一般立法变化。
123.私营部门和公营部门的所有商业组织一样受到法律变化的影响，一般都要应付这些变化对其商业产生的后果，包括变化对其产品价格和需求的影响。可能的例子也许包括：适用于所有各类资产，不管是由公共部门还是私营部门所有，也不管是否与基础设施项目有关的资本减免税结构的变化；不仅仅是影响基础设施项目，而且影响到所有建筑项目的建筑工人的健康和安全的条例；以及危险物品处理的条例的变化。法律的一般变化可以被视为普通企业的风险，而不是特许公司业务所特有的风险，政府可能难以承受保护基础设施运营者免受此种同样影响其他商业组织的立法变化而导致的经济和财政后果。因此，似乎并无理由要求特许公司不应承受一般立法风险，包括适用于整个商业部门的法律变化导致的成本风险。
124.尽管如此，重要的是要考虑到特许公司对付或消化一般性立法变化造成的增加成本的能力的可能限制。基础设施运营者常常需遵守服务标准和费率控制机制，这使得它们难于像其他私营公司那样对法律变化作出反应（如通过提高费率或减少服务）。如果项目协议中规定了费率控制机制，特许公司将酌情寻求订约当局和管理机关的保证，允许它通过提高税收收回立法变化带来的额外成本。如果不能给予这种保证，最好授权订约当局与特许公司谈判，如果费率控制措施不能全部收回一般性立法变化产生的额外成本，特许公司可有权得到的赔偿。
125.另一种情况是针对某一项目或某类类似项目或一般地涉及私人融资基础设施项目的特定立法变化使特许公司面临着成本的提高。这种变化不能视为普通的商业风险，而且会大大改变谈判项目协议时所依据的经济和财务假设。因此，订约当局常常同意承担由于针对某一项目或某类类似项目或一般地涉及私人融资基础设施项目的具体立法而带来的成本增加。例如，在高速公路项目中，针对公路项目或公路运营公司或该类私营公路项目的立法可能导致根据项目协议中的有关条款调整费率。因此，订约当局一般同意承担因针对某一项目或某类类似项目或一般地涉及私人融资基础设施项目的具体立法而增加的成本。例如，在高速公路项目中，针对公路项目或公路运营公司或该类私营公路项目的立法可能导致根据项目协议中的有关条款调整费率。
（B）经济条件的变化
126.一些法律制度有这样的规则，即如果经济或财务状况发生变化，虽不妨碍某一当事方履行合同义务，但使履行这些义务比原来订立义务时预计得要繁重得多，可允许修订项目协议条款。在有些法律制度中，修订协议条款的可能性一般在所有政府合同中默示，或在有关立法中明确规定。
127.特许公司投资的财务和经济考虑因素是根据基于谈判时的情况所作的假设及当事各方对项目使用期限内这些情况如何发展的合理预期议定的。投标人在拟定财务投标书时通常会考虑到经济和财政参数的预测，有时甚至包括一定幅度的风险（见第三章“特许公司的选定”，第68段）。但是，可能会发生当事各方在谈判项目协议时未能合理预见到的某些事件，当初如考虑到这种事件的话，双方将会对特许公司的投资进行不同的风险分配和考虑。鉴于基础设施项目的持续期较长，应当制定机制来处理这种事件的财务和经济影响。一些国家采用修订规则，并发现它们有助于当事各方找到可行的解决办法，确保基础设施项目持续的经济和财政维持能力，从而避免发生特许公司难以履约的情况。不过，修订规则也可能有不利之处，尤其是从政府的角度来看。
128.如同一般性立法变化一样，经济状况条件的变化是大多数商业组织可能面临的风险，商业组织不能向政府求助，使其作出一般担保，使它们免受这些变化所带来的经济和财务影响。订约当局由于经济条件的变化而赔偿特许公司的无限制义务可能导致把原来由特许公司分担的大部分商业风险转嫁给公共部门，这是一种没有限度的财政责任。同时，应当指出，建议的费率水平和风险分担的要素是挑选特许公司的重要因素，即使不是决定性因素。过分宽容地允许对项目重新商议可能导致在筛选程序期间提出低得不现实的标书，因为指望一旦被授予项目即可提高费率。因此，订约当局可能希望合理限制关于在经济条件变化后允许修订项目协议的法律条款或合同条款。
129.最好在项目协议中规定，有理由修订项目协议的情况变化必须是特许公司无法控制的，并且经过合理预期，认为特许公司无法在协商项目协议时将这些情况考虑进去或避免或克服其后果。例如，经过合理预期，持有独家经营权的收费公路经营者不可能考虑到非订约当局的实体随后开设一条可替代的不收费公路而造成交通量减少并为此承担其风险。然而，通过合理预期，特许公司通常可以考虑到在项目进行期间劳动力成本合理增长的可能性。因此，在正常情况下，最后发现工资比预期高并不能成为修订项目协议的充分理由。
130.最好还是在项目协议中规定，只有经济和财政条件确实发生变化，达到与项目总成本或特许公司收益的某一最小比值时，才能要求修订项目协议。这样一个规则也许可以避免因为小的变化就进行烦琐的调整谈判，而是要等到此种变化积累到成为一个较大数字时才进行。有些国家规定了对项目协议进行定期修订的累积数量上限的规则。这些规则的目的在于避免滥用变化机制作为实现与原来项目协议中所考虑的机制无关的财政总体平衡的手段。不过，从特许公司和贷款人的角度来看，此类限制可能意味着万一发生特别急剧的环境变化造成成本大幅提高其会承受相当大的风险。因此，需要既认真考虑采用一种上限的可取性，又认真考虑这种上限的适当数额。
（五）免责障碍事件
131.在基础设施项目的进行期间，可能发生妨碍一方履行其合同义务的事件。引起妨碍履行义务的事件一般超出任一当事方的控制范围，可能是自然性质的，如自然灾害，也可能是人为行为的结果，如战争、暴乱或恐怖分子袭击。许多法律制度公认，由于发生某类事件而不能履行合同义务的当事方可免除对任何这种未能履约的后果的责任。
（A）免责障碍事件的定义
132.免责障碍事件一般包括当事方无法加以控制，造成该当事方无法履行其义务，该当事方即使给予应有的注意也不能克服的事件。通常的例子包括下列事件：自然灾害（如龙卷风、水灾、旱灾、地震、暴风雨、火灾、闪电）；战争（不管是否宣战）或其他军事行动，包括暴乱和内乱；设施出故障或对设施的蓄意破坏、恐怖行动、犯罪分子的毁坏或威胁采取这种行动；放射性或化学污染或电离辐射；不可预见和抗拒的包括地质条件在内的自然力的影响；以及非常重大的罢工行动。
133.一些法律只笼统地提及免责障碍事件，而另一些法律载有使当事方免除履行项目协议义务的各种情况清单。后一种方法可能旨在确保前后一致地对待根据有关立法开发的所有项目的问题，从而避免一个特许公司获得比其他项目协议规定的更有利的风险分担。然而，重要的是要考虑在法律或条例规定中列出一个在所有情况下应被认为免责障碍的事件清单可能会有不利之处。一种危险是该清单可能不完整，遗漏了重要的障碍事件。另外，某些自然灾害，如暴风雨、龙卷风和水灾的发生在项目现场一年中某一时间可能属正常情况。因此，这些自然灾害可能是在该地区开展业务的任何公共服务提供商应承担的风险。
134.需要认真考虑的另一个方面是非订约当局的公共当局的某些行为是否可能构成免责障碍事件和在多大程度上构成免责障碍事件。可能要求特许公司获得履行某些义务的特许证或其他官方批准书。因此，项目协议也许得规定如果因为特许公司本身不能达到签发许可证或批准书的有关标准而拒发许可证或批准书，或者发给了但随后又收回了，特许公司不能把这种拒绝作为免责障碍事件来依赖。不过，由于无关或不适当的动机而拒发或收回许可证，则规定特许公司可以把这种拒绝作为免责障碍事件是公平的。另一种可能的障碍事件可以是非订约当局的一个公共当局或政府机关，例如由于要求中断项目或对其进行大的修改（这大大影响原来的设计）的政府计划和政策变化，导致中断项目。在这种情况下，重要的是考虑订约当局和导致这种障碍事件的公共当局间的体制关系，以及它们相互独立的程度。归类为免责障碍事件的事件在有些情况下可能相当于订约当局完全违反项目协议，视订约当局是否能够合理地控制或影响另一个公共当局的行为而定。
（B）对当事各方的后果
135.在施工阶段，发生免责障碍通常应当延长时间以便使设施完工。在这方面，必须考虑任何这种延长对于整个项目期限的影响，特别是总的特许期限将施工阶段也计算进去时更是如此。设施延迟完工会减少经营期限，可能对特许公司和贷款人的全部收益估计数产生不利影响。因此，最好考虑在什么情况下理应延长特许期，以便将施工阶段可能发生的延期考虑进去。最后，最好规定如果所述事件具有持久性质，当事各方可以选择终止项目协议（另见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第34段）。
136.另一个重要问题是，特许公司发生免责障碍事件而导致收益损失或财产损害后，是否有权因此而得到赔偿。项目协议中规定的风险分配对这一问题作出了回答。除非政府提供某种形式的直接支持，私人融资基础设施项目一般由特许公司自负风险，包括自然灾害和其他免责障碍事件导致的亏损风险，因此，常常要求特许公司针对这些事件购买适当的保险类别。为此，一些法律明确规定在发生免责障碍事件造成亏损或损坏时排除对特许公司任何形式的赔偿。不过，不能由此推定，被定为免责障碍事件的事件不可以同时成为修订项目协议的理由，以便恢复其经济和财政平衡（另见第126—130段）。
137.在一些项目中，建设的设施永久归订约当局所有，或在项目期结束时需移交给订约当局，此类项目有时会有另一种不同的风险分担模式。在有些国家，订约当局有权作出安排，帮助特许公司修理或重建由自然灾害或项目协议中定义的类似事件损坏的基础设施，前提是在招标书中已预期给予这种帮助的可能性。有时订约当局有权同意在中断天数达到最大时间限制的情况下向特许公司支付赔偿，如果此种中断不是由特许公司负责的事件造成的话。
138.如果特许公司由于任何这种障碍事件而不能履约，及当事各方又不能达成对合同的可接受的修订，有些国家法律授权特许公司终止项目协议，而不损害在这些情况下可能应付的赔偿（见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第34段）。
139.还需要根据适用于提供有关服务的其他规则考虑关于免责障碍事件的法律和合同条款。某些法律制度中的法律要求尽管发生定义为障碍事件的情况，公共服务提供者仍要为继续提供服务作出一切努力（见第86和87段）。在这些情况下，最好考虑由特许公司在一定程度上合理地承担这种义务，且根据它面临的额外费用和困难向其支付应有的赔偿。
（六）违约和补救方法
140.一般来说，当事各方对处理违约结果有多种补救方法，包括终止项目协议。以下段落讨论关于违约和当事方采取的补救方法的一般性考虑（第141和142段）。这些段落考虑旨在纠正违约原因并保持项目连续性的某些类别的补救方法，特别是订约当局进行干预（见第143—146段）或替换特许公司（见第147—150段）的立法问题。终止项目协议的最终补救方法及由终止产生的后果规定在《指南》其他条款中（见第五章“项目协议的期限、展期和终止”,D和E节）。
（A）一般性考虑
141.对特许公司违约的补救方法一般包括建筑合同或长期服务合同中常见的方法，如没收担保金、合同规定的罚款和协议的违约赔偿金。[14]在大多数情况下，此种补救方法一般具有合同性质，不引起重要的立法考虑。尽管如此，规定适宜程序以核实不履约情况和给予机会纠正这种不履约也十分重要。在一些国家，实施合同规定的罚款要求正式检查和其他程序性步骤的调查结论，包括在较严重制裁前由高级官员对订约当局进行审查。这些程序可由区分可纠正的缺陷和不可纠正缺陷及确定相应程序和补救方法的规定来加以补充。通常最好给特许公司发出通知，要求它在足够期限内对违约行为作出补救。可能最好还需要考虑万一没有履行必要的义务，特许公司应支付罚款或协议预定的违约赔偿金，并写明未履行次要或附属义务时不得实施罚款，可根据国内法为此寻求别的补救方法。另外，在罚款或协议预定的违约赔偿金的履约监测制度之外，还可补充一种奖励办法，对特许公司改进已议定的条件时支付一定的奖金。
142.订约当局可以通过各种可在司法上强制执行的合同安排保护自己免受特许公司违约后果之影响，而在订约当局违约时特许公司可动用的补救方法则可能受到适用法律的各种限制。一些法律法规承认公共当局对司法诉讼和强制执行措施是豁免权，由此带来了一些重要的限制。视对特许公司承担义务的订约当局或其他公共当局的法律性质而定，前者可能无法采取强制执行措施来保证这些公共实体订立的义务得以履行（见第七章“争端的解决”，第33—35段）。这种情况使得更加需要规定保护特许公司免受订约当局违约后果影响的机制，如针对具体违约事件的政府担保或由第三方如多边贷款机构提供担保等方式（见第二章“项目风险和政府支持”，第61—71段）。
（B）订约当局的介入权利
143.一些国内法明文准许订约当局可暂时接管设施的运营，通常是在特许公司未能履约的情况下，特别是订约当局有确保在任何时候都有效提供有关服务的法定义务时。在有些法律制度中，这一特权被认为是大多数政府合同中所固有的，即使在立法或在项目协议中没有明文提到也可以推定这一特权存在。
144.应当指出，订约当局的干预权利即“介入权利”，是一项极端措施。私人投资者可能担心订约当局会使用或威胁使用这一权利，以便就提供服务的方式强加自己的愿望，甚至控制项目资产。因此，最好尽可能明确界定可以行使介入权利的情况。限制订约当局进行干预的权利也十分重要，它们只能在特许公司的服务严重中断时进行干预，而不是仅仅在对特许公司履约情况不满意时。似宜在法律中澄清，订约当局干预项目是暂时的，目的在于对特许公司未能纠正的某种紧急问题进行补救。一旦紧急情况得以补救，特许公司应立即恢复提供服务的责任。
145.订约当局介入的能力可能受到限制，因为它难以立即确定和雇请一个分包商进行订约当局想介入的行动。频繁干预有可能使在项目协议中已转移给特许公司的风险返还给订约当局。特许公司不应依赖订约当局介入处理按项目协议应由它自己处理的特定风险。
146.宜在项目协议中澄清哪一方承担订约当局干预的费用。在大多数情况下，如果干预是由特许公司一方失职造成不履约引起的，特许公司应承担订约当局的费用。在有些情况下，为了避免有关赔偿责任和适当费用数目的争端，协议可以授权订约当局自行采取措施纠正问题，并授权特许公司收取此种纠正产生的实际费用（包括行政费用）。不过，如果这种干预是在出现免责障碍事件之后发生的（见第131—139段），当事各方可以根据项目协议中分担特殊风险的规定议定不同的解决办法。
（C）贷款人的介入权利
147.在项目周期中，可能出现这样的情况，即由于特许公司的违约或发生特许公司无法控制的非常事件，为避免终止项目而把项目交由另一个特许公司负责继续实施下去，可能符合当事各方的利益。贷款人的主要担保源于项目收益，其特别关注偿还贷款之前项目中断或终止的风险。如果发生影响特许公司的违约妨碍事件，贷款人会考虑作出工程不会半途而废及特许权项目的运营能够盈利的保证。订约当局可能有意向让一家新的特许公司接管项目，作为必须接管项目和自己负责继续下去的一种替代办法。
148.近期若干大型基础设施项目的协议规定，在征得订约当局的同意后，贷款人可选定一家新的特许公司履行现有的项目协议。这类条款一般是对由订约当局和给特许公司提供资金的贷款人之间订立的一项直接协议的补充。这种直接协议的主要目的是当特许公司违约时，允许贷款人安排另一家特许公司接替违约的特许公司继续履行项目协议，从而避免订约当局终止项目协议。与订约当局的干预权利不同（这种权利涉及未能提供特定的、暂时的和紧急的服务），贷款人的介入权利所针对的是特许公司一再不提供服务或可合理视为不可补救的情况。根据最近已采用此种直接协议的国家的经验，从《基础设施建设与运营：立法框架》和第149号项目协议中可以获悉，通过防止协议终止和提供替代特许公司，贷款人获得了免受特许公司违约影响的额外担保。与此同时，订约当局也避免了因终止项目协议而引起的中断，从而保障了服务的连续性。
