罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础^[1]

知识产权法是近代商品经济和科学技术发展的产物，是罗马法以来财产权领域法律革命与制度变迁的结果。古罗马的财产法体系的构建，是以“物”为基础的，其对象主要是有体的物质对象，也包括无体的制度产物。在罗马法时期，尚未产生保护精神产物的财产权制度即近代意义上的知识产权法，但是其所留下的私法原理和规则，尤其是“无体物”理论，为我们诠释知识财产法律化提供了重要的思想资料。

罗马法学家盖尤士认为，无体物（incorporales），系“法律上拟制之关系”（quae consistunt in jure），是指没有实体，而仅由法律所拟制的物（即权利），如地役权、用益权等。^[2]罗马法创制的“无体物”理论有以下主要内容：第一，权利系抽象物，概为人们主观所拟制的某种利益，因此被视为区别于有体物之无体物。第二，法律上的无体物，以能金钱评价为条件。家长权、夫权、自由权等没有财产内容，所以不能视为无体物。第三，所有权虽然系主观抽象而成的制度产品，但罗马人认为该项权利与物同在，并且是最完整之物权，应区别于其他一般财产权利。

“无体物”理论本意是将特殊之权利视为权利标的意义之物件，这是一种开放的财产观，它使人们对客体物理解，不拘泥于直接控制之物、有体存在之物。罗马法学家的理论贡献，不仅在于他们建立了简单商品经济条件下的财产权体系，更在于这种理论为近代知识产权制度的构建，“提供了一些关键的概念性工具。”^[3]

一、“无体物”的非物质性与知识财产的性质

作为权利客体意义上的“无体物”，并非是事实存在之物，而是人们主观拟制或说是依法律规定作为客体看待的物。就“非物质化”（dematerialized）特征而言，知识财产（即作为客体的知识产品、精神产物）也具有主观拟制（系人们智力创造）和法律认定（系法律规定或认可）的“无体物”属性。

在知识产权领域，学者一般将知识财产作为“抽象物”（abstract objects）来看待。按照澳大利亚学者Drahos的说法，它“依赖于人类精神生活而存在，是由人类思想添附于有形世界之上而产生的物”。它不具有真实形体而是抽象存在的物。^[4]从形而上学的观点来看，抽象物是一个存在的假设范畴。但社会现实需要承认抽象物的存在，当财产扩展至抽象物之时，基于该物即产生了人与人之间的利益关系。“就知识产权而论，所论及之物乃是抽象物。如我们所知，抽象物并不存在，或者我们可以宣称它不存在。知识产权中的抽象物采取了一种法律虚拟的形式。”Drahos认为，“法律假定在某些抽象物中存在着权利。盘尼西林的分子式和化学结构即是抽象物的例证，许多人需要、使用并依赖于这些物”，由此产生了基于抽象物而形成的一种新的财产权利形式。^[5]这即是与传统财产所有权有别的知识产权。根据Drahos的考证，抽象物的说法导源于罗马法上的“无体物”（incorporcal things），即“不可触及的物体”（intangible objects）。在古典哲学思想中，无体物的概念范畴可以追溯到斯多噶学派。同为人的精神的拟制物，罗马法上的无体物专指作为制度产品的财产权利（除所有权以外），而Drahos的抽象物乃是作为知识产品的精神构思，即中介知识产权关系的材料。尽管存在上述差别，但罗马法学家的理论贡献是具有历史启迪作用的，可以说，“无体物”理论为近代知识产权制度提供了关键的概念性工具。

二、“无体物”的准占有与知识财产的控制

占有是指人对物的实际控制和管理。一般意义上的占有，须以有体物为客体。为此，罗马人创制了“无体物”的“准占有”制度。在罗马法上，准占有的取得，如同占有一样，也具有心素和体素的条件：准占有人须有行使其行使其权利的事实，才视为具备体素；准占有人须有为自己的利益而行使某种物权的意思表示，才构成心素。^[6]在现代民法理论上，准占有又称权利占有，指以财产权利为客体的占有。严格说来，准占有并非真正意义上的占有，即不涉及特定的有体之物件，不具有某种外人所认识的外观。^[7]准占有的意义在于，在不发生有形控制的情况下，对作为客体看待的权利之管领，也视为法律上的占有。

