宪法教义学
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一、概念的源流

法律问题自身的独特性要求特别的“答案”,而此“答案”只有通过特定的研究立场与方法才能获得。此特定的研究立场与方法便是传统法学,即法教义学的立场与方法。而要准确了解法教义学的独特性,则需要首先对此概念的形成史作一番简要的回溯。

在正式论述之前,有必要说明一下“法教义学”一词的来源。这个词是从德文Rechtsdogmatik翻译而来的,英文中对应的词汇是legal dogmatics或legal doctrine。对这个德文词汇,中文法学界至少存在六种译法,分别是法释义学、法律释义学、法律信条论、法教义学、法律教义学、教义学法学等。我国台湾学界长久以来通行的译法是“法(律)释义学”,但此种译法受到许多批评,因“释义学”无法凸显“dogmatik”一词所具有的信仰意味,已有学者作过专文分析[1],故本文不采。另外的几种译法事实上均可成立,含义差别不大,但由于德文中另有juristiche Dogmatik更宜译为“法律教义学”或“法律信条论”[2],所以将Rechtsdogmatik译为“法教义学”或“法信条论”均为适当。但若注意到神学界普遍存在“神学教义学”、“宗教教义”等称法,同时考虑到“学”与“论”之间的微妙差别,进一步思及Rechtsdogmatik并非一种特定的、不变的理论,而是有着多种具体存在样态的宽泛立场,故本书采用“法教义学”的译法。

(一)哲学与神学中的Dogmatik

德文Dogmatik是由Dogma一词派生出来的,后者又最终源自古希腊文δογμá。δογμá的字面意思是“看起来所是的东西”、确定的东西,如信念、定见、教条、信条等,后来延伸意指具有约束力的规则,如“公共法令”或“条令”、判决等。[3]于是,大致可以说,在古希腊,δογμá具有双重意义:首先,作为哲学的原理而要求拥有真理;其二,作为政治的法令而产生有权威性的规定。[4]这种双重性的语义框架一直延续至今。拉丁文dogma基本上原样继受了这个词及其含义[5],当然,在罗马法中,dogma主要在前述第二重意义上被用来描述元老院的决议或命令[6]

Dogma最早出现在哲学文献中,成就了所谓的Dogmatism(独断论,或者译为教条主义)。在古代希腊罗马,一切非怀疑论者都被怀疑论者谴责为Dogmatism,意指这些哲学预设了某些其主张者确信为真实无疑的命题。[7]这些命题拥有最高的不容置疑的权威,各个哲学流派正是藉由这些确信为真的命题来自我界定和构成的。由是,“那些确信地认为自己发现了真理的人,……可以被恰当地称为dogmatists”[8]。延及近代,德国伟大的哲学家康德曾在其恢宏巨著《纯粹理性批判》中,将Dogmatik解释为:“未经预先批判其自身能力之纯粹理性的教义性的方式”(das dogmatische Verfahren der reinen Vernunft, ohne vorangehender Kritik ihres eigenen Vermögens)[9]。而der Dogmatiker就是从未经检验即接受为真实的前提出发,“根据既有给定”(ex datis)进行思考的人。[10]

Dogma在基督教繁荣的时代获得了巨大的生命力,其根本原因正在于Dogma与神学之间在精神上的内在契合性。在基督教成为神圣罗马帝国的合法宗教之后的历史中,神学的逐渐繁荣衍生出了大量的教义或称信条[11],而这些教义或信条又进一步型塑着基督教的信仰和教会。信条是基督教与异教或者异端之间分野的界碑,是信仰的准绳,也是基督徒之间在属灵上获得统一身份的核心标记。最初的信条大都是基督徒个人和团体对基督及其“道”所生发的表示接受的直接的信认。后来,教会为了排除异端、处理争辩、统一信仰,便产生了将信条以文件的形式固定下来的努力,《使徒信经》《尼西亚信经》等均是这一努力的成果。[12]于是,Dogma逐渐具有了如下意义:“教会通过团体或者教会会议的行动作出决定或裁决,在此基础上所阐明或公布的教义命题。”[13]在基督教的历史上,一个Dogma就是由经文或教会所宣布的宗教学说,它要求被普遍接受而不要求理性恰当性的证明[14],它“至少要有三个独特的标志:在启示中有基础;由教会提出,以表达信仰团体对一个特定问题的想法;有一种概念的与命题的形式,往往用哲学术语来表达”。[15]而信经便是最权威的dogma的集成。对于信徒来说,Dogma正是通过权威的宣言和信仰的接受获得无可争辩、不可怀疑的地位与效力的。在中世纪,基督教的教义和信条甚至成为裁决人们违法犯罪与否的法律依据。[16]而许多早期神学著述家从事的主要工作,便是梳理经文、解释文义,然后按照逻辑将教义予以体系化。[17]