149.不过，在某些国家，因没有立法授权，实施这些条款可能面临着困难。特许公司不能履行其义务通常是订约当局接管设施的运营或终止协议的一个理由（见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第15—23段）。为了选定一家新的特许公司来代替违约的特许公司，鉴于需要遵守原先挑选特许公司时的程序，订约当局也许不可能只同贷款人就雇用一家未按程序挑选的新的特许公司进行磋商。另外，即使订约当局有权在紧急条件下与一家新的特许公司进行谈判，也可能需要与新的特许公司达成新的项目协议，而后者承担前任特许公司义务的能力可能有限。
150.因此，在法律中认可订约当局与贷款人达成协议的权利，规定当特许公司几乎没有根据项目协议的要求提供服务，造成严重失职，或者发生可能终止项目协议的其他明确规定的合理事件时，经订约当局同意，可指定新的特许公司履行现有的项目协议。订约当局和贷款人之间的协议，除其他之外，应当作出如下具体规定：在何种情况下准许贷款人安排替换特许公司；特许公司的替换程序；订约当局拒绝拟议的替代公司的理由；以及贷款人按照项目协议规定的相同标准和相同条件维持服务的义务。
五、项目协议的期限、展期和终止
A.概述
1.大多数私人融资基础设施项目都有一定的施工期限，由特许公司在期满后将基础设施的运营责任移交给订约当局。B节中讨论了确定特许期应考虑到的种种要素。C节讨论了项目协议是否展延和在何种情况下可以展延的问题。D节审议了在何种情况下可批准项目协议提前终止的问题。最后，E节讨论了项目协议期满或终止的后果，包括转移项目资产和当事方在终止时有权获得的补偿以及项目收尾工作。
B.项目协议的期限
2.一些国家的法律将基础设施特许期的期限限定在一定年限范围内。另一些法律对大多数基础设施项目作出了一般性的限制，而对特定基础设施部门的项目规定了专门的限制。还有一些国家只对特定基础设施部门规定了最高期限。
3.项目协议最佳期限取决于一系列因素，例如，设施的运营寿命；可能需要提供服务的期限；与项目有关的资产的预期使用寿命；项目所需技术的变化程度；以及特许公司偿还债务和分期偿还初步投资所需的时间。在此，经济术语“分期偿还”系指以项目收入逐步偿还投资，其假设前提是项目期满时，设备将不会留下任何剩余价值。鉴于很难为基础设施项目的期限规定一个统一的法定限制，订约当局宜获得一定程度的灵活性，以根据具体情况通过谈判规定有关项目的合适期限。
4.在某些法律制度中，通过对所有特许权都规定一个最高期限来实现上述目标，但不具体规定几年。有时法律仅仅列出确定特许权期限时应考虑的要素，其中可包括应由特许公司提供的所需投资的性质和数额以及有关具体设施和装置的正常分期偿还期限。一些针对具体项目或部门的法律规定了综合性方法，要求项目协议规定在某一时期终止时，或在全部偿还了特许公司的债务并达到了一定的收入、生产或使用水平时（以先达到者为准），特许期即届满。
5.但是，如果需要采用法定限制，最高期限应足够长，以便使特许公司充分偿还其债务并获得合理的利润。另外，考虑到投资额和所需收回期限，在例外情况下，宜授权订约当局同意更长的特许期限，但须经特别审批程序。
C.项目协议的展期
6.某些国家的合同惯例是，订约当局和特许公司可就一次或数次延长特许期达成协议。但多数情况下，一国的国内法规定只有在特殊情况下才能延长项目协议的期限。在这种情况下，项目协议到期时，通常要求订约当局按照已期满的特许公司当初的选定程序，选择一个新的特许公司（关于选择程序的讨论，见第三章“特许公司的选定”）。
7.一些国家要求对独家特许权不时地进行重新投标，而不是由当事双方自由展延，这种举措卓有成效。定期重新招标可刺激特许公司改善绩效。确定初次授标和第一次（以及后续的）重新招标之间相隔时间时应考虑到投资额及特许公司面临的其他风险。例如，收集和处理固体废物的特许权不需要大量的固定投资，重新招标间隔时间可相对较短（如三至五年），而供电或供水等事业的特许权就需要较长的间隔时间。多数国家均在项目期终了时重新招标，但是也有一些国家可准予很长的特许期（如99年），其间定期进行重新招标（如每隔10年或15年一次）。有几个国家采用了后一种机制。根据这种机制，第一次重新招标是在特许公司收回全部投资之前进行。为了鼓励现有运营者，一些法律规定在对同一项目授予后续特许权时特许公司可优先于其他投标人。但是，如果在下一轮招标中未能中标，特许公司有权要求获得补偿。在这种情况下，招标收益可全部或部分归现有特许公司。要求中标者就现有特许公司的任何产权及尚未收回的投资进行支付，以减轻投资者和贷款人面临的长期风险，为他们提供一种有偿的退出选择（见第39和40段）。
8.尽管有上述种种情况，但在某些特定情况下，不宜完全排除通过谈判展延特许期的选择。基础设施项目的期限是在就财务安排进行谈判时考虑的主要因素之一，直接影响到特许公司提供的服务的价格。在处理意料之外的障碍或项目寿命期间发生的其他情况变化时，当事方可能会认识到展延项目协议（作为其他补偿机制的替代或与其他补偿机制相结合）会是一项有益的选择。这类情况可包括：展延以补偿因发生障碍事件而使项目暂停或造成利润损失（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第131—139段）；展延以补偿由订约当局或其他公共当局造成的项目暂停（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第140和141段）；或展延以使特许公司得以收回由于需要对设施上进行额外施工而产生的费用，且在项目协议正常期限内特许公司无法收回该类费用，除非不合理地提高费率（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第73—76段）。为了提高透明度和强化责任制，一些国家规定特许期的展延需遵照全局累计性期限或需经特定的公共机关的批准。
D.终止
9.项目协议未到期而提前终止的理由和任何这类终止所造成的后果往往受国内法管辖。通常在发生特定事件之后，法律允许当事方终止项目协议。私人融资基础设施项目当事各方的主要利益是确保设施圆满竣工并连续、有条不紊地提供相关的公共服务。鉴于终止将带来严重的后果，如使所提供的服务受到干扰甚至中断，因此在大多数情况下应将终止作为迫不得已的最后手段。应认真考虑任一当事方行使上述权利的情形。尽管双方情况不一定完全相同，但一般来说双方终止的权利和条件应大致平衡。
10.除了明确发生哪些情况或哪类事件才能够行使终止权以外，当事双方宜考虑采取适当程序以确认是否存在终止项目协议的正当理由。尤其要注意，项目协议是否可单方面终止，或是否需要司法裁定或其他争端解决机构作出裁决才能终止。
11.特许公司通常不得无端终止项目协议，在某些法律制度中，即使特许公司因订约当局违约而终止项目协议都需要经过最后司法裁决。在某些国家，根据适用于与政府实体的合同的规则，公共当局可行使这样一项权利，但须向特许公司支付补偿。但是，在另外一些国家，对公共服务特许权问题作出了例外规定，因为这种合同性质与单方面终止权利不相符。最后，一些法律制度不承认公共当局具有单方面终止的权利。但是，项目促进人和贷款人会担忧订约当局提前或无理终止项目协议的风险，即使终止的决定可能须经解决争端机制的审查。还应指出的是，给予订约当局单方面终止项目协议的权利，不能充分取代设计良好监督绩效合同机制或适当的履约保障（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第80—97段和第108—120段）。
12.因此，有关终止的规定应与项目协议中所规定的违约补救措施相符。特别是，最好将终止条件与订约当局介入的条件区分开来（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第143—146段）。还很重要的一点是，应结合特许公司与其贷款人之间经过谈判达成的财务安排的背景情况来考虑订约当局的终止权利。在大多数情况下，导致项目协议终止的那些事件也正是在贷款协议中构成违约的那些事件，结果是特许公司的全部未偿债务可能会立即到期。因此，如果与原来的特许公司的项目协议看来随时可能终止时，最好允许贷款人推荐另一个特许公司，以努力避免终止的风险（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第108—120段）。
13.综上所述，一般情况下最好规定终止项目协议在大多数情况下要由在协议中规定的争端解决机构作出最后决定。这样一项要求将会减少对过早或无端采用终止手段的关切。与此同时，将不排除采取适当手段以确保服务的连续性，直至争端解决机构作出最后决定，只要项目协议中已规定违约情况下可采取合同规定的补救措施，如订约当局和贷款人介入的权利。在一些国家，这样一项要求将与适用于政府合同的行政法总则不相符，在这种情况下，应当确保至少订约当局终止项目协议的权利不损害特许公司要求对订约当局终止决定作出事后司法审查的权利。
（一）订约当局终止项目协议
14.订约当局在以下三类情况中行使其终止权：特许公司严重违约；特许公司无力偿债或破产；出于公共利益考虑而终止。
（A）特许公司严重违约
15.订约当局有责任确保按照适用的法律、条例和合同规定提供公共服务。因此，一些国家法律赋予订约当局在特许公司违约情况下终止项目协议的权利。为了避免终止造成的破坏性影响并维持服务的连续性起见，不宜将终止作为制裁特许公司任一种不完善业务表现的手段。相反地，一般只应在“特别严重”或“多次”不履约，特别是不能合理预期该特许公司有能力或意愿履行项目协议之义务的情况下才诉诸终止协议这种极端的办法。许多法律制度以特定的技术用语来表示订约一方违约的程度属于如此性质，致使另一方可在协议到期之前终止合约关系（如“重大违约”“实质性违约”等等）。对于此种情况，本指南中称为“严重违约”。
16.限制严重违约情况下终止的可能性可使贷款人和项目促进者有保证不致遭受订约当局不合理或草率决定之损害。法律一般规定订约当局有权在特许公司严重违约时终止项目协议，而留待项目协议具体界定严重违约定义并酌情提供说明性的实例。从务实的角度看，不宜在法规或项目协议中对可予终止的事件罗列详尽清单。
17.一般而言，最好是宽容特许公司一段时间，使之在订约当局诉诸补救办法之前履行其义务，避免造成违约。例如，向特许公司发出通知，指明有关情况的性质，要求该公司在某一时限内纠正。同时也应酌情给予贷款人和担保方以机会，按照向订约当局提供的履约保证金的条件或贷款人与订约当局之间的直接协议避免特许公司违约的后果，如临时聘请第三方来纠正特许公司违约的后果（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第108—120和147—150段）。项目协议也可规定，若所述期限已到而情况仍未纠正，则订约当局可终止项目协议，但须先通知贷款人，使之有机会在某一期间内行使按照其与订约当局的直接协议可能享有的任何替代权。但也要订出合理时限，因为订约当局不能为特许公司违背项目协议的情况无限期地承担费用。此外，所用程序应不妨害订约当局进行为避免特许公司服务中断的危险而进行干预的权利（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第145和146段）。
（i）工程开始之前严重违约
18.特许公司通常须在开工之前完成一系列步骤。其中一些要求甚至可能构成项目协议生效的先决条件。发生以下事项，则有正当理由在前期撤销特许权：
（a）未取得所需的财政手段、未签署项目协议或未在议定的时限内建立项目公司；
（b）未取得进行特许之活动所需的执照或许可；
（c）未在给予特许之后一段议定的期间内进行设施建设、开始发展项目或提交所需的规划与设计。
19.原则上，只有在订约当局已不能合理预期选定的特许公司将采取必要措施开始执行项目的情况下才可终止协议。因此，订约当局应考虑到造成特许公司延迟履行义务的特殊情况。此外，特许公司不应承担订约当局或其他政府机构的不行为或失误的后果。例如，如果特许公司并非由于本身的过失而未能在议定的时段内取得政府执照和许可，一般不应因此而终止项目协议。
（ii）工程阶段严重违约
20.工程进行阶段，若出现以下情况，则有正当理由终止项目协议：
（a）未能遵守建筑规章、规定或最低设计和作业标准及无理由地不照议定的日程完工；
（b）未能按协议提供或展延所需的担保；
（c）违反重大法规或合约义务。
21.终止应反映出特许公司违约的程度和订约当局遭受的后果。例如，指定日期完工可能涉及订约当局的合法利益，此时延期完工即构成终止的理由。但拖延本身，特别是对项目协议的规定而言并非过度的延迟，不构成订约当局终止的充分理由，只要订约当局对特许公司按照所需质量标准完成设施的能力及其这样做的承诺感到满意。
（iii）运营阶段严重违约
22.如果发生以下事件，则有理由在运营阶段终止特许权：
（a）未按照法规与合约中的质量标准提供服务的严重情况，包括无视价格控制措施；
（b）未事先得到订约当局的同意而无理由地暂停或中断服务；
（c）特许公司未按照议定的质量标准维修设施及其设备和附属物的严重情况或不按议定的计划、日程和时间表无理由地拖延维修工程；
（d）未能遵行订约当局或监管机构对违反特许公司职责所施加的制裁。
23.为了提高政府事务的透明度和健全性，某些国家的法律还规定当特许公司逃税或有他种欺诈行为，或其经纪人或雇员卷入贿赂政府官员和其他贪污事件时可终止项目协议（另见第七章“其他有关的法律领域”，第50—52段）。后一类考虑突出了建立有效的机制，打击贪污和贿赂，使特许公司有机会对颁布国官员的非法付款要求或非法威胁提出申诉的重要性。
（B）特许公司破产
24.一般需要连续不断地提供基础设施服务，为此，大多数国家法律规定，如果特许公司被宣布破产或丧失偿付能力，可以终止协议。为了确保服务的连续性，需移交给缔约当局的资产和财产可以不包括在破产程序内，法律还可要求事先征得政府的批准，才能由清算人或破产管理人对特许公司拥有的任何种类的资产进行处理。
25.在允许对特许权本身确立担保权益的法律制度中（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第57段），法律规定，订约当局可与这类担保债权持有人协商，指定一名临时管理人，以确保连续不断地提供有关的服务，直到被允许参与破产程序的有担保的债权人根据破产管理人的建议决定是否继续进行此项活动或是否拍卖此项特许权为止。
（C）出于公共利益而终止
26.按照某些国家订立合同的惯例，采购建筑工程的公共当局传统上保留出于公共利益考虑而终止建筑合同的权利（即除了说明终止是出于政府的利益之外，无须提供任何其他理由）。在某些普通法管辖区域内，只有在法规或在有关合同中作出明文规定的情况下，才可行使此项有时称为“为方便而终止”的权利。一些属于民法传统的法律制度也承认公共当局拥有出于公共利益或“一般利益”而终止合同的类似权利。在有些国家，即使没有如此的明文法规或合同规定，政府的订约权也可暗含此种权利。关于政府为方便或为公共利益而行使的终止权，承认此项权利的法律制度认为，它对于保持政府为公共福祉而不受限制地行使其职能的能力至关重要。
27.尽管如此，还是应当认真地审议行使此项权利的条件及该种行为的后果。政府有权裁量何以构成公共利益，因此，对订约当局终止项目协议的决定只有在特定情况下（如动机不良、权力滥用）才能提出质疑。然而，不加限制地授予订约当局一般性终止权，会造成一种无法估量的风险，无论是特许公司还是贷款人都不愿在没有充分把握在遭受损失时得到迅速、公平的赔偿的情况下接受这一风险。因此，应当尽早使潜在的投资者获悉出于公共利益考虑而终止协议的可能性，并应在连同招标书一起分发的项目协议草案中明确提到该可能性（见第三章“特许公司的选定”，第67段）。出于公共利益的考虑而终止协议之赔偿，实际上可以按由于订约当局严重违约而终止时应付的赔偿条目来计算（见第42段）。此外，一般而言，可取的做法是把项目协议终止权的行使限制于某些出于公共利益的迫切需要而不得不终止项目协议的情形且应当作有限制性的解释（例如，政府计划和政策此后发生重大变化，要求把某个项目并入更大的网络中；订约当局的计划发生变化，要求对项目作出重大修改，而这些修改严重影响原设计或影响在私营情况下项目的商业可行性）。尤其不宜将出于公共利益考虑而终止的权利看作一种在不满意特许权公司的履约情况时替代其他合同补救办法的手段（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第140—150段）。
（二）特许公司终止项目协议
28.虽然在某些法律制度下订约当局可以保留终止项目协议的自由权利，但特许公司终止协议的理由一般限于订约当局严重违约或其他特殊情况，通常不包括随意终止项目协议的一般权利。另外，有些法律制度不承认特许公司有权单方面终止项目协议，只承认其有权请第三方，如主管法院，宣布终止项目协议。
（A）订约当局严重违约
29.通常，特许公司终止项目协议的权利仅限于订约当局没有履行其重大义务这类情况（如未能向特许公司支付议定的款项或因特许公司之外的原因未能向特许公司颁发设施运营所需的执照）。在订约当局有权要求修改项目的法律制度中，某些法律在下述情形下给予特许公司终止项目协议的权利：订约当局对原项目的更改或修改造成所需投资额大量增加；当事各方未能就适当的赔偿数额达成协议（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第73—76段）。
30.除订约当局本身严重违约之外，在下述情形下允许特许公司终止项目协议可能是公正的：因订约当局之外公共当局的行为，如未能提供执行项目协议所需要的某些支持措施等，而使特许公司无法提供服务（见第二章“项目风险和政府支持”，第35—60段）。
31.虽然特许公司终止项目协议可能不总是需要有司法或其争端解决机构的最后裁决，但在订约当局违约时，特许公司能获得的补救可能有限。根据许多法律制度所依循的一条法律规则，合同的一方当事人可以在另一方当事人不履行其重大义务的情况下暂不履行其义务。然而，在某些法律制度下，这一规则对政府合同不适用，法律规定，除非而且直到合同为司法判决或仲裁决定废止，否财政府承包商不得仅仅因订约当局违约而免除义务。
32.限制特许公司暂不履约权主要是为了确保公共服务的连续（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第86和87段）。不过，应当注意的是，虽然订约当局可以通过行使其介入权来减轻特许公司违约的后果，但特许公司一般没有相应的补救办法。遇到订约当局严重违约的情形，特许公司可能遭受巨大损失，甚至是无法挽回的损失，其程度取决于特许公司需多少时间才能获得免除其根据项目协议所承担的义务的最后判决。这些情形突出说明为订约当局承担义务而提供政府担保的重要性（见第二章“项目风险和政府支持”，第45—50段），以及允许当事各方选择迅捷、有效的解决争端机制的必要性（见第六章“争端的解决”，第3—42段）。
（B）条件发生变化
33.如果特许公司的履约负担因未预见到的条件变化大大加重，而且当事各方未能就适当修改项目协议以使之适应变化的条件达成协议，则国内法常常允许特许公司终止项目协议（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第126—130段）。
（三）任一当事方终止项目协议
（A）履约障碍
34.某些法律规定，如果当事各方因出现项目协议中所界定的某种可免除责任的障碍而长期无法履行其义务，则当事各方可以终止项目协议（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第132—139段）。为此，似宜在项目协议中规定，如果可免除责任的障碍在某一规定时间内持续存在，或如果两个以上可免除责任的障碍累积存在时间超过某一规定时间，即可由任一当事方终止协议。如果因法律原因而导致项目无法执行，例如，因法规变化或因司法判决而影响到项目协议的有效性，则无须经过任何规定的时间就可在法规变化或其他法律障碍生效后立即行使此种终止权。
（B）相互同意
35.某些国家法律允许当事双方以相互同意的方式终止项目协议，但通常需得到上级当局的批准。在相互同意性质的终止可能等同于停止订约当局所负责的公共服务的这类法律制度中，订约当局可能需要这样的立法权。
E.项目协议期满或终止的后果
36.特许公司经营设施和提供相关服务的权利一般随项目期届满或项目协议终止而结束。除非基础设施将为特许公司永久所有，否则项目协议的期满或终止通常要求将资产移交给订约当局或另一个接替运营设施的特许公司。有此可能产生重大的财政后果，需在项目协议中对此作出详细的规定，如系由任一当事方终止项目协议，则更应如此。当事各方还需就结束措施达成协议，以确保有条不紊地移交运营设施和提供服务的责任。
（一）移交与项目有关的资产
37.在大多数情况下，项目协议期满或终止时，应将最初提供给特许公司的资产和财产以及其他与项目有关的物品退还订约当局（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第23—29段）。在典型的“建造—运营—移交”项目中，特许公司还有义务在项目协议期满或终止时将有形基础设施和其他与项目有关的资产移交给订约当局。需要移交给订约当局的资产通常包括尚未收到的应付款和其他在移交时存在的权利等无形资产。根据项目的情况，应移交的资产还可包括专门技术或技能（见第51—55段）。应该注意到，在某些项目中，这些资产由特许公司直接移交给另一个接替此项服务的特许公司。
（A）资产移交给订约当局
38.根据必须移交的资产类型可能需要有不同的安排（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第28段）：
（a）必须移交给订约当局的资产。按照某些国家的法律传统，项目期结束时，特许公司需将此种资产免费移交给订约当局，而且不能附有任何留置权或质押权，但是，赔偿特许公司为确保服务的连续性而改进设施或使之现代化的费用中如尚未收回的部分当不在此列。实际上，此种规则的先决条件是，需谈判商定足够长的特许权期限和足够高的收入水平，使特许公司得以充分摊还其投资并全额偿还债务。其他法律则允许有更多的灵活性，授权订约当局向特许公司赔偿由其建造的资产中的任何剩余价值。
（b）订约当局可选择购买的资产。如果订约当局决定行使选择权，购买这些资产，则特许公司通常有权要求按其资产的公平市场时价给予补偿。但是，如果本来估计将全部摊还这些资产（即特许公司的融资安排并未设想资产还会有任何剩余价值），或许可以只支付名义价格。按照某些国家的订约惯例，通常赋予订约当局对这种资产的某些担保权益，以此作为有效移交资产的担保。
（c）仍属于特许公司私有财产的资产。特许公司一般可以自由地转移或处置此种资产。
（B）资产移交给新的特许公司
39.如前所示，订约当局可能希望在项目协议终止时重新对特许权招标，而不是自己运营设施（见第3段）。为此目的，可能有必要以法律形式要求特许公司向新的特许公司移交资产。为了确保移交的顺畅和服务的连续性，应当要求特许公司在移交时与新的特许公司合作。对于特许公司之间的资产移交，可以要求向原特许公司支付一定的赔偿费，但视其资产是否已在项目期内摊还而定。
40.在这方面需考虑的一个要素是由特许公司在选择过程中拟定的财务投标书的结构（另见第四章“基础设施的建造和营运：立法框架和项目协议”，第27段）。在公共基础设施项目方面，投标人财务投标书的基本假设之一是，在项目期内将分期全额摊还因项目所需而建设或获取的所有资产（即将全部收回这些资产的成本）。因此，项目期满时财务投标书通常不列入资产的预期剩余价值。在这类情况下，显而易见，没有理由要求接管的特许公司向原特许公司支付任何赔偿，要求原特许公司免费或仅以象征性价格将所有资产提供给后继特许公司。如果事实上特许公司已获得其预计的回报，再由后继特许公司支付移交费，无异于一笔额外费用，后继者最终还是要根据第二项协议从价格上赚回来。然而，如果特许公司最初投标书中规定的费率是依据在项目结束时资产具有某种剩余价值这样一种假设作出的，或如果财务投标书设想从第三方获得大笔收入，则特许公司可能有权就移交给后继特许公司的资产获得补偿。
（C）移交时的资产状况
41.若特许公司在特许期满时把资产移交给订约当局或直接移交给新的特许公司，考虑到维修的需要，原特许公司一般有义务在基础设施正常运营所必需的条件下移交资产，该资产不应有留置权或质押权。某些法律对订约当局在此种运营状况下接收资产的权利作了补充，规定特许公司有义务按谨慎维护的要求维持并移交项目，并为此来提供某种担保（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第118段）。如果订约当局要求按规定的条件退还资产，这种规定的条件应当合情合理。虽然订约当局理应要求资产有一定期限的剩余寿命，但期望它仍与新的资产一样，则是不合理的。另外，这些要求可能不适用于项目协议的终止，尤其不适用于施工阶段顺利完工之前项目协议的终止。
42.可取的做法是，制定用于核实应移交给订约当局的资产状况的程序。例如，不妨设立一个由订约当局和特许公司双方代表组成的委员会，以确定设施是否处于规定状况，是否符合项目协议中提出的要求。项目协议还可就此种委员会的任命和职权范围作出规定，授权这个委员会请特许公司采取合理措施，修理或排除设施中发现的任何缺陷和不足之处。委员会可规定，应在特许权终止前一年进行一次特别检查，此后，订约当局可要求特许公司采取额外的保养措施，以确保移交时实物处于良好状况。订约当局似宜要求特许公司为顺利移交设施而提供特别担保（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第118段）。订约当局可利用此种担保金支付损坏资产或财产的修理费。
（二）终止时的财务安排
43.在特许公司尚未能收回其投资、偿还其债务和获得预期的利润之前，可能对特许公司造成巨大损失，即发生项目协议终止的情况。订约当局也可能遭受损失，因此可能需要追加投资或承付相当的费用，如为了确保设施完工或继续提供有关的服务。根据这些情况，项目协议通常都附有广泛的条款，解决协议终止时当事各方的财务权利和义务问题。补偿标准一般视协议终止的理由而各不相同。然而，补偿安排通常要考虑到如下因素：
（a）尚未结清的债务、股本投资和预期的利润。在特许公司贷款协议中通常将项目的终止列为违约事件。由于贷款协议一般都包括一条所谓“加速条款”，即在发生违约时所有债务可能立即到期，所以，项目协议终止时特许公司遭受的直接损失可能包括届时尚未清偿的债务。订约当局是否可能补偿及在何种程度上补偿这种损失，一般取决于终止项目协议的理由。部分补偿的范围可能局限于特许公司令人满意地完成的工程的等值金额，而全额补偿有可能包括尚未清偿的所有债务。补偿安排中有时还应考虑的另一类损失是项目促进人在项目终止时尚未收回的股本投资的损失。最后，协议的终止还使特许公司无法获得该设施未来可能产生的利润。虽然损失的利润通常并不当作实际损失，但也有例外情况，例如，订约当局不正当地终止协议，则未来预期利润的目前价值也可能包括在应给予特许公司的补偿中。
（b）竣工程度、残余价值和资产的分期摊还。规定各种合同终止理由的合同补偿计划通常包括与合同终止时工程完工程度相应的补偿。工程的价值通常根据建造所需的投资（特别是在建造阶段出现终止情况）、设施的更换成本或“剩余”价值来确定。剩余价值系指在协议终止时基础设施的市场价值。某些种类的有形基础设施（如桥梁或公路）或运营寿命快要结束的设施，其市场价值可能难以确定或甚至根本不存在。有时候订约当局通过设施的预期效用来估算剩余价值。但是，尚未完成的工程，特别是订约当局为使设施能够运营而要求的投资额超过特许公司的实际投资额时，便可能难以确定其价值。总之，给予剩余价值全额偿付的现象很少发生，特别是当项目收入构成特许公司投资的唯一回报时。因此，特许公司得到的往往并不是设施价值的全额补偿，而是对合同终止时尚未全部摊还的资产的剩余价值的补偿。
（A）因特许公司违约而终止
44.在因特许公司自身违约而终止协议时，特许公司通常无权要求获得损失赔偿。在有些情况下，特许公司可能有义务向订约当局支付损失赔偿，实践中，违约特许公司的债务通常由其债权人宣布到期，因此特约公司通常不预留足够的财务手段来支付这种损失赔偿。
45.应该注意到，因违约而引起的终止，即使被视作对严重违约的一种处罚，也不应使任何一方占便宜。因此，协议终止并不一定使订约当局有权分文不付地接管特许公司的资产。解决这个问题的一种公平办法也许是根据项目协议中对资产所作的安排（见第38段）来对不同类型的资产作区分：
（a）必须移交给订约当局的资产。如果项目协议规定，在项目协议结束时，特许公司将项目资产移交给订约当局，则对于特许公司因违约造成的终止，通常不能得到这些资产的补偿，除非其已令人满意地完成工程并形成剩余价值，还需考虑资产未被特许公司摊还的情况。
（b）订约当局可选择购买的资产。如果在项目协议到期时订约当局可选择按市场价格购买资产，或有权将这些资产提供给某个新项目中标者，则可能会适当给予财务补偿。但是，这种财务补偿应低于资产的全部价值，借以刺激特许公司履约。同样，这些补偿额可不必与特许公司的未偿债务相当。项目协议中可规定财务补偿的详细计算办法（即是否包括资产的清理价值，或未偿债务与可替代使用价值相比数额较少者）。
（c）仍属于特许公司私有财产的资产。特许公司通常可转移或处置不限于上文（a）或（b）中所指的作为特许公司私有财产的资产，因此，几乎没有必要作出赔偿安排。然而，完全私有化的项目的情况却可能不同。在完全私有化项目中，特许公司拥有所有资产，包括对提供服务至关重要的资产。在这类情况下，为确保服务的连续性，订约当局可视需要接管资产，即使项目协议中并未作出规定。此情况下，订约当局应该公正地按资产的公平市场价格给予特许公司补偿。但是，项目协议可规定，补偿部分中应扣除订约当局运营设施或聘用另一家运营公司而产生的费用。
（B）因订约当局违约而终止
46.对于因订约当局的原因使协议终止而遭受的损失，特许公司通常有权获得全额补偿。应给予特许公司的补偿通常包括尚未摊还的工程和装置的价值，以及特许公司遭受的损失，包括利润损失。这些损失通常根据以往特许公司结束运营期后的年度财政收入和最初规划的建设期内的预期利润来计算。特许公司可有权获得对债务和股本，包括对还本付息和利润损失的全额补偿。
（C）其他理由的终止
47.在考虑对非因任何一方违约造成的终止作出补偿安排时，应将由于免责障碍和订约当局因公共利益或其他类似原因而宣布的终止区别开来。
（i）因免责障碍而引起的终止
48.根据定义，免责障碍是当事各方无法控制的事件，因此，一般来说，在出现这种情形而终止协议时，当事双方都不得向对方提出补偿损失的要求。但在有些情形下，尤其是因为资产性质特别，特许公司不可能将之搬走或加以应用，而订约当局仍可有效使用以提供有关的服务（如一座桥梁），此时可公正地给予特许公司某种补偿，如对已经完成的工程部分给予公平的补偿。由于这类终止并由非订约当局所引起，所以对特许公司的补偿可不必是“全额”的补偿（即偿还债务、股本和利润损失）。
（ii）出于公共利益考虑而终止
49.如果项目协议认可订约当局出于公共利益考虑而终止协议之权利，则应给予特许公司补偿，尽管不要求分毫不差，但通常按订约当局违约引起的终止所应给予的同等补偿（见第46段）。为了确定应给予特许公司的公正补偿额，建议对建造阶段和运营阶段出于公共利益考虑而终止的两种情况加以区别对待：
（a）在建造阶段终止。如果在建造阶段终止项目协议，补偿安排可能类似于在大型建造合同中允许为方便而终止合同时所实行的那些安排。这类情况下，承包商通常有权要求赔偿令人满意的已完成工程的造价，以及终止合同对承包商造成的费用和损失。但是，由于订约当局通常并不支付特许公司完成建造工程的价款，所以计算补偿的主要标准一般是截至合同终止时特许公司的实际投资总额，包括特许公司为实施项目协议建造工程从贷款人提供的贷款中实际支付的总额，以及取消贷款协议所涉及的费用。另一个问题是对合同中为方便目的而终止的部分，特许公司是否有权，以及在何种程度上能获得损失利润的补偿。一方面，特许公司可能因为期待完成项目并在预期的特许期限内经营设施而放弃了其他商业机会；另一方面，订约当局有义务补偿特许公司的利润损失，这种义务可能在经济上限制订约当局行使其为方便而终止协议的权利。一种方法可以是在项目协议中规定订约当局补偿利润损失的付款比额表，付款的数额将取决于截至终止项目协议时已完成的建造工程阶段。