在评论著名神学家欧克塞尔的威廉在1220年完成的《论题大全》时,美国当代神学史专家斯蒂芬·布朗曾说道:

对于威廉来说,神学起始于确定的原则或前提,由此出发将其中所隐含的知识显现或演绎出来。这些神学中的基本前提就是基督教信仰中的教义,它们既是神学思索的起点,同时也为神学研究确立了界限,就是说,神学不应偏离这些信仰的教义,也不应该迷恋与基督教基本信念无关的问题。[18]

从这段引文中,可以较为直观地体会到dogma对于基督教信仰以及神学的重要性。dogma是神学的起点,也是神学的界限,脱出教义框架的神学就不再具有神学的身份了。可以说,dogma成了神学的心脏,神学正是通过解释把dogma的精神血液传达到“周身各处”(丰富的生活实践)。这种连接信条与信仰生活的神学就是“教义神学”(dogmatic theology, theologia dogmatica)。它有别于圣经神学、伦理神学和历史神学,正是一种围绕信经的dogma从事阐释性论述的神学类型,其目的在于避免教会的教导遭受严重的歪曲。[19]从实质上讲,教义神学具有启示神学的性质,它以认信上帝启示的“我信”为前提,与自然神学以“我知”为前提不同。后来,从施莱尔马赫开始,教义学的教会性受到削弱,个体化和科学化得到强调,但其基本的前提,即“我信”并没有变化。[20]

由此,我们可以发现,在基督教神学中,教义学具有如下三项特征:(1)其拥有一些未经批判即被确信认为真的“dogma”;(2)以这些dogma作为研究的基础和界限;(3)较为重视通过解释dogma的方式应对实践问题。据学者考证,虽然能够被称之为教义学的东西很久以来就存在了,但从语源上讲,“theologia dogmatica”这个词组最早出现在17世纪,而作为Dogmatik以名词化的形式被接受入德语,则发生在18世纪。[21]

(二)法学与教义学的亲缘简史

虽然,我们并不清楚Rechtsdogmatik这个术语诞生的确切时间,谁第一次创造、界定并正式使用它,但可以肯定的是,其运用在19世纪已经非常普遍。前文述及,德文Dogmatik这一术语产生于18世纪,那么可以相信Rechtsdogmatik作为一个术语的形成时间大致在18世纪或者19世纪早期。如果不是死抠字眼,而是从功能的类似看,拉丁文scientia iuris,以及英文doctrine of law和legal dogmatics都可以视为Dogmatik在不同法文化语境中的呈现。[22]如果这样理解的话,那么“法教义学”这一立场的诞生可能就要早得多了。

在沉睡在古罗马的废墟中五个多世纪之后,《查士丁尼国法大全》重现人间。这一事件对于当时欧洲的意义是如此的重大,以至于现代人可能会对欧洲人强烈的反应——他们把这部法律原典奉为圭臬——感到惊讶。关于缘何如此,让我们原样引述德国法学家弗朗茨·维亚克尔(Wieacker)的研究成果,不可能比下面的这段文字讲的更为明白了:

中世纪借着——不受独立批判之——权威语句作逻辑推论而得之结论可以有拘束力的想法,简直是无法理解。中世纪把古代的前文明认定是自己生命中标准、永恒的形象。因此,就其效力而言,古代原典是无可置疑的,将之适用于自己的生活是一项永恒的任务,它要求认识的理性不断作最高的努力。……他们(指古代原典)不只是真理、事物真相在历史上的见证者,甚至根本被当作真理、事物真相本身。跟从帝国救赎史的根源,优帝民法典之于所有的法律思想也享有同样的权威,因此当人们说道,优帝法典对中世纪的法律意识而言具有启示性的权力,这可不是文字游戏。中世纪精神并不是以一种自由决定的行动来采纳它,毋宁视其为一种——之于固有实存,始终有效之——法秩序的神圣原典。[23]