（b）在运营阶段终止。对于特许公司已令人满意地完成的建造工程部分，补偿安排可能与在建造阶段终止的情形相同。但是，对在运营阶段终止的公平补偿可能还需要包括对利润损失的合理补偿。此情况下实行较高的补偿标准也许是合理的，因为与建造阶段终止合同的情况不同，在建造阶段中，订约当局可能需要自己出资完成工程，而在运营阶段终止协议，订约当局也许可获得一整套通过运营而获取利润的设施。利润损失的补偿数额通常根据特许公司以往若干个财政年度的收入来计算，但在某些情况下，也要考虑其他的因素，如按商定的费率所预期的利润。这是因为在运营初期具有财务成本高和收入相对较低特点的收费道路等一些基础设施项目和其他类似项目中，在项目有盈利记录之前就有可能发生终止。
（三）结束和过渡措施
50.如设施在特许期结束时移交给订约当局，当事各方可能需要作出一系列安排，以确保订约当局能够以规定的效率和安全标准运营设施。项目协议可规定特许公司有义务转让为基础设施运营所需的某些技术或专门知识。项目协议还可规定特许公司在某段过渡时期对设施的运营和维护继续承担某些义务。还可进一步规定，特许公司有义务向订约当局供应修理设施所需的零部件或为这些零部件的供应提供方便。然而，应当提及的是，特许公司可能无法自己采取下述某些过渡措施，因为多数情况下，特许公司只是为完成项目而成立，可能需要从第三方处取得相关技术或零部件。
（A）技术转让
51.有些情况下，移交给订约当局的设施将包括为制造某些货物（如电力或饮用水）或提供有关服务（如电话服务）所需的各种技术工艺。订约当局常希望掌握这些工艺及其应用的知识。订约当局还希望获得运营和维护设施所需的技术资料和技能。即使订约当局拥有基本能力，可以承担某些部分的运营和维护（如建筑或土木工程），但也可能需要获得必要的特殊技术工艺知识，以便按适合设施的方式进行运营。向订约当局传授这种知识、资料和技能的行为通常称为“技术转让”。有关技术转让的义务不能由特许公司单方规定，在实践中，这类事项都须经有关各方的广泛磋商。虽然颁布国对于取得运营设施所需的技术拥有合法权益，但也应适当考虑到私人投资者的商业利益和经营策略。
52.对于技术转让，履行建造和运营设施的其他必要义务，可实行不同的合同安排。技术本身的转让可采取不同的方式，例如，通过发给工业产权的许可证，通过创办当事方之间的合营企业或提供机密的专门知识。本指南并不试图全面论述发给工业产权许可证或提供专门知识方面的合同谈判和起草问题，因为联合国其他机构发行的出版物中已对这个主题作了详细的论述。[15]以下各段仅提及关于通过培训订约当局人员或通过书面文件传授设施运营和维护方面必要的技能所涉及的一些主要问题。
53.向订约当局传授设施正确运营和维护的必要技术资料和技能，最重要的方法是对订约当局的人员进行培训。为使订约当局能够确定其培训需要，订约当局在征求投标书的通告中或在合同谈判过程中，可请特许公司提供一份组织结构图，列明设施运营和维护方面所需的人员，包括人员必须具备的基本技术和其他资格。这种要求应充分详细说明，以便订约当局可根据其现有的人员确定所需的培训。特许公司通常拥有提供培训的能力。但是，在一些情况下，由一名咨询工程师或通过一个专业培训机构进行培训可能效果更好。
54.设施妥善运营和维护所需的技术资料和技能也可通过提供技术文献加以传授。应提供的文献可包括计划、图表、公式、运营和维护手册及安全须知。可在项目协议中列出应提供的文件。可要求特许公司提供内容全面、行文清楚并以某种语言编写的文件。如果文献中所述的程序不加以示范便无法理解，还可规定特许公司有义务根据订约当局的请求，就有关的程序进行操作示范。
55.可指定何时应提供文献。项目协议可规定，应在合同规定的完工时间之前备齐所有文件。当事各方还可规定，除非提供了与工程运营有关的、按合同规定应在完工前提供的所有文献，否则将认为设施的移交尚未完成。建议规定，有些文献（如操作手册）应在工程建造过程中提供，因为这些文献可以使订约当局的人员或工程师对正在建造中的机械或设备的工作原理有所了解。
（B）设施移交后协助运营和维护
56.订约当局需要特许公司提供多大的协助，取决于订约当局拥有或可以依靠的技术和技术人员。订约当局如果缺乏足以对设施进行技术运作的技术人员，那么，至少可在初期阶段获得特许公司对设施运营的协助。有些情况下，订约当局可能希望特许公司为设施提供许多技术专业人员，而在另一些情况下，订约当局则可能希望特许公司仅提供技术专家，在一些高度专业化的操作领域以顾问的身份与订约当局的人员共同协作。
57.为协助订约当局运营和维护设施，项目协议可规定特许公司有义务在设施移交之前提交一项运营和维护方案，以保持设施在日后的工作寿命期内以项目协议规定的效率水平运作。运营和维护方案将包括下述内容：一份组织结构图，列出设施的技术运作所需的关键人员及每个人员应履行的职能；设施的定期检查；添加润滑油、清洁和调整；以及已损坏或磨损零件的更换。设施的维护还包括操作安排，如制定设施维修的值日表或维修记录。订约当局还可要求特许公司提供载有适当运营和维护程序的运营和维护手册。这些手册应采用方便订约当局人员理解的格式和语言。
58.关于培训订约当局人员掌握运营和维护程序，一种有效的方法是在项目协议中规定，在设施移交之前或之后一段时间，订约当局的人员应与特许公司的人员一起进行设施的运营和维护。然后可确定特许公司雇用人员所应担任的岗位，并指明其应具备的资格和经验。对于特许公司职员将担任的岗位，确定指派的职能时需要特别小心。为了避免摩擦和缺乏效率，应明确界定在有关过渡期内一方人员对另一方人员行使的任何权限。
（C）零部件的供应
59.在按规定需将设施移交给订约当局的项目中，订约当局将需要获得零部件来更换已磨损或损坏的部件，以及维护、修理和运营整套设施。如果零部件无法在当地获得，订约当局可能需要依靠特许公司供应这些零部件。如果当事各方在项目协议中可以预期订约当局这方面的需要并作出相应的规定，可极大地便利当事各方对设施移交后零部件和服务的供应进行规划。但是，鉴于大多数基础设施项目旷日持久，当事各方可能难以在项目协议中预期设施移交后订约当局的需要并作出相应的规定。
60.一种可能的方法也许是，当事各方另外再订立一份管理这些事项的合同。[16]这种合同可在设施行将移交时订立，因为届时订约当局对其需要事项可能会有更加明确的认识。如果零部件不由特许公司制造，而是由特许公司的供应商制造，订约当局最好与这些供应商订立合同，而不是从特许公司那里获得零部件，或者由订约当局指定特许公司作为其采购代理人。
61.订约当局的人员应具有安装零部件的技术能力。为此目的，项目协议可规定特许公司有义务提供必要的指导手册、工具和设备。指导手册应采用便于订约当局人员理解的格式和语文。合同还可要求特许公司提供“结构”图，指明各部分设备是怎样相互连接的，以及可以从何处入手安装零部件和进行维护及修理。在某些情况下，可要求特许公司对订约当局人员进行安装零部件的培训。
（D）修理
62.订立合同安排确保设施在发生故障时得到迅速修理是符合订约当局利益的。许多情况下，特许公司可能比第三者更加胜任修理工作。另外，如果项目协议阻止订约当局向第三者透露特许公司提供的技术，可能使挑选第三者进行修理受到限制，只有那些提供了为特许公司可以接受的关于不透露其技术的保证的第三者才能入选。而如果设备的主要部分是由供应商为特许公司制造的，订约当局可能发现最好还是与供应商订立独立的修理合同，因为供应商修理这些设备部件可能更加胜任。在界定特许公司可能承担的任何修理义务的性质和期限时，似宜作出明确的规定，并与特许公司根据质量保证修理设施的义务区分开来。
六、争端的解决
A.概 述
1.实施私人融资基础设施项目的一个重要因素是颁布国解决争端的法律框架。投资者、承包商和贷款人如果相信项目所涉合同所产生的任何争端在颁布国将得到迅速和公正的解决，便会受到鼓舞而参与颁布国的项目。同样，避免争端或迅速解决争端的高效程序将有助于订约当局行使监管职能，并降低订约当局的总体管理费用。为了给投资者创造更有利的环境，颁布国的法律框架应实行某些基本原则，例如，应保证外国公司有权利按照与国内公司大致相同的条件向法院提出诉讼；私人合同的当事方应有权选择外国法律作为合同的适用法律；外国判决可以得到执行；既不应不必要地限制采用非司法解决争端机制，也不应有法律障碍，阻止创造在司法系统之外友好地解决争端的有利条件。
2.私人融资基础设施项目一般要求建立起一个相互关联的合同网络和涉及各当事方的其他法律关系。有关解决这些项目争端的法律规定必须考虑到多种不同的关系，而这些不同的关系可能需要根据争端类别和当事方的不同而采取不同的解决争端办法。主要争端可大致分为三类：
（a）特许公司与订约当局和其他政府机构之间的协议引发的争端。在多数大陆法系国家，项目协议由行政法管辖（见第七章“其他有关的法律领域”，第24—27段），而在另一些国家，此种协议原则上由合同法管辖，并有针对提供公共服务的政府合同而制定的特别规定作为补充。这种制度可能关系到项目协议当事方商定的争端解决机制。类似的考虑可能还适用于特许公司与政府机构或国有公司达成的为项目供应货物或服务或者购买该基础设施所提供的货物或服务的某些合同。
（b）项目发起人或特许公司为实施项目而与有关当事方达成的合同和协议所产生的争端。这些合同通常至少包括：① 持有项目公司股权的当事各方之间的合同（如股东协议、关于追加融资的协议或关于选举权的安排）；② 贷款及有关的协议，这些协议除项目公司外，还涉及其他当事方，如商业银行、政府贷款机构、国际贷款机构和出口信贷保险公司；③ 项目公司与承包商之间的合同，而该承包商本身可能是由承包商、设备供应商和服务提供商组成的联营集团；④ 项目公司与经营和维护项目设施的当事各方之间的合同；⑤ 特许公司与私人公司之间关于供应运营和维护设施所需货物和服务的合同。
（c）特许公司与其他当事方之间的争端。这些其他当事方包括设施的用户或客户，这些用户可以是：从项目公司购买水电然后转售给最终用户的国有公用事业公司；商业公司，如签约使用机场或港口的航空公司或航运公司；或支付公路使用费的个人等。这些争端的当事方不一定受以前合同或类似性质的任何法律关系的约束。
B.订约当局与特许公司之间的争端
3.项目协议产生的争端经常涉及一些在其他种类合同中并不常见的问题。这是由下述原因造成的：基础设施项目比较复杂，履约时间长，有多个企业参与建造和运营阶段。同时，这些项目通常涉及政府机构和广泛的公共利益。这些情况突出说明有必要建立机制，尽可能避免当事方之间分歧的升级并维护其商业关系；防止工程的建造或服务的提供受到影响；这类机制还应顾及可能产生的争端的具体特点。
4.本节讨论的是实施基础设施项目各阶段所特有的一些主要问题。如何解决特许公司对监管机构所作决定的不满，这已结合基础设施服务的管理当局作了讨论（见第一章“立法和体制基本框架”，第51—53段）。如何解决筛选特许公司过程中产生的争端（即合同前争端），这一点在本指南前面章节中也已谈及（见第三章“特许公司的选定”，第127—131段）。
（一）防止和解决争端方法的一般性考虑
5.项目协议有效期内最经常引起争端的问题是在建造阶段、基础设施运营期间或者项目协议到期或终止时可能发生的违反协议问题。这些争端可能非常复杂，常常涉及技术性很强的事项，必须迅速解决，以免影响基础设施的建造或运营。由于这些原因，当事方最好想出某种办法，允许挑选合格专家来帮助解决争端。此外，由于私人融资基础设施项目的期限较长，制定尽可能防止产生争端的机制以维护当事方之间的商业关系就显得很重要。
6.为了实现上述目的，项目协议常常规定综合性解决争端条款，以期尽可能防止争端的产生，促进达成相互同意的解决办法，而且想出一些在争端出现时确能有效地解决争端的方法。这些条款一般规定按顺序采取一系列步骤。先是提早警告对方，指出如当事方不采取预防行动，有可能发展成争端的问题。当确已发生争端时，规定当事各方应交换信息和讨论争端问题，以期找到一种解决办法。如果当事各方自己不能解决争端，那么，任何一方可以要求另一个独立和公正的第三方参与，协助他们找到一种可以接受的解决办法。在多数情况下，只有在这类调解办法不能解决争端时，才使用对抗性的解决争端机制。
7.然而，当事方能否自由议定某些防止争端或解决争端的办法，也会有一些局限，其中一种局限可能涉及争端的主题事项，另一种局限可能来自某些法律制度中订约当局的政府性质。在一些法律制度中，传统的惯例是，政府及其机构不得同意某些解决争端的办法，特别是仲裁。这一原则经常只限于这么一层意思：它不适用于具有工业或商业性质、在与第三方的关系中属于私法或商法管辖的公共企业。
8.对自由议定包括仲裁在内的解决争端办法的限制还可能涉及项目协议的法律性质。在一些大陆法系国家，项目协议被视为行政合同，由此产生的争端可能须交由颁布国的司法机关或行政法庭解决。在另一些法系中，类似的限制可能明文列入直接适用于项目协议的立法或司法判例中，或者来源于通常以立法规则或条例为依据的合同惯例。
9.凡希望允许使用包括仲裁在内的非司法手段解决私人融资基础设施项目产生的争端的国家，应消除可能的法律障碍，明确准许本国订约当局议定解决争端办法。缺乏此种立法授权，可能会引起解决争端条款有效性的问题，并导致争端迟迟得不到解决。例如，如果虽然随后有人提出抗辩，指出订约当局无权缔结仲裁协议，但仲裁庭仍认为所缔结的仲裁协议是有效的，那么，需对该裁决加以承认或执行的颁布国法院或第三国法院还会在承认或执行阶段碰到这个问题。
（二）防止和解决争端的常用方法
10.以下各段介绍防止和解决争端方法的主要特点，并谈及这些方法对于大型基础设施项目各阶段，即建造阶段、运营阶段和终止后阶段的适宜性。虽然项目协议通常规定了全面的防止争端和解决争端机制，但仍应力求避免采用过于复杂的程序或规定过多层次的程序。下面各段简要介绍的防止争端和解决争端的某些方法，旨在使立法者了解这些不同方法的具体特点和用途。不应理解为作者建议使用任何特定的方法组合。
（A）早期警告
11.早期警告条款可能是避免争端的重要手段。这些条款规定，如果合同一方认为已经发生的事件或其打算提出的权利要求有引起争端的可能，应尽快提请对方注意这些事件或权利要求。权利要求有可能使对方感到吃惊，因而使对方产生不满和敌意，因此拖延提出权利要求是冲突的根源。不仅如此，拖延提出权利要求还会增大取证的难度。为此，早期警告条款一般要求提出权利要求的一方在规定时限内提出具体量化的权利要求和必要的证据。为使这些条款得到有效执行，常常规定对不遵守这些条款的制裁措施，如丧失提出要求的权利或增加提供证据的责任。在基础设施项目中，早期警告常常涉及可能对工程或公共服务的质量产生不利影响、提高成本、导致拖延或危及服务的连续性的事件。因此，在整个基础设施项目期限内，早期警告条款都有用。
（B）建立伙伴关系
12.另一种避免争端的手段是建立伙伴关系。建立伙伴关系的目的是从项目一开始就通过共同制定的正式手段，在项目涉及的所有主要当事方之间建立一种信任、配合与合作气氛。人们发现，建立伙伴关系有助于避免争端，促使当事方为实现项目的目标而高效地工作。伙伴关系在通常由订约当局召集的、由项目主要当事方参加的工作会议上确定。最初的工作会议确定对伙伴关系概念的共同理解，界定所有当事方对项目的目标，并制定快速解决关键问题的程序。在这次工作会议结束时，与会者起草并签署一个“伙伴关系规约”，表示他们承诺为项目的成功实现而协同工作。这种规约通常包括一个旨在确定权利要求和解决其他问题的程序，首先是要尽早和尽可能在最底层的管理部门解决问题。如果在特定时限内没有达成解决办法，就将问题提交至上一层管理部门。只有在负责项目的若干人没有达成一致意见时才请外人参与。
（C）劝导谈判
13.这种程序的目的是协助当事方进行谈判。当事方在项目开始时指定一名劝导者。其职能是协助当事方解决任何争端，他不对问题提出实质性意见，而是劝导他们深入分析事情的是非曲直。如果涉及许多当事方，这些当事方认为没有此种劝导就难以进行谈判和协调各种相互分歧的意见时，这一程序特别有用。
（D）调解和调停
14.本指南中将“调解”一词作为一个广义的概念使用，指某人或某个小组独立地、公正地帮助当事方友好地解决其争端的程序。调解不同于争端当事方之间的谈判（当事方一般在争端产生以后才进行谈判），调解涉及独立的、不偏不倚的人为解决争端提供援助，而当事方之间为解决问题进行的谈判不涉及第三人的援助。调解与仲裁的不同之处在于，调解或以当事双方同意某一解决争端方案而结束，或以调解失败而告终；而在仲裁中，仲裁庭可将具有约束力的裁决强加于当事方，除非在作出裁决之前当事双方已经解决争端。在实践中，人们使用包括“调停”在内的不同术语来表示这类调解程序。不过，在一些国家的法律传统中，“调解”和“调停”有所区别，调解主要强调由第三方努力融合争端各方的关系，帮助他们化解分歧，而调停则更进一步，允许调停人提出解决争端的建议条件。然而，“调解”和“调停”两词更经常的是作为同义词使用。
15.世界各地正在越来越多地采用调解方式，包括过去不常采用这一方式的地区。特别是设立了向有关当事方提供调解服务的许多私人和公共机构，就反映了这一趋势。调解程序通常是不公开的、保密的、非正式的，且容易采用，同时便捷、花费不多。调解人可以发挥多种作用，通常比劝导者更活跃。他或她常常可以对当事方的立场提出质疑，强调通常有助于达成一致意见的短处，如果得到授权，还可以建议可能的解决方案。这种程序一般没有约束力，调解人的责任是让当事方注意到问题所在和可能的解决办法，从而促进争端的解决，而不是作出判断。当所涉当事方很多，通过直接谈判难以达成一致意见时，这种程序特别有用。
16.如果当事方在项目协议中规定了调解方式，他们还须解决一些程序问题，以便增大解决争端的机会。在合同中通过提及的方式纳入诸如《贸易法委员会调解规则》[17]之类的一套调解规则，将人有助于解决这类程序问题。一些国际和国家组织还拟定了其他调解规则。
（E）无约束力的专家评估
17.这种程序是让一个中立的第三方负责对争端和拟建议的解决方法的优缺点提出评估。它发挥“事实检验”的作用，向争议各方表明仲裁或司法程序等费用较高、耗时较长、具有约束力的程序可能得出什么结果。如果当事方由于其立场不容易改变而难以沟通，或如果他们不能明确看到自己立场的短处或对方立场的长处，这一程序非常有用。无约束力的专家评估之后通常要进行直接谈判或劝导谈判。
（F）小型审判
18.这种程序采取模拟审判的形式，当事方的现场一线人员向“法庭”提交申述，该“法庭”由当事方各一名高级行政人员和一名中立的第三人组成。申述一般在预定时间内提出，申诉审理在中立的第三人参与下进入劝导谈判程序，力求就“审判”期间阐明的问题达成一致意见。当事方的顾问通常出席庭审，帮助确定相关事宜。小型审判的目的是让高级行政人员了解争端所涉及的问题，并对真实审判可能得出的结果进行检验。
（G）高级行政人员评估
19.该程序类似于小型审判，但对抗性较小，具有更强之共识导向。该程序首先由当事各方提交较短篇幅之表明立场的文件，其后进行短时答辩。在由调解方主持的“评估会议”上，由当事方各派一名高级行政人员简要阐明表达立场之文件中提出的问题或者当事方或调解方提出的其他观点。会议之后召开由调解方主持的协商会议，以期当事方达成一致意见。小型审判和高级行政人员评估在检验事实方面之效率要低于不受约束的专家评估之效率，故而在没有商业压力的情况下很难对难度大的争议作出决定。
（H）由独立专家审查技术争端
20.在建设阶段，当事方可能希望将某些特定类型的争端交由双方指定的独立专家处理。独立专家审查技术争端之方式适合于处理涉及建造基础设施的技术问题的分歧（如工程是否符合合同规格或技术标准）。
21.当事方可以分别指定一名设计检查员或一名监理工程师，审查设计审批方面和建造工程进度方面的分歧（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第69—79段）。独立专家应具有设计和建造类似项目的专业知识。项目协议应对独立专家的权利（如独立专家是否可以提出建议或作出具有约束力的决定）及在何种情况下当事方可以采取独立专家提出的建议或作出的决定。例如，在一些大型基础设施项目中，当特许公司和订约当局就设计或建造工程的某些方面是否符合相应规格或就合同规定的义务产生分歧时，可征求独立专家的建议。当项目协议条款规定特许公司的某些行为须经订约当局同意时，如运营基础设施的最终授权（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第78段），可将相关事宜提交对规定熟悉的设计检查员或监理工程师帮助作出解释。
22.建造合同中的技术争端经常由独立专家解决，建筑行业实践中形成的各种机制和程序经适当修改后可用于私人融资基础设施项目。然而，应当指出，订约当局与特许公司之间的争端范围不一定与建造合同中通常发生的争端范围相同。这是因为项目协议中订约当局和特许公司的相应地位，与建筑合同中工程所有者和施工者的地位不完全相似。例如，建筑合同中就实际完工量而应付给承包商的款额常常发生的争端，在订约当局与特许公司之间的关系中并不典型，因为后者通常不从订约当局那里得到对所完成的建筑工程的付款。
（I）争端审查委员会
23.大型基础设施项目的项目协议通常规定设立永久性委员会，在任命方的协助下由当事双方指定的专家组成，以便帮助解决建造和运营阶段可能产生的争端（《指南》中称为“争端审查委员会”）。未经争端审查委员会处理的争端其解决程序可能具有非正式性和快速性，且可能会为适应待决争端的特点而简化，这种方式被称作为了解决而解决。争端审查委员会的指定可避免当事方之间的误解或分歧发展成为必须通过仲裁或司法程序才能解决的正式争端。事实上，这种程序作为一种避免争端的手段，其有效性是其特有的长处之一，但争端审查委员会也可以作为解决争端的机制，特别是当该委员会被授权作出具有约束力的决定时。
24.在争端审查委员会程序中，当事方一般从项目一开始就挑选拥有项目领域知识且享有盛名的三名专家组成该委员会。如果项目由需要不同专门知识的几个阶段组成（设施建造阶段与随后的公共服务管理阶段就需要不同的专门知识），可以更换这些专家，在有些大型基础设施项目中，可以设立不止一个委员会。例如，一个争端审查委员会可以专门处理涉及技术事项的争端（如工程设计，某项技术是否适宜、是否符合环境标准），而另一个委员会可以处理合同或财务性质的争端（如因拖延发放许可证而应付的赔偿数额或关于价格调整公式的分歧）。委员会的每名成员均应具有特定类型项目的经验，包括解释和管理项目协议的经验，并应保证始终对当事方采取公正、独立的立场。可以酌情向这些人提供关于施工进度或关于基础设施运营情况的定期报告，当事方之间产生分歧时立即告知这些人。他们可以每隔一段时间或在必要时与当事方见面，审查出现的分歧，并就如何解决这些分歧提出建议。
25.委员会成员可以作为防止争端的代理人，定期视察项目现场，与当事方见面并随时了解工程进度。与当事方见面可有助于在任何潜在冲突开始激化和演变成真正的争端之前及早发现端倪。发现潜在冲突时，委员会提出解决办法，由于委员会成员的专门知识和威信，这些解决办法很可能被当事方接受。接到提交的争端后，委员会即开始进行评估，评估以非正式的方式进行，通常在例行现场视察时即与当事各方通过讨论方式进行评估。讨论由委员会主持，但每一当事方均有充分的机会表明自己的观点，争端审查委员会可随意提问，要求提供文件及其他证据。在事件发生不久和对抗性立场变得强硬之前，在工作现场举行这种意见听取会，其好处是显而易见的。然后，委员会召开非公开会议，力求达成一项建议或决定。即使当事方不接受这些建议而确实发生了争端，委员会如果得到当事方的授权，也有条件迅速解决争端，因为委员会对问题和合同文件已比较熟悉。
26.鉴于私人融资基础设施项目的期限通常较长，与执行这些项目有关的许多情况可能在特许期结束之前发生变化。其中一些变化的影响可能已自动包括在项目协议中（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第126—130段），而有些变化则不容易包括在自动调节机制中，或者当事方可能更愿意将其排除在该机制之外。因此，当事方制定争端解决机制以防因环境变化引发争端非常重要。这对于项目的运营阶段尤其重要。如果当事方已商定一些规则，允许在发生某些情况之后修订项目协议条款，那么便有可能出现是否已发生这些情况及发生时如何修改或补充合同条款等问题。为了便利解决可能出现的争端和避免在当事方不能就修订合同达成一致时出现僵局，当事方宜澄清争端审查委员会是否可以和在多大程度上可以修改或补充某些合同条款。需注意的是，在本文件内容中当事方并非总是能够依赖仲裁庭或国内法院来处理问题。某些法律制度规定，法官和仲裁员无权修改或补充合同条款。对于合同条款的变更和增补，法官和仲裁员在有些法律制度下无权进行；而在有些法律制度下，得到当事方授权时可以进行；在另一些法律制度下，仲裁员有权进行，但法官无权。
27.监管仲裁程序或司法程序的法律可规定当事方在多大程度上可授权仲裁庭或法院复审争端审查委员会作出的决定。排除争端审查委员会作出的具终局性和约束性的复审决定是有益的。但是，允许进行复审可使当事方更加确信决定的正确性。早期关于争端审查委员会的条款并没有规定委员会的建议将具有约束力，除非争议通过仲裁或司法程序解决。然而，实践中，保持中立的专家提出诸多解决争议的建议，由于具有综合性说服力，可使订约当局和项目公司这些当事方自愿接受这些建议，而不提起诉讼和要求仲裁。近期关于争端审查委员会的合同条款通常规定，委员会的决定虽然不立即对当事方具有约束力，但如果一方或双方不在规定期限内将争端提交仲裁或启动司法程序，即成为有约束力的决定。除了避免可能的诉讼或仲裁延期，当事方通常会考虑克服可能被法院和仲裁庭视为权威建议的潜在困难，这些建议不大可能会被法院或仲裁庭推翻，因为建议是由一开始就熟悉项目的中立专家提出的，是基于对项目在争端发生前、发生时和发生后为考察依据的。
28.当事方可以同意使委员会的决定成为最终决定和具有约束力，虽然这种情况很少发生。然而，应当指出，许多法律制度规定，尽管当事方同意受委员会决定的约束，争端审查委员会的决定也具有类似于合同的约束力，但却不可以按简易程序（如执行仲裁裁决的程序）执行，因为委员会的决定不具有仲裁裁决的地位。如果当事方考虑规定争端审查委员会的程序，则有必要在项目协议中解决上述程序所涉各个方面的问题。项目协议最好尽可能明确界定赋予争端审查委员会的授权范围。关于职能性质，项目协议可授权争端审查委员会进行事实调查，下令采取临时措施。项目协议可具体规定争端审查委员会应履行的职能和可处理的问题种类。如果允许当事方在决定作出之后的规定时间内启动仲裁或司法程序，当事方可以具体规定争端审查委员会进行的事实调查在仲裁或司法程序中应视作定论。项目协议还可以规定当事方有义务执行争端审查委员会就临时措施作出的决定或就特定问题的实质内容作出的决定；若当事方未能执行这些决定，将被视作未能履行一项合同义务。关于委员会职能的期限，项目协议可以规定，委员会将在项目协议到期或终止后一段时间内继续行使职责，以便处理在此阶段可能产生的争端（如关于移交给订约当局的资产的状况和就这些资产应付赔偿的争端）。
（J）无约束力的仲裁
29.当劝导谈判、调解或争端审查委员会程序等对抗性较小的办法不起作用时，有时即采用这一程序。进行无约束力的仲裁与进行有约束力的仲裁的方式相同，采用的规则也可相同，只不过此种程序最后只提出建议。该程序设想，如果在无约束力的仲裁中争端仍未得到解决，当事方将直接提出诉讼。人们选择这一程序是因为：（a）对仲裁的约束性持保留态度；或（b）为了既避免仲裁又避免提出诉讼，避免仲裁是因为同一程序进行两次似乎是多余的，避免提出诉讼是因为诉讼费时费钱。
（K）仲裁
30.最近几年，仲裁被越来越多地用于解决私人融资基础设施项目产生的争端。仲裁一般既用于解决基础设施建造或运营阶段产生的争端，又用于解决与项目协议的到期或终止有关的争端。私人投资者和贷款人特别是外国私人投资者和贷款人大多愿意在非颁布国进行仲裁，而且在许多情况下要求进行这种仲裁，因为经当事各方适当安排之后，仲裁程序可以不像司法程序那样正规，而且更符合当事各方的需要和适应项目协议可能产生的争端的具体特点。当事各方可选择对某类项目拥有专门知识的人作为仲裁员，可选择进行仲裁程序的地点，还可选择在仲裁程序中使用一种或多种语言。仲裁程序对当事各方之间商业关系的影响可能比司法程序轻些。仲裁程序和仲裁裁决可作到保密，司法程序和判决则通常不保密。同时，由于1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》[18]已得到广泛接受，这也有利于在作出裁决的当地国以外的国家执行仲裁裁决。
31.对于特别是涉及外国投资者的基础设施项目，似可指出，在加入了《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》[19]之后，可以把该公约作为法律框架，解决订约当局与项目联营集团中的外国公司之间的争端。迄今已有131个国家加入该公约，设立了国际投资争端解决中心（投资争端解决中心）。投资争端解决中心是一个与世界银行有密切联系的、独立的国际组织。投资争端解决中心为调解和仲裁成员国与具有其他成员国国民资格的投资者之间的争端提供便利。是否提请投资争端解决中心进行调解和仲裁，完全由双方自愿。但是，合同或争端的当事各方一致同意根据上述公约进行仲裁的，任何一方均不得单方面撤回其表示的同意意见。投资争端解决中心的所有成员国，无论是否成为争端的当事方，都需要按公约规定承认和执行投资争端解决中心的仲裁裁决。当事方可以同意投资争端解决中心对现有争端或某些类别的未来争端进行仲裁。但是，当事方不需要就具体项目表示同意；颁布国可在关于促进投资的立法中提议将某些类别的投资所产生的争端提交给投资争端解决中心管辖，而投资者则可通过书面接受提议表示同意。
32.双边投资协定也可以作为一个框架，解决订约当局与外国公司之间的争端。在这些条约中，颁布国一般向具有另一签署国国民资格的投资者提供若干保证和担保（见第七章“其他有关的法律领域”，第4—6段），并表示同意如提交至投资争端解决中心或提交至采用《贸易法委员会仲裁规则》[20]的一个仲裁庭加以仲裁。
（i）主权豁免
33.立法者似宜审查本国有关主权豁免的法律，并在认为适宜的范围内，澄清订约当局可在或不得在哪些领域提出主权豁免抗辩。如果允许仲裁并且项目协议当事各方之间已订立仲裁协议，那么，只要订约当局能够提出主权豁免要求，作为阻止仲裁程序开始的理由或作为反对承认和执行裁决的抗辩，仲裁协议的执行便可能发生问题或障碍。有时候，关于这一事项的法律并不明确，这可能引起有关当事方（如特许公司、项目发起人和贷款人）担心仲裁协议可能无效。为了消除这些可能的顾虑，似宜审查关于这个问题的法律，并指明订约当局在何种程度上可提出主权豁免的要求。
34.此外，受到裁决的订约当局可以提出对公共财产不得执行裁决的豁免权抗辩。关于执行方面的主权豁免问题，有各种不同的做法。例如，有些国家法律规定，豁免的范围不包括从事商业活动的政府实体。而在有些国家法律中，拟扣押的财产必须与提出的权利要求有着某种联系，例如，对于据以提出权利要求的受私法管辖的经济或商业活动所作的拨款，不能提出豁免抗辩，或者对国家专门用于从事商业活动的资产不能提出豁免抗辩。在有些国家，被认为应由政府来证明拟扣押的资产确属非商业用途的资产。
35.在涉及可能提出主权豁免的实体时，一些合同中列入了关于政府放弃其提出主权豁免抗辩的条款。这类认可或放弃主权豁免的条款可载于项目协议或一项国际协定，此种条款可以局限于承认某些财产用于或准备用于商业目的。这类书面条款之所以必要，是因为不清楚仲裁协议的缔结和政府实体参与仲裁程序是否构成默认放弃对执行措施的主权豁免。