正是在《查士丁尼国法大全》神圣光芒的照耀下,近代意义上的法学在11、12世纪左右的意大利波伦亚大学诞生了。以伊纳留斯(Irnerius)为代表的注释法学派像对待《圣经》一般解读国法大全,他们采用以国法大全条文为中心、周围辅以块状注释的形式,极大地丰富和细化了国法大全的内容。[24]而建立在对律条之神圣性、权威性的确信的基础之上的注释,也成为后来最为正统的法学研究形式。因此完全可以说:“法教义学”是和“法学”一起诞生的,因为法学在其诞生之初便确乎是教义性的。但是,此时的注释法学派所倾注热情的并非其当时的法律,而是一种已经死亡的法律(罗马法)。但也正是罗马法的精致与理性,让人们看到法律以及法学中可能有的科学性。

其后,在15、16世纪,随着新兴民族国家的崛起,法的事业再次步入了相对主义的时代——多元化的民族国家的法开始勃兴。特定国家的法学家开始致力于为各自王国的传统、习惯和法律进行辩护,正如英国著名哲学家以赛亚·柏林所论述的:

法学家开始辩称,罗马法对他们来说什么都不是,尽管它自己宣传拥有普遍的权威:他们并非罗马人,而是法兰克人、凯尔特人、诺斯曼人;他们有属于自己的法兰克、巴达维亚、斯堪的纳维亚的传统;……他们继承了并且希望识别出属于他们自己的法兰克人的、勃艮第人的或赫尔维西亚人的法律;在这里没有罗马法所说的内容,它不适用于他们。……为什么要让法兰克人、条顿人、维京海盗的子孙们接受一部外国法典的支配,把它当作唯一、普遍的呢?不同的民族、不同的根源、不同的法律、不同的人民、不同的社会、不同的理念。每一个民族都有他们自己的生活方式——让其中一个去支配另外一个,又有什么益处呢?……于是,这一符咒——只有一个世界,一部放之四海皆准的法律,以及无论在何时何地,所有人都拥有的一种普遍的目标——就被打破了。[25]

相应地,法律科学也从注释法学派、评论法学派,经历了人文主义法学派、自然法学派、历史法学派、法律实证主义的曲折道路,其研究对象也从死的罗马法、抽象的永恒的自然法,渐次转换为作为一个民族之历史精神的外在呈现的法。及至19世纪,欧陆各国通过法典化的方式,将既存的各种法律渊源整合为统一的全国性的法律体系,实现了罗马法的本国化。由此,法教义学的研究对象最终由作为人类社会普遍之法秩序的罗马法转向了某一特定国家的现行之实在法秩序。

其后,在德国,受当时所流行的科学主义观念的影响,法教义学走向了概念法学的繁荣,也步入了理论的困境:对于概念逻辑的过度信任,对于概念体系的深度迷恋,最终导致了对于具体案件之实质正义的相对漠视。如果选用一句话来代表概念法学的立场的话,恐怕没有比德国著名法学家耶林对概念法学的这句反思性评论更为适切的了:“概念是具有繁殖能力的,它们相互结合,衍生出新的概念”(die begriffe sind produktiv, sie paaren sich und zeugen neue)。[26]而这种概念“繁殖”借以展开的基本工具便是逻辑方法。

对于逻辑方法的高度信赖是那个时代的主导风潮,这一点可以在该时代许多著名法学家的著述中获得丰富的例证。比如,德国国法学巨擘、被誉为“帝国法学之父”的拉班德(Paul Laband, 1838—1918)就曾认为法教义学的本质在于“构建法制度”,其主要甚至唯一的方法乃是逻辑的方法。他说:

教义学(Dogmatic)纵然不是法学的唯一面向,但它正是法学本身。关于特定实定法的教义学,其学问上的课题是把法制度的结构、各个法原则还原成一般的概念,另一方面则是要导出“从这些概念所产生出来的各种结论”。这个学问的课题是除了探讨现实妥当的实定法原则,亦即完全认识、熟知应该被加工的素材之外,它是纯粹逻辑的思考活动。为了解决这个课题,并不存在逻辑以外的方法。……历史的、政治的以及哲学的所有探讨——不论其自身多有价值——,与“与具体的法素材有关的教义学”是无缘的……[27]