（ii）仲裁协议的有效性和裁决书的可执行性
36.仲裁协议的有效性取决于仲裁地的立法制度。如果认为颁布国有关仲裁的法律制度不够满意，例如，对当事方自主权造成不合理限制，当事方似可议定在颁布国以外的地方进行仲裁。因此，重要的是颁布国确保国内的仲裁法制度解决主要程序问题，使这些程序适合于国际仲裁案件。《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》即载有这样一种制度。[21]
37.如果仲裁地不在颁布国，或者如果在颁布国作出的裁决需要在国外执行，那么仲裁协议的有效性还取决于有关承认和执行仲裁裁决的立法。《承认及执行外国仲裁裁决公约》（见第30段）除其他事项外尤其规定了对仲裁协议的承认和法院可拒绝承认或执行裁决书的理由。人们广泛认为，该公约为承认和执行仲裁裁决提供了一种可以接受的适中制度。如果颁布国加入该公约，则可被视作评估中的重要因素，有助于评估有约束力承诺的可信度以及有助于确信仲裁可作为解决与该国当事方争端的可靠方法。这种情况还将还有助于海外执行颁布国所作出的仲裁裁决。
（L）司法程序
38.如前所述，在有些法律制度中，解决与提供公共服务有关的协议所产生的争端，是国内司法或行政法院的专属职权。在有些国家，除特定情况外，政府机构无权同意仲裁（见第7—9段），而在有些法律制度中，当事方可自由选择诉讼或仲裁程序。
39.当事方可以在诉讼程序和仲裁程序之间作出选择。在当事方有权选择诉讼和仲裁程序的情况下，订约当局可将任何争端提交颁布国法院处理。这些法院熟悉本国的法律，其中常常包括涉及项目协议的专门立法。另外，订约当局或争议所涉及的其他政府机构，可能会因为熟悉本国法院的程序和审案使用的语言而优先选择本国法院。还可能考虑的一个因素是，如果项目协议涉及公共政策和公共利益保护的问题，本国法院可采取更合适的举措。
40.但是，潜在的投资者、融资者和其他私人当事方可能并不同意订约当局的这种看法。与司法程序相比，仲裁在更大程度上需征得当事各方同意，因而能更加迅速地解决争端，所以，这些当事方可能认为仲裁优于司法程序。私人投资者，特别是外国投资者，可能也不愿将争端提交给按照他们所不熟悉的规则来处理案件的颁布国法院。一些国家发现，允许当事各方选择争端解决机制有助于吸引外国投资以发展本国的基础设施。
41.如果有关法律允许作出选择，在考虑是应当通过诉讼程序解决任何争端还是应当缔结一项仲裁协议时，当事各方通常考虑的因素包括是否相信解决争端的法院能做到不偏不倚，是否相信争端将会在不过分拖延的情况下得到解决等。国家司法系统的效率和各种司法救济途径能否解决项目协议可能产生的争端，是应予考虑的另一些因素。另外，鉴于基础设施项目涉及技术性很强和非常复杂的问题，当事各方还需将所选择的有特殊知识和经验的仲裁员与国内法院的法官相比较：国内法院可能缺乏处理发生争端领域的技术问题的特殊知识或经验。此外，还需考虑仲裁程序的保密性，仲裁程序的相对非正规性，以及仲裁人在作出适当补救裁决时可能拥有更大的灵活性，所有这些都可能有利于维护和发展项目协议中所隐含的长期关系。
C.项目发起人之间以及特许公司与其贷款人、承包商和供应商之间的争端
42.各国国内法一般都承认在商业交易中，特别是国际商业交易中，当事方可自由选定作出约束力裁决的法院，以解决争端。在国际交易中，一般都选择仲裁，无论是否先经过调解或与调解相结合。在基础设施项目中，特许公司与贷款人、承包商和供应商之间的合同，一般都视作商业协议。因此，这些合同的当事方通常能自由选择他们所偏好的争端解决方法，其中大多数情况下包括仲裁。然而，贷款人虽然在多数情况下愿意采用仲裁方法来解决项目协议产生的争端（而且越来越多地用来解决各贷款人之间的争端），但却愿意采用司法程序来解决他们与特许公司之间因贷款协议而产生的争端。当仲裁受偏好时，当事方一般希望能够选定仲裁地点以及决定仲裁案件是否应由某一仲裁机构所主持。有意为私人融资基础设施项目创造一种适宜的法律环境的颁布国，需重新审查本国与此种商业合同相关的法律， 消除对当事方自由选择争议解决机制规定不明确的地方。
D.涉及基础设施客户或用户的争端
43.视项目类别的不同，特许公司可能向各种不同的人和实体提供商品或服务，例如，从特许公司购买水电然后转售给最终用户的国有公用事业公司；商业公司，如签约使用机场或港口的航空公司或航运公司；或者支付公路使用费的个人。对于解决这些法律关系所产生的争端，考虑因素和政策可能视谁是当事方、以什么条件提供服务和适用什么法律制度而异。
44.在有些国家，法律要求公共服务提供者建立特殊的、简化而高效的机制来处理其客户提出的权利要求。此种专门法规一般只限于某些工业部门，适用于客户购买货物或服务。关于建立这类解决争端的机制，有关法律要求可以普遍适用于特许公司的任何客户提出的权利要求，也可以只限于以非商业身份行事的个人。这类机制可以包括在项目公司内设立一个特殊的机构或部门，迅速接收和处理权利要求，例如，向客户提供标准的投诉书或免费电话号码，让其反馈问题。如果事情没有得到满意解决，客户有权投诉相关监管机构，在有些国家，相关管辖机关可能有权作出具有约束力的裁决。消费者可选择此种机制，且一般并不禁止受害人向法院起诉。
45.如果客户是公用事业公司（如配电公司）或商业企业（如直接向发电厂购买电力的大型工厂），可自由选择特许公司提供的服务和约定合同的条件，则当事方一般采用贸易合同中通常使用的方法，包括仲裁方法来解决争端。因此，可能不需要在有关私人融资基础设施项目的立法中处理解决这些争端的问题。但是，如果特许公司的客户是国有实体，它们议定争端解决方法的能力可能受到限制，须遵行关于解决政府实体所涉争端的行政法规则。对于有意允许使用包括仲裁在内的非司法手段解决特许公司与其国有客户之间争端的国家来说，重要的是消除可能的法律障碍，明确这些实体有议定争端解决办法的权利（见第7—9段）。
七、其他有关的法律领域
A.概述
1.颁布国有关法律的发展阶段、法律制度的稳定性和充足的私力救济途径，是私人融资基础设施项目全面法律框架必不可少的内容。通过审查和酌情修改与私人融资基础设施项目直接有关的领域的法律，颁布国将确保为私营经济对基础设施的投资创造有利环境作出重要贡献。贷款人和项目主办人将视一国法律的稳定及立法体系的完善为该国风险低的象征。这会对调动私人资本的费用产生积极影响并减少政府支持或担保（见第二章“项目风险和政府支持”，第30—60段）。
2.B节指出颁布国某些方面的法律虽然没有直接规定私人融资基础设施项目，但可能会对它们的实施产生影响（见第3—52段）。C节介绍了可能与在颁布国实施的私人融资基础设施项目有关的几项国际协定（见第53—57段）。
B.其他有关的法律领域
3.除了具体涉及私人融资基础设施项目的立法问题之外，一个有利的法律框架还需要在其他立法领域制定支持条款。促进和保护私人对经济活动投资的法规，将会鼓励私人对基础设施的投资。以下各段仅举出了其他法律领域中可能对执行基础设施项目有影响的某几个方面。在这些其他领域中存在完备的法律条文，可能有利于促成一些执行基础设施项目所必需的交易，有助于减少在颁布国投资的预期法律风险。
（一）投资的促进和保护
4.项目发起人和贷款人特别关心的一个问题是颁布国对投资提供多大程度的保护。在颁布国投资的外国投资者将需要获得保证，凡未按照颁布国现行规则和国际法规定经司法复审和给予适当补偿时，不得将财产收归国有或予以剥夺。项目发起人还关心他们能否把项目所需的合格人员派往某个国家而不会无故受到限制；能否进口必要的货物和设备；能否获得必要的外汇；以及能否把他们的利润或者偿还公司为实施基础设施项目所借贷款所需的款项转移到国外或汇回本国。除了政府可能提供的具体保证以外（见第二章“项目风险和政府支持”，第45—50段），制定促进和保护投资的法律对私人融资基础设施项目可能会起重要作用。对于已经制定了适当的投资保护法的国家来说，似可考虑把这种法律中所规定的保护明文扩大到对基础设施项目的私人投资。
5.越来越多的国家签订了旨在便利和保护缔约双方可投资流动的双边投资协议。投资保护协议通常载有以下条款：外国投资的允许进入和待遇；缔约方之间的资本转移（如向国外支付红利、把投资汇回本国）；能否用外汇把投资收益划拨或汇回本国；保护投资不被国家征收或收归国有；以及投资纠纷的解决。颁布国与起源国或项目主办人国家之间是否订有此种协议，对它们作出在颁布国投资的决定可能起重要的作用。视其规定的条件，此种协议可能减少政府针对个别基础设施项目提供保证或保障的必要性。多边条约也可以是投资保护规定的一个来源。
6.另外，在一些国家，旨在便利和保护投资流动的规则（其中还包括移民法、进口管制和外汇规则）系载于也许并非根据双边或多边条约而订立的立法之中。
（二）产权法
7.颁布国的产权法应反映出可以接受的国际标准，载明关于土地和建筑物所有权和使用权以及关于动产和无形财产的适当规定，并确保特许公司能够酌情购买、出售、转让和通过许可证方式准予使用此种财产。人们已经发现，保护产权的宪法条款是许多国家促进私人投资的重要因素。
8.如果特许公司拥有了建造设施的土地，务必通过适当的登记和公布程序明确无误地确立土地的所有权。特许公司和贷款人将需要得到明确的证据，证明土地的所有权不会发生争议。因此，如果颁布国的法律未提供证明土地所有权的适当手段，它们不会愿意对项目投入资金。
9.还必须提供有效的机制，用以依法执行授予特许公司的产权和占有权，防止第三方侵权。此外，还应把强制执行的范围扩大到特许公司为提供和保持有关服务而可能需要的地役权和通行权方面（如在私人地产上架设电线杆和铺设线缆以保证供电）（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第30—35段）。
（三）担保权益
10.正如前文所述（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第52—61段），私人融资基础设施项目的担保安排可能很复杂，由各种形式的担保组成，其中包括对特许公司的有形资产的固定担保（如抵押或固定费用）、特许公司的股票质押以及项目无形资产的转让（应收款）。虽然贷款协议通常要受缔约方选择的支配法律的限制，但是在大多数情况下，颁布国的法律将决定哪类担保可以针对在颁布国境内的资产强制执行，以及可以利用哪些补救措施。
11.担保种类的差别，或者按颁布国法律在可利用的补救措施方面的局限性，可能对于潜在贷款人是一种担忧。因此，重要的是要确保国内法为有担保债权人提供适当的法律保护，同时不妨碍当事方作出适当的担保安排。由于涉及物权担保法的法律制度之间差别很大，本指南不详细讨论必要立法的技术细节，以下各段仅仅一般性地概述进行有担保交易的现代法律制度的主要内容。
12.在某些法律制度中，包括知识产权在内的几乎所有种类的资产都可以设定实质上的物权担保，而在另一些制度中，物权担保只能以种类有限的资产如地产和建筑物来设定。在有些国家，可以对尚不存在的资产（未来的资产）设定物权担保。可以用一家公司的全部资产作担保，同时又允许该公司继续在日常业务中处理那些资产。有些法律制度规定物权担保是非占有的，这样就可以用资产作抵押而担保人不实际占有资产；在其他制度中，关于那些不受所有权登记制度约束的资产，可能只能通过实际占有或推定占有作担保。在某些制度下，实施物权担保无须法院参与，而在其他制度下，物权担保可能只能通过法律程序来实施。有些国家规定可强制执行补救措施，其中不仅包括出售资产，而且使得有担保贷款人能够通过占有资产，或是通过指定一个财产接管人经营资产：在其他国家，经法院决定的强制出售可能是主要强制执行手段。在某些制度下，若干类担保将排在优先债权人的前面，而在其他制度下，优先债权人则排在各类担保的前面。在某些国家，设定物权担保具有成本效率，应缴的费和税最少，而在其他国家，却浪费成本。在有些国家，提供担保的数量的价值可能是没有限制的，而在其他国家，与所欠债务相比，担保品的价值再高也不算过分。有些法律制度对有担保的贷款人规定了强制执行担保权益的义务，如采取步骤按公平市场价值出售资产的义务。
13.基本法律保护包括确保固定担保（如抵押）是一种可登记权益的条款，以及一旦此种担保在所有权登记处或其他公共登记处登记，则任何购买附有此种担保的财产的人接受这一财产时应受到此种担保的限制。这样做可能比较困难，因为许多国家根本没有所有权特别登记处。此外，担保应当是可以对第三方强制执行的，这可能要求担保是具有产权性质的，而不只是一种债务，而且应当使接受担保的人有权在依法执行的程序中出售作为抵押担保的资产。
14.另一个重要方面涉及给予当事各方某种灵活性来确定作为担保的资产。在确定可以作为担保的资产方面，有些法律制度给予当事方以广泛的自由。在有些法律制度下，可以用企业的全部资产作担保，这样就可以把企业作为运营中的企业出售，从而有可能挽救陷入财政困难的企业，同时可使有担保债权人挽回更多的损失。然而，其他一些法律制度只允许以某些单项资产作为担保，不承认包括债务人全部资产的担保。对于债务人以抵押的货物进行交易，也规定了一些限制。诸如此类限制和约束的存在，使得债务人难以甚至根本无法用一般所说的资产或者用普通商业过程中进行交易的资产作为担保。
15.鉴于私人融资基础设施项目的长期性，当事各方希望对当作担保的资产具体地或一般地加以确定。他们还希望此种担保包括现在的资产或未来的资产，以及在担保期内可能发生变化的资产。制定关于物权担保的现行规定，以便包括一些使当事各方能够商定适当担保安排的规定也许是可取的。
16.迄今为止，国际政府间机构尚未就制定国内担保法律拟定出全面统一的制度或模式。然而，各国政府似宜把各组织目前正在进行的工作考虑进去。[22]欧洲复兴开发银行为协助中东欧国家进行立法改革而编写的《有担保交易示范法》为制定现代物权担保法提供了示范。除了关于谁能设定和谁能接受担保权益的一般性规则，以及关于有担保债务和有质权财产的一般性规则之外，欧洲复兴开发银行的《有担保交易示范法》还涉及其他事项，如担保权益的设定、第三方的权益、担保的强制执行和登记程序。
（四）知识产权法
17.私人融资基础设施项目经常涉及使用受专利保护或受类似知识产权保护的新技术或先进技术。这些项目可能还涉及可构成提出者的专利信息，受到版权保护的拟定和提交独创的或新颖的解决办法。因此，私人投资者，不论是本国的还是外国的，在把新技术或先进技术引入颁布国或开发独创的解决办法时，都需要得到保证：他们的知识产权将得到保护，他们将能针对侵权行为行使这些权利，这就可能要求颁布刑法规定，以打击对知识产权的侵权行为。
18.遵守关于保护和登记知识产权的国际协定，即可提供保护知识产权的法律框架。根据1883年的《保护工业产权巴黎公约》[23]等文书加强对知识产权的保护是可取的。该公约适用于最广义的工业产权，包括发明、商标、工业产品设计、实用新型、商品名、地理标记和制止不公平竞争。公约规定，关于保护工业产权，每个缔约国必须授予国民待遇。它规定了专利、商标和工业产品设计的优先权，并确定了所有缔约国都必须遵守的关于专利、商标、工业产品设计、商品名、产地标记、不公平竞争和本国行政管理的几条共同规则。1970年的《专利合作条约》进一步提供了国际专利保护框架。有了这项条约，人们就有可能通过提出国际专利申请，同时在许多国家中谋求对一项发明的专利保护。在一些国家，还有旨在对新技术发展给予法律保护的立法作为国际标准的补充，如对计算机软件和计算机硬件设计中的知识产权给予保护的立法。
19.为工业产权提供国际保护的其他重要文书是1891年的《商标国际注册马德里协定》[24]、1989年的《与马德里协定有关的议定书》和1998年的《马德里协定和与马德里协定有关的议定书规定的共同条例》。《商标国际注册马德里协定》规定，商标（商标和服务业标志）在世界知识产权组织国际局进行国际注册。根据《商标国际注册马德里协定》的规定，进行了国际注册的商标在若干国家，将来可能在所有缔约国（原产国除外）有效。此外，1994年的《商标法条约》简化和统一了申请商标注册、注册以后改动和展期的程序。
20.在工业产品设计方面，1925年的《工业品外观设计国际注册海牙协定》[25]规定，工业产品设计的国际保存处为知识产权组织国际局。在申请人指定的每一个缔约国，国际保存处具有同样效力，如同申请人已符合国内法规定的提供保护所需的一切正式手续，那个国家的办事处已经完成了为此目的规定的一切行政行为。
21.迄今为止，关于知识产权最全面的多边协定是《关于知识产权所涉贸易问题的协定》，该协定是在世界贸易组织（世贸组织）中签订，1995年1月1日生效。所涉及的知识产权领域包括：版权及有关权利（即表演者、录音制作者和广播组织的权利）；商标，包括服务标记在内；地理标记，包括发源地名称在内；工业设计；专利，包括保护植物新品种在内；集成电路的布局设计；以及未公开的资料，包括商业秘密和试验数据在内。在所涉及的知识产权每个主要领域中，该协定都规定了各缔约方应提供的最低限度保护标准，首先要求遵守最新版本的《保护工业产权巴黎公约》的实质性义务等等。该公约的各项主要实质性义务通过提及而纳入协定，因此成为该协定规定的义务。对于现有的知识产权公约未指明或据认为规定得不充分的事项，该协定还增加了大量的义务。除此之外，该协定还规定了适用于强制执行知识产权的所有程序的某些一般性原则。另外，该协定还载有关于下列方面的规定：民事和行政程序及补救措施、临时措施、与边界措施有关的特别要求以及刑事程序。其中较为详细地规定了必须实行的程序和补救措施，以便知识产权拥有者可有效地实施知识产权。
（五）强制购置私有财产的规则和程序
22.在政府负责提供执行项目所需的土地时，该土地可以向土地拥有人购买，必要时也可以按有时称作“强制购置”或“征用土地”的程序在支付适当补偿的情况下强制性购置（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第27—29段）。许多国家都有关于强制购置私有财产的法规，私人融资基础设施项目所需的土地，可适用此种法规强制购置。
23.强制购置可通过司法或行政程序进行，或通过特别立法法令实行。在大多数情况下，分行政阶段和司法阶段，并且可能漫长而复杂。因此，政府可能要审查为了公共利益而强制购置的现行规定，以便对这些规定是否适合大型基础结构项目的需要作出评估，并确定此种规定是否有利于快速且具有成本效益的程序，同时对物主的权利给予充分的保护。在法律允许的情况下，使政府能够尽早取得产权，无不必要拖延，以避免项目成本的增加，这一点至关重要。
（六）政府合同规则和行政法
24.在属于民法传统或受民法传统影响的许多法律制度中，公共服务的提供受一些称作“行政法”的法律的管辖，这种法律管辖广泛的政府职能。这种制度按如下原则运作，即政府可以通过行政行为或行政合同行使其权力和职能。人们都知道的另一种方式是政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同。这两种合同之间的差别可能是很大的。
25.根据行政合同的概念，私人合同当事方享有的自由和自主权服从于公众利益。在某些法律制度下，政府有权为了公众利益修改行政合同的范围和条款，甚至终止行政合同，但这样做通常要赔偿私人缔约方所遭受的损失（见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第26、27和49段）。其他权利可能包括广泛的监督和检查权，以及对于不执行合同的私人经营者实行制裁的权利。为了保持平衡，常常规定可以对合同作出其他必要修改，以便恢复当事方之间原来的财务平衡，保持合同对私人缔约方的总值（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第126—130段）。在有些法律制度下，政府合同产生的纠纷要受专门受理行政事项的特别法庭专属管辖权的管辖，在有些国家，这种法庭独立于司法系统（见第六章“争端的解决”，第38—41段）。
26.对基础设施经营者和公用事业提供者实行特别法律制度的并不限于上文谈到的法律制度。虽然在受普通法传统影响的其他法律制度中，行政合同和私人合同之间没有这样明确的区别，但用不同的手段可以取得类似的结果。尽管在这种法律制度下，人们往往认为，使政府受普通私法约束能够最有效地维持法治，但是人们普遍承认，行政机关主权职能的行使不能受合同的束缚。在履行这些影响公众利益的政府职能时，它绝不能妨碍其履行未来的行政权力。根据在一些依普通法的管辖权中实行的主权行为原则，如果政府作为最高统治者为了公众利益颁布阻止执行合同的法律、规章或命令，那么，作为承包人的政府可以不执行合同。因此，法律可以允许公共当局干预既定合同权利。这种做法通常是有限的，变化不至于大到使得其他当事方无法公平适应。在这些情况下，私人当事方一般有权得到某种补偿或公平的调整。由于预料到有这种可能性，所以在某些国家，政府合同里包括一个标准“修改”条款，使得政府能够单方面改变条件，或者规定因某种干预性主权行为而作出修改。
27.在那些法律制度中，政府机构为了公众利益享受特权是合理的。然而，人们认可，政府的特权，尤其是单方面改变合同条款的权力，如果使用不当，可能对政府承包人的既定权利产生不利影响。为此，具有私人参与基础设施项目的既定传统的国家制定了一系列控制办法和补救措施，来保护政府承包人不受公共当局专横或不当行为的损害，如利用公平解决纠纷的机构和就政府不当行为给予充分赔偿的计划。如果没有这种性质的保护，潜在的投资者就可能认为规定公共当局享有特权的法律规则是一种无法正确估量的风险，因而可能打消他们在某些管辖区域内投资的积极性。为此，一些国家审查了其关于政府合同的法律，以便提供促进私人投资所需的那种保护，废除那些使人对基础设施项目所需的合同长期稳定性感到忧虑的规定。
（七）私人合同法
28.私人合同管辖法对于特许公司与分包商、供货商和其他私人当事方签订的合同起着重要作用。国内私人合同法应为缔约方的需要提供适当的解决办法，包括灵活拟定为基础设施的建设和经营所需的合同。除了适当的合同法的一些基本内容外，如承认当事方自主权的一般原则、对合同义务的司法强制执行及对违反合同行为的适当补救，颁布国法律还可为私人融资基础设施项目可能作出的合同安排提供方便，为这些项目创造有利的环境。考虑到特许公司签订的合同可能包括一些国际因素，拥有一套国际私法的适当规则很重要。
29.如果建设一个新的基础设施，特许公司可能需要进口大量物资和设备。颁布国的法律如载有特别适用于国际销售合同的规定，将有利于确保这些交易的法律确定性。遵守《联合国国际货物销售合同公约》（维也纳，1980年）[26]或涉及特定合同的其他国际文书，如国际统一私法学社（统法社）编写的统法社《国际金融租赁公约》（渥太华，1988年）[27]，可提供一个特别适合的法律框架。
（八）公司法
30.在大多数新基础设施的开发项目中，项目发起人将成立项目公司作为在颁布国的一个单独的法律实体（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第12—18段）。人们认识到，在不同的国家，项目公司可以采取各种形式，可能不一定是公司。由于大多数项目实体选择公司形式，颁布国有适当的公司法极其重要，这种公司法应列有关于成立手续、公司管理、股票发行及其出售和转让、会计和财务报表及对小股东的保护等重要事项的现代条款。此外，承认投资者可以成立单独的实体充当筹资和支付资金的专门工具，可能有利于项目融资交易的结账（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第59段）。
31.虽然可以采用各种公司形式，但一个共同特点是，特许公司的所有人（或股东）将要求把他们的赔偿责任限于其在公司资本中的股份的价值。如果打算由项目公司公开发行股票，那么有必要进行有限赔偿责任，因为未来的投资者通常只为了投资价值而购买股票，而不会密切参与项目公司的经营。因此，颁布国法律对股东赔偿责任的限制作出适当规定很重要。此外，对商业公司发行债券、公司债券或其他证券作出适当规定，将使特许公司能够在证券市场上获得投资者的资金，这样有利于为某些基础设施项目筹措资金。
32.法律应当确立项目公司的董事和管理人员的责任，包括刑事责任的基础。它还可规定保护因任何违反公司责任而受影响的第三方。现代公司法往往载有一些关于管理人员行为的具体规定，以免发生利益冲突。这类规定要求管理人员为了公司的最大利益诚信办事，不利用自己的地位损害公司，为自己或为任何其他人谋取经济利益。对于基础设施项目，限制公司管理人员的利益冲突的规定可能特别适用，因为特许公司可能希望在项目的某个阶段聘用它自己的股东完成它的工程或提供相关的服务（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第100和101段）。
33.对于股东会议和公司监管机构（如董事会或监事会）会议来说，法律对决策过程作出适当规定是很重要的。保护股东权利，尤其是保护小股东的利益不受控股者或大股东侵害，是现代公司法的重要内容。解决股东之间纠纷的机制也极为重要。必须承认，股东们有权通过他们之间的协议或者通过与特许公司的董事们签订的管理合同，介入与特许公司的管理有关的其他一些事项。
（九）税收法
34.除了颁布国普遍实行的或者专门对私人融资基础项目实行的可能性税收激励政策之外（见第二章“项目风险和政府支持”，第51—54段），颁布国的一般税收制度对私营公司的投资决定也起着重要作用。除了评估税收对项目成本和预计利润率的影响外，私人投资者还要考虑其他一些问题，如国内税收制度的总体透明度、税务当局行使的自由裁量权的限度、印发给纳税人的准则和指示的明确性以及计算应缴税款的标准的客观性。这件事情可能很复杂，在那些已将下列权力下放的国家尤为如此：确定税率、增加税收或实施税法。
35.私人融资基础设施项目一般在很大程度上是举债经营的，要求能够预估现金流量。为此，在整个项目期内可随时评估税收所涉及的一切潜在问题极为重要。不可预见的税收变化会减少这种现金流量，这对项目可能产生严重后果。在有些国家，为了保证项目的现金流量将不受意外增税的影响，允许政府同投资者签订此种保证协议。这类安排有时称作“税收稳定协议”。然而，政府可能受宪法或政治原因的限制，无法提供这种保证，在这种情况下，当事各方可以针对因税收变化使成本增加的问题而商定赔偿或修改合同办法（另见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第122—125段）。
36.大多数国家的税制属于三大类中的一类。一种方法是实行税收扣除的世界范围征税，即在任何地方所赚的一切收入都在母国上税，通过采用扣除外国税收制度避免双重征税；母国税收中扣除已在外国缴纳的税款。如果投资者的母国采用这种办法，那么投资者的纳税责任可能和在母国的纳税责任一样。另一种征税方法是，已在外国纳税的国外收入在投资者母国可以免税。还有一种方法是，根据领土征税方法，国外收入在母国全部免税。母国实行后两种税收制度的投资者可以从母国的免税期和较低的税率中获益，但是这种税款减免不会对位于避税地的投资者产生任何激励。
37.参与项目的各当事方对于潜在的纳税责任的关注点各有不同。投资者通常关心的是在颁布国赚取的利润的纳税问题，支付给承包商、供应商、投资人和贷款人的款项的纳税问题，以及特许公司结业清理时任何资金收益（或损失）的纳税待遇。投资人可能会发现，根据其本国的税制应予减税的付款（如用于支付借款利息的款项、调查费、投标费和外汇损失）在颁布国可能不予减税，反之亦然。由于只有国外所得税能享受外国税收扣除，投资人需要确保在颁布国缴纳的任何所得税都符合其母国税务当局的所得税定义。同样，在颁布国的项目公司就税收目的而言在母国可能被当作一种不同的实体。资产成为公共财产的项目，根据母国的法律，可能不得扣除折旧税。
38.涉及外国投资的私人融资基础设施项目的一个特别问题是，参加项目联营集团的外国公司有可能被双重征税，即在自己母国和在项目颁布国，其利润、专利权使用费和利息都要纳税。纳税的时间和缴纳预扣赋税的规定也可能产生问题。一些国家已通过签订双边协定来消除或至少减少双重征税的负面影响。如果颁布国和项目出资人母国之间签订此类协定，则通常有利于其税收缴纳。
39.最后，需要考虑的是所有税收加在一起的积累效应。例如，可能不只一个级别的税务局向项目征税；除了国民政府的征税以外，特许公司还可能面临省或市的征税。除了缴纳所得税以外，可能还要缴纳某些赋税，这些税往往在特许公司赚取任何收入之前就要缴纳。它们包括营业税、增值税、财产税、印花税和进口税。另外，有时也可以作出实行税款减免的特别规定。
（十）会计规则和方法
40.在若干国家内，法律规定公司必须实行国际公认的标准会计方法，并聘用职业会计师或会计审计师。其原因有，实行标准的会计方法是为达到评价企业的统一性而采取的一项措施。在选择特许公司时，使用标准的会计方法还有助于完成对投标者的财务状况进行估价的任务，以便确定它们是否达到订约当局规定的预选标准（见第三章“特许公司的选定”，第38—40段）。对公司的利润进行审计也绝对需要采用标准会计方法，这是监管机构实行税率结构和监测特许公司守法情况所需要的（见第四章“基础设施的建造和运营：立法框架和项目协议”，第39—46段）。
41.一些国家对基础设施运营者还实行了特别会计规则，以考虑到基础设施项目在收入上的特殊性。基础设施等建造项目，特别是道路和其他运输设施，其一般特征是投资期较短，耗资巨大，前期无收入流量，而后在较长时期内收入渐增，耗资降低，在正常情况下，运营成本稳定。因此，如果实行传统的会计规则，这类项目的特殊财务结构在项目公司的账本中就需要记载为持续的一段负数时期，然后是一段长期的净利润时期。这不仅可能在建造阶段对项目公司的信用评级等造成负面影响，而且还可能在项目的运营阶段造成税务过重，不成比例。为了避免这种扭曲现象，一些国家对基础设施项目承建公司实行了特别会计规则，这些公司考虑到私人融资基础设施项目的账目结果只可能在中期以后才能转为正数这一现实情况。这些特别规则一般允许基础设施开发公司按项目协议规定的财务时期表将逆差阶段累计的部分财务成本推迟到以后的财务年期。但是，特别会计规则一般不影响其他可能禁止在年终结账为负数的财务年进行分红的法律规定。
（十一）环境保护
42.环境保护涉及各种各样的问题，从处理废物和危险物质到因建设大型项目的用地而重新安置住户。人们普遍认识到，保护环境是可持续发展的极其重要的先决条件。环境保护法可能对基础设施项目在各级的实施工作产生直接影响，环境问题是产生纠纷的最常见根源。环境保护法可包括各种要求，如获得各环保当局的同意、证明并无未了结的环境赔偿责任、确保遵行环境标准、承诺对环境遭到的破坏进行补救以及发布有关的通知。这些法律往往规定开展业务活动要事先获得批准，对某些类别的基础设施来说（如废水处理、废物收集、燃煤发电部门、电力输送、公路和铁路），这种审批可能特别严格。
43.因此，似宜在立法中列入适当的措施，使环境法产生的义务透明化。应确保以下规定达到最大限度的确定性：关于环境当局可能进行的测验；关于申请人需要满足的文件要求和其他要求；关于颁发许可证所依据的条件；关于拒发和回收许可证的理由。特别重要的是保证申请人酌情采取快速上诉程序和司法补救措施的规定。在最后授予项目之前，尽量确定是否已达到发给这种必要的环境许可证的条件，也许更为可取。在有些国家，特定公共当局或社会团体可能有权诉诸法律程序，力求防止对环境的破坏，其中可包括有权要求收回被认为不符合适用环境标准的许可证。在其中有些国家，人们发现让民众代表参加促成颁发环境许可证的审理程序是有益的。法律还可确定处罚的范围，并具体说明哪些当事方要对破坏环境负责任。
44.遵守有关保护环境的条约也许有助于加强国际环境保护制度。在过去的几十年里，为确定共同的国际标准，已经拟定了许多国际文书，其中包括1992年联合国环境与发展会议通过的《21世纪议程》[28]和《关于环境与发展的里约宣言》[29]；《世界自然宪章》（大会第37/7号决议，附件）；1989年的《管制有害废物越界移动及其处置的巴塞尔公约》；1991年的《关于在越界情况下环境影响评估的公约》[30]；以及1992年的《保护和使用跨界水道和国际湖泊公约》[31]。