从这一段论述起码可以分析出,拉班德眼中的法教义学具有如下特征:第一,法教义学乃是本义上的法学,其对象是“具体的法素材”,即特定实在法;第二,法教义学的课题是完全认识、熟知现行实在法,并在此基础上建构法律概念,进而运用法律概念进行法律推理;第三,从方法上看,除逻辑以外,法教义学没有其他方法,它只与“具体的法素材有关”,所以不是宏观地抽象进行研究。

拉班德对于逻辑方法的“迷恋”再次确证了拉伦兹对概念法学的下述总结的准确性:“可以用——得径为涵摄的——概念来掌握全部的法律现象,想象有一种多少具有封闭性,并且能以逻辑思考的方式来答复新的法律问题之概念体系;认为在法学领域中,学术性的思考方式应与价值中立的客体认识之方式无异。”[28]

在对概念法学之科学性妄想作系统性反思的基础上,当代德国法学界对于法教义学的理解出现了分歧。此种分歧局面,便是连阿列克西(R.Alexy)也坦然承认:就法教义学而言,缺乏一个统一的大家普遍认可的学说。[29]但总体而言,大致可以说存在两大阵营。[30]其一是仍然坚持寻求具有权威性的“法律信条”,这些信条或者从法规范秩序内部产生,或者借助法秩序外部的规范秩序获得,亦有主张从通过商谈获致的法学共识中导出者。另一阵营则多数认为概念法学的失败即是法教义学的失败,主张放弃法教义学的教义性,将其与Rechtslehre、Jurisprudenz、Rechtswissenschaft等概念等同视之。

愚意以为,法学具有教义性乃其本性使然,它处理的是人类的精神与价值问题,故而永不可能具有如自然科学般完全的科学性。抛弃“教义”的做法看似使得批判更为彻底,但却无法为法规范的权威性找到更具正当性的源泉,因而无益于法规范权威性的确立,甚至有可能导致对法学研究之客观性的根本否定,最终使得法学讨论陷入主观随意的乱局。比较起来,上述第一阵营的立场似乎更为可取。

在隶属于前一阵营的学者中,就法教义学的概念,在具体表述之上,亦有些微分别。较为权威的意见,如拉德布鲁赫,认为:法教义学应被理解为狭义或者本义的法学。[31]拉伦兹在《法学方法论》中明确给出的定义则相对更加明确:法学,即法教义学,是指“以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问”[32]。在这个定义中,我们明显地能够看到前述中世纪著名神学家欧克塞尔的威廉对于神学的理解的影子。已故瑞典著名法哲学家、前国际法哲学与社会哲学协会主席亚历山大·佩策尼克(A. Peczenik)则直接叙明:法教义学乃系教义性的科学(dogmatische wissenschaft),主要的任务在于使实在法体系化(systematisierung)并解释之。[33]仔细审究便会发现,这三种具有代表性的定义在本质上是相同的,其意义实际上差别并不大。

本书综合各家,并基于前文的语源考察,将法教义学(Rechtsdogmatik)作如下定义,俾利后文讨论的继续展开:法教义学乃是将现行实在法秩序作为其坚定信奉而不加怀疑的前提,并以此为出发点开展解释、建构与体系化工作的一门规范科学。

此种意义上的法教义学,可以在不同层次上被使用:既可以用于一国法秩序的整体;也可以用于特定部门法秩序,如“民法教义学”;可以用于特定部门法内部某个部分,如“基本权利教义学”;甚至可以用于某部法典里面的某个具体条款,如“第2条第1款的教义学”[34]。总之,只要是围绕特定实定法文本或具体条款展开解释、建构和体系化工作者,便具有法教义学的性质。

[1] 陈妙芬:《Rechtsdogmatik——法律释义学,还是法律信条论?》,载《月旦法学杂志》(第58期),台湾元照出版公司2000年版。

[2] 舒国滢教授已然准确地注意到了这一区分,请参见〔德〕阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第310页。

[3] 罗念生、水建馥编:《古希腊语汉语词典》,商务印书馆2004年版,第214页;〔英〕尼古拉斯·布宁、余纪元编著:《西方哲学英汉对照词典》,人民出版社2001年版,第272页。

[4] 〔德〕艾伯林:《神学研究》,李秋零译,中国人民大学出版社2003年版,第164页。

[5] 谢大任主编:《拉丁语汉语词典》,商务印书馆1988年版,第177页。

[6] 薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第431页,dogma条。

[7] 〔英〕尼古拉斯·布宁、余纪元 编著:《西方哲学英汉对照词典》,人民出版社2001年版,第273页。在现代,dogmatism是指非批判地、偏爱的甚至可能非理性地坚持某种意见。

[8] Sextus Empiricus, Outline of Pyrrhonism,1.1.转引自〔英〕尼古拉斯·布宁、余纪元编著:《西方哲学英汉对照词典》,人民出版社2001年版,第273页。

[9] Kant, Kritik der reinen Vernunft, Ausgabe B, XXXV.中文版参考〔德〕康德:《纯粹理性批判》,蓝公武译,商务印书馆1960年版,第23页。

[10] 〔德〕考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第15页。引文已根据德文原文进行校正,见Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997,S.11,12.