（十二）消费者保护法
45.一些国家采用消费者保护法特别规则。消费者保护法的结构和实质内容在各国之间有很大的差别。尽管如此，消费者保护法往往包括这样一些规定，如提出索赔和强制执行合同权利的有利时限；对通常不与消费者谈判的合同（有时称作“标准格式合同”）的条款进行解释的特别规则；扩大有利于消费者的保证；特别终止权；利用简化的解决纠纷诉讼手续（另见第六章“争端的解决”，第43—45段）；或者其他保护措施。
46.从特许公司的角度出发，重要的是考虑颁布国的消费者保护法是否会限制或妨碍特许公司强制行使如以下权利：收取服务费用、调整价格或者对违反合同基本条款或违反提供服务基本条件的客户中断服务。
（十三）破产法
47.经营基础设施或提供公共服务的公司发生破产会引起一系列问题，因此，一些国家制定了特别规则以应对这些情况，包括使订约当局能采取必要措施确保项目连续性的规则（见第五章“项目协议的期限、展期和终止”，第24和25段）。提供服务的连续性可以通过建立法律框架，挽救面临经济困难（如改组及其他类似程序）的企业的方式来实现。如果启动破产程序不可避免，那么有担保贷款人将特别关心有担保的债权的规定，尤其是关于有担保债权人在破产程序启动后是否仍可取消对抵押品的赎回权，在使用抵押品收益偿还债务时，有担保债权人是否有优先偿还权，以及对有担保债权人的求偿权如何划分等级。正如上文所指出的，特许公司很大一部分债务采取“优先”贷款的形式，贷款人要求债务的偿还先于特许公司附属债务（见“导言和关于私人融资基础设施项目的背景资料”，第58段）。贷款人能在多大程度上实施这些从属安排，取决于在破产程序中指导划分债权人等级的国家法律的规则和规定。在法律上承认当事方对确定不同类别贷款在合同中的主次地位享有自主权，可能有利于基础设施项目的融资。
48.法律应当对以下问题作出规定：债权人的等级划分问题；破产管理人和债权人之间的关系问题；破产债务人改组的法律机制；在特许公司破产时旨在确保公共事业连续性的特别规则；以及关于避免债务人在破产诉讼即将开始时进行交易的规定。
49.在大型基础设施项目中，项目公司破产可能涉及不止一个国家的债权人或者影响到存在于不止一个国家的资产。因此，颁布国应制定适当的规定便于进行司法合作，让外国破产管理人介入庭审和承认外国破产程序。希望颁布此类法律的国家建议使用的一个适当范本是《贸易法委员会跨国界破产示范法》。
（十四）反腐败措施
50.在管理政府合同中采取措施打击贪污腐败，改善颁布国的投资和业务环境。尤为重要的是，颁布国应采取有效的具体行动打击行贿及有关非法行为，特别是有效实施现行的禁止贿赂的法律。
51.制定法律，纳入有关确保廉正奉公守法的国际协定和标准，可能是在这方面迈出的一大步。联合国大会的两项决议中载有重要标准：1996年12月12日的第51/59号决议通过了《公职人员国际行为守则》；1996年12月16日的第51/191号决议通过了《联合国反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》。其他重要文书包括1997年在经济合作与发展组织主持下谈判拟定的《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》。
52.关于订约当局行使职能和监督公共合同的规则，应确保所需的透明度和公正性。如果尚无这种规则，应当制定和颁布适当的法律和条例，简明和一致性，以及取消那些拖延行政程序或使之十分烦琐的不必要程序，是在这方面要考虑的其他因素。
C.国际协定
53.除了颁布国的国内立法，私人融资基础设施项目还会受到颁布国签订的国际协定的影响。除了本指南通篇提及的其他国际协定之外，下面再简单讨论一下某些国 际协定涉及的问题。
（一）国际金融机构的成员地位
54.多边金融机构如世界银行、国际开发协会、国际金融公司、多边投资担保机构和各区域开发银行的成员地位可能在许多方面对私人融资基础设施项目产生直接影响。首先，颁布国在这些机构中的成员地位一般是颁布国的项目得到这些机构资助和担保的条件。其次，这些机构提供资金和担保书的规则一般载有与项目协议和特许公司通过谈判签订的贷款协议直接有关的各种条件（如保证不以公共资产作抵押的条款及为多边金融机构提供反担保）。最后，多边金融机构通常定有一些政策目标，并力求使它们支持的项目执行这些目标（例如，遵守国际公认的环境标准；项目在其初始特许期之后的长期可持续性；以及选择特许公司和拨付贷款时的透明度和公正性）。
（二）关于推动和促进贸易的一般协定
55.已经通过谈判签订了一些多边协定来促进全球自由贸易。这些协定中尤其值得注意的是在关税及贸易总协定（关贸总协定）和后来的世贸组织的主持下谈判签订的协定。这些协定可能包含一些促进贸易和推动货物贸易的一般规定（如最惠国条款、禁止使用数量限制和其他歧视性贸易壁垒）和关于促进互惠贸易的一般规定（如禁止倾销和限制使用补贴）。一些具体协定旨在消除妨碍外国人在缔约国提供服务的障碍或者在政府采购中加强透明度和消除对供应商的歧视。这些协定可能关系到私人融资基础设施项目的国家法律，因为国家法律有时规定限制外国公司参与基础设施项目，或者规定本国实体优先，或者规定供应品应在当地市场采购。
（三）关于特定产业的国际协定
56.作为《服务贸易总协定》一部分而进行的基础电信谈判中，世贸组织中代表着大部分世界电信服务市场的一些成员国，为便利电信服务贸易作出了特别承诺。应当指出，世贸组织的所有成员国（甚至那些尚未作出具体电信承诺的成员国）都要遵守关于服务业的《服务贸易总协定》的一般规则，包括关于最惠国待遇、透明度、管理、垄断和营业活动的具体要求。世贸组织的电信协定为整个《服务贸易总协定》补充了针对具体部门和国家的承诺。通常的承诺包括开放各部分市场，其中包括语音电话、数据传输和各种升级服务，以便于竞争和外国投资。因此，世贸组织目前或未来成员国的立法者应当确保本国的电信法符合《服务贸易总协定》及其作出的具体电信承诺。
57.在国际层面，另一项针对具体部门的重要协定是1994年12月17日在里斯本缔结并于1998年4月16日起生效的《能源宪章条约》，缔结这项条约是为了促进能源领域的长期合作。该条约规定了各种商业措施，如发展能源材料和产品的公开竞争市场，为能源技术的转口、获取和转让提供便利。此外，该条约还旨在避免市场不稳定；避免能源部门给经济活动造成障碍，促进资本市场的开放，鼓励资本流动，以便为材料和产品贸易融资。该条约还记载了促进和保护投资的条例：对投资者的公平条件；与投资有关的资金转移；补偿因战争、社会动乱或其他类似事件造成的损失；以及征用土地的补偿。
（伍巧芳 译）
[1] 下文简称《指南》。本译文部分参见联合国国际贸易法委员会网站,http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/procurem/pfip/guide/pfip-c.pdf。
[2] 本章B节为从立法角度考查《指南》以下各章所涉及事项的一般背景资料。如需更多资料，建议读者查阅其他国际组织的出版物，如联合国工业发展组织编写的《通过建设—运营—移交（BOT）项目发展基础设施的准则》（工发组织出版物，出售品编号：UNIDO.95.6.E）、世界银行出版的《1994年世界发展报告：促进发展的基础设施》（纽约，牛津大学出版社，1994年）和《1996年世界发展报告：从计划到市场》（纽约，牛津大学出版社，1996年），或国际金融公司出版的《私人基础设施的融资》（华盛顿特区，1996年）。
[3] 工发组织出版物，出售品编号：UNIDO.95.6.E。
[4] 贷款加速到期条款：借款人的信用等级、盈利水平、资产负债率、经营活动现金净流量不符合贷款人信用贷款条件，或者其生产经营和财务状况发生重大变化，对贷款安全造成重大不利影响，贷款人有权宣布贷款提前到期，停止发放尚未发放的贷款，并要求借款人提前偿还已发放的部分或全部贷款。
[5] 见“导言和私人融资基础设施项目的背景资料”，脚注1。
[6] 《工发组织建设—运营—移交准则》，第96页。
[7] 国际复兴开发银行《利用世界银行和国际开发协会贷款进行的采购》，华盛顿特区，1996年，第3.13（a）段。
[8] 《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》及其所附的颁布指南由联合国国际贸易法委员会1994年5月31日至6月17日在纽约举行的第二十七届会议上通过。
[9] 例如，编写和提交预选申请书的指示；投标人为证明其资格而必须提交的任何书面证据或其他信息；以及提交申请书的方式、地点和截止日期（见《贸易法委员会采购示范法》第7条第3款）。
[10] 例如，编写和提交投标书的指示，包括提交投标书的方式、地点和截止日期，以及投标书的有效期和任何有关投标担保的要求；投标人可据以谋求澄清征求投标书通告的手段和订约当局在这一阶段是否打算召开投标人会议的声明；开启投标书的地点、日期和时间及开启和审查投标书所遵循的程序；以及评价投标书的方式（见《贸易法委员会采购示范法》第27和38条）。
[11] 《贸易法委员会采购示范法》第32条规定了某些重要的保障条款，其中尤其要求在最先出现的下述任何一种情况后，订约当局不得对投标担保金提出要求，而应迅速归还投标担保文件或促成其归还：（a）投标担保期满；（b）项目协议生效和提供了履行合同的担保（如果征求投标书通告要求这样的担保）；（c）挑选程序终止而项目协议未生效；或（d）在提交投标书期限之前撤回投标书，除非征求投标书通告明文规定不允许撤回。
[12] 关于综合工厂建筑合同中采用的方法和可能的解决办法的讨论，见《贸易法委员会关于起草建造工厂国际合同的法律指南》（联合国出版物，出售品编号：C.87.V.10）第二十三章“变动条款”。
[13] 《合同保证书统一规则》的案文转载于A/CN.9/459/Add.1号文件。
[14] 关于综合工厂建筑合同中采用的补救方法的讨论，见《贸易法委员会关于起草建造工厂国际合同的法律指南》第十八章“迟延、缺陷和其他不履约”。
[15] 世界知识产权组织的《发展中国家许可证指南》（知识产权组织出版物第620（E）号，1977年）中对工业产权许可证和提供专门知识的合同谈判和起草问题作了详细的论述。谈判和起草这类合同时应考虑的主要问题载于技术开发和转让系列第12号《技术转让协议的评价准则》（ID/233,1979年）及《关于起草机械工业专门知识国际转让合同的使用指南》（联合国出版物，出售品编号：E.70.II.E.15）。另一本有关的出版物是《发展中国家引进技术手册》（联合国出版物，出售品编号：E.78.II.D.15）。关于对建造工业工程合同情况下的技术转让进行的讨论，见贸易法委员会《关于起草建造工厂国际合同法律指南》（联合国出版物，出售品编号：E.87.V.10）第六章“技术转让”。
[16] 欧洲经济委员会拟定了一份《关于起草维护、修理和运营工业和其他设施的国际服务合同指南》（ECE/TRADE/154），该指南经适当更改后可有助于当事各方另行起草一份或若干份关于在设施移交给订约当局后对设施进行维护和修理的合同。
[17] 关于《贸易法委员会调解规则》的正式文本，见《第二十五届大会正式记录第17号补编》（A/35/17），第106段（《联合国国际贸易法委员会年鉴》第十一卷（联合国出版物，出售品编号：E.81.V.8）,1980年，第一部分第二章A节）。此外，还以小册子的形式出版了《贸易法委员会调解规则》（联合国出版物，出售品编号：E.81.V.6）。该调解规则附有一条示范调解条款，规定：“如果发生由于本合同所引起或与本合同有关的争端，而双方当事人愿意通过调解寻求争端的友好解决，调解应按照现行有效的《贸易法委员会调解规则》进行。”大会1980年12月4日第35/52号决议建议使用《贸易法委员会调解规则》。
[18] 参见联合国《条约汇编》第330卷第4739号，转引自《有关国际贸易法的公约和其他文书登记簿》第二卷（联合国出版物，出售品编号：E.73.V.3）。
[19] 参见联合国《条约汇编》第575卷第8359号。
[20] 《贸易法委员会仲裁规则》的正式文本转载于《第三十一届大会正式记录第17号补编》（A/31/17）第五章C节（《联合国国际贸易法委员会年鉴》第七卷（联合国出版物，出售品编号：E.77.V.1）第一部分第二章A节，1976年）。还以小册子的形式出版了《贸易法委员会仲裁规则》（联合国出版物，出售品编号：E.77.V.6）。该仲裁规则附有一条示范仲裁条款，规定：“凡由于本合同引起的或与本合同有关的，或由于本合同的违约、终止或无效而引起的或与本合同的违约、终止或无效有关的任何争议、争端或索赔，均应按照现行有效的《贸易法委员会仲裁规则》进行仲裁解决。”大会1976年12月15日第31/98号决议建议使用《贸易法委员会仲裁规则》。
[21] 关于《联合国国际贸易法委员会第十八届会议工作报告》，见《第四十届大会正式记录第17号补编》（A/40/17）第332段和附件一。大会1985年12月11日第40/72号决议建议所有国家，鉴于统一仲裁程序法的可取性和国际商业仲裁实际执行的具体需要，对《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》给予适当的考虑。
[22] 贸易法委员会目前正在草拟《国际贸易应收款转让公约》。该公约草案的目的是提供确定性和透明度，帮助更新有关应收款转让的法律并推动以更优惠的费率提供资本和信贷。该公约草案中所载的规则特别通过这样一种方式来推动实现这些目标，即承认应收款转让的效力并对使用应收款转让予以支持，对未来索赔要求和成批转让来说尤其如此，因为它们已成为国际资本市场上新的主要信贷来源。该公约草案预计将于2001年最终审定。另一项国际举措系目前正在由国际统一私法学社（统法社）和其他组织草拟的《机动设备国际权益公约》草案。统法社的该项公约草案的基本目的是阐述机动设备中新的国际权益的组成和影响，定义所及不仅包括典型的担保权益，而且也将在功能方面越来越被公认为与担保权益有“异曲同工”的对策权益，即租货协定中出租人的权益包括在内。统法社公约草案及其议定书草案初稿（其中包括航空器设备专门事项议定书草案训稿、铁路车辆专门事项议定书草案初稿和空间财产专门事项议定书草案初稿）范围所及包括若干类高价值机动设备，这些设备按性质有可能在其日常活动中定期穿过或跨越国境，并有独一无二的特性。
[23] 1900年12月14日修订于布鲁塞尔、1911年6月2日修订于华盛顿、1925年11月6日修订于海牙、1934年6月2日修订于伦敦、1958年10月31日修订于里斯本和1967年7月14日修订于斯德哥尔摩，并于1979年10月2日修正。
[24] 1900年12月14日修订于布鲁塞尔、1911年6月2日修订于哥伦比亚特区华盛顿、1925年11月6日修订于海牙、1934年6月2日修订于伦敦、1957年6月15日修订于尼斯和1967年7月14日修订于斯德哥尔摩。
[25] 还有1961年的《摩纳哥增订法》、1979年9月28日修正的1967年《斯德哥尔摩补充法》和1998年的《工业品外观设计国际注册海牙协定》规定的条例。
[26] 《联合国国际货物销售合同公约会议正式汇录》（联合国出版物，出售品编号：E.82.V.5）第一部分，1980年3月10日至4月11日，维也纳。
[27] 《通过统法社关于国际保理公约草案和国际金融租赁公约草案外交会议的文件和会议记录》第一卷，1988年5月9日至28日，渥太华。
[28] 《联合国环境与发展会议的报告》（联合国出版物，出售品编号：E.93.1.8和更正）第一卷《环发会议通过的决议》第1号决议附件二，1992年6月3日至14日，里约热内卢。
[29] 同上，附件一。
[30] 《联合国条约汇编》第1989卷第I—34028号（尚未出版）。
[31] 同上，第1936卷第I—33207号（尚未出版）。