[11] 在本书中,“教义”和“信条”通用,不做区分,在使用时根据具体语境加以选择。

[12] 〔美〕奥尔森:《基督教神学思想史》,吴瑞诚、徐成德译,北京大学出版社2003年版,第八、十章。

[13] 〔英〕托伦斯:《神学的科学》,阮炜译,中国人民大学出版社2003年版,第418页。

[14] 〔英〕尼古拉斯·布宁、余纪元编著:《西方哲学英汉对照词典》,人民出版社2001年版,第273页。

[15] 〔英〕约翰·麦奎利:《基督教神学原理》,何光沪译,上海三联书店2007年版,第174页。

[16] 薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第224页,christianity条。

[17] 〔美〕斯蒂芬·布朗:《后期中世纪哲学的知识氛围》,载〔英〕约翰·马仁邦 主编;《中世纪哲学》,孙毅等译,中国人民大学出版社2009年版,第215页。

[18] 同上。引文中着重号为笔者所加。

[19] 刘小枫:《〈教会教义学〉中译本前言》,载〔瑞士〕K.巴特:《教会教义学》,何亚将、朱雁冰译,生活·读书·新知三联书店(香港)有限公司1996年版。

[20] 同上。

[21] 〔德〕艾伯林:《神学研究》,李秋零译,中国人民大学出版社2003年版,第162页。

[22] 比如A.Peczenik便这样认为,他将这几个词等同视之。参见Aleksander Peczenik, A Theory of Legal Doctrine, Ratio Juris. Vol.14 No.1,March 2001,p.75.

[23] 〔德〕弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第35—36页。

[24] 〔美〕约翰·H.威格摩尔:《世界法系概览》,何勤华等译,上海人民出版社2004年版,第846页。

[25] 〔英〕以赛亚·柏林:《扭曲的人性之材》,岳秀坤译,凤凰出版传媒集团、译林出版社2009年版,第36页。

[26] Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschieden Stufen seiner Entwicklung: 2 Auf.Leipzig: Erster Teil, 1866,S.40.

[27] 转引自张正修:《比较宪法与政治》(第1册),台湾新学林出版股份有限公司2008年版,第368页。虽然著者并未给注释表明引文出处,但这段话可能出自Paul Laband, Das Staatrecht des Deutschen Reiches, BD. 1,S.Ⅸ(Vorwort zur 2. Auf.1).张翔教授提供了一份稍有不同的翻译:“在一个特定的实证法体系下的教义学的任务在于:在法律制度的架构内,将各个法律条款追溯到一般概念,另一方面又从这些概念推导出给定的结论。对实证法条款的考察——对被分析材料的全面认知和掌握——这是一种纯粹的逻辑思维活动。为完成这一任务,舍逻辑之外别无他法。……所有历史的、政治的和哲学的因素,对于以具体法律素材为基础的教义学而言都是没有意义的。这些因素经常只是被用来掩盖其无力进行建构性工作。”参见张翔:《宪法教义学初阶》,载《中外法学》2013年第5期。

[28] 〔德〕拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第103页。

[29] Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation, trans. by Ruth Adler and Neil MacCormick, Clarendon Press, 1989,p.250. 可参考该书中文版:〔德〕阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第310页。

[30] 程明修:《行政法教义学》,载程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,台湾新学林出版社2005年版,第9页。

[31] Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, K.F.Koehler Verlag Stuttgart, 1963,S.209;Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation,trans. by Ruth Adler and Neil MacCormick, Clarendon Press, 1989,pp.250—251.

[32] 〔德〕拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,引论部分。

[33] Aleksander Peczenik, A Theory of Legal Doctrine, Ratio Juris, Vol.14 No.1,March 2001,pp.75—76.

[34] 张翔:《宪法教义学初阶》,载《中外法学》2013年第5期。