准占有在后世民事立法中不仅得以沿用，而且有所扩展。例如，法国民法典将权利占有的概念延及身份关系将后者称为“身份占有”；德国民法典虽未就权利占有设一般规定，但承认了地役权与人役权的准占有；日本民法典则采取概括主义的立法方法，将一般意义上财产权利作为准占有的客体。这说明，“无体物”的占有即权利的占有在立法例中是普遍存在的。

从理论上来说，罗马法上的“无体物”准占有制度，可用于解释知识财产之控制的具体形态。知识财产相对于有体的动产、不动产而言，具有不同的存在、利用、处分情形：第一，不发生有形控制的占有。由于知识产品不具有物质形态，不占有一定的空间，人们对它的占有不是一种实在而具体占据，而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。知识产品虽具有非物质性特征，但它总要通过一定的客观形式表现出来，作为其表现形式的物化载体是有形财产权而不是知识产权。第二，不发生有形损耗的使用。知识产品的公开性是知识产权产生的前提条件。由于知识产品必须向社会公示、公布，人们从中得到有关知识即可使用，而且在一定时空条件下，可以被若干主体共同使用。上述使用不会像有形物的使用那样发生损耗，如果无权使用人擅自利用了他人的知识产品，亦无法适用恢复原状的民事责任形式。第三，不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。知识产品不可能有因实物形态消费而导致其本身消灭之情形，它的存在仅会因期间（即法定保护期）是否届满而产生专有财产与社会公共财富的区别。同时，有形交付与法律处分并无联系，换言之，非权利人有可能不通过法律途径去“处分”他人而自己并未实际“占有”的知识产品。基于上述特征，国家有必要赋予知识产品的创造者以知识产权，并对这种权利实行有别于传统财产权制度的法律保护。

三、“无体物”的“似物性”与知识产权的价值实现

在罗马法中，无体物本为人们主观拟制之物，但在其物质化财产体系中，这种抽象实体也采取了真实实体的解释与说明，即无体物是以实在之物为对象的财产权；无体物是与有体物相关的抽象物。Drahos将这一现象称为“似物性”（thing likeness），即无体物与实体物及物质化财产的相似性和关联性。作为知识产品的抽象物与有形财产物具有紧密联系，Drahos对此作了两点分析：第一，抽象物并不存在于有形世界，但通过表达而获得其有形性。这是抽象物的形而上的重要特征。Drahos说道，在一个人主张其享有某一知识产权时，须对权利的客体作具体的说明。说明的方法可以是正式手续（如专利登记），也可以是非正式的（如商业秘密）。这种说明的结果是，通过实际表达形式，产生了一个有着外在形式的实体。“一个可被表达之物乃是抽象之物”，实际表达之物乃是有形之物。^[8]第二，抽象物通过对相关有体物的控制而具有财产意义。非物质性的抽象物须有客观表现形式，这不仅是该物获得法律保护的条件，也是智力劳动者实现抽象物之财产利益的途径。Drahos认为，艺术家、作家和发明家为了生存，须将这种无体财产转化为有体财产。“一旦无体物之中的财产权利被法律所承认，在有体物世界里规制物化财产关系的意义将更为重要。”^[9]其意义表现在：抽象物是获取无限种类和数量的有体物之源泉，这些均可以为财产所有人所享有；抽象物控制再现其本身之有体物的途径，专有权利的授予即可实现这种控制。

四、“无体物”的买卖与知识产权的继受取得

所有权的转让在罗马法中有多种形式，如市民法所有权的转让有要式买卖、拟诉弃权；万民法所有权的转让主要是交付。交付以物件授受、意思合致为要件，是私人财产买卖的最普遍方式，但以有体物为限。无论是动产的单纯交付，还是不动产的简单交付、长手交付、在手交付、易位交付，都是有体物的交付。“无体物”的买卖不能采用标的物交付的方法，为此罗马人创制了“拟诉弃权”（cessio in jure），即采用模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式，又称“法庭让与”。该方式主要适用于无体物（如继承权，地役权等）的转让。^[10]“拟诉弃权”作为所有权取得方式，其显著特点在于它的公开性与程序化，即通过模拟诉讼来确认所有权转让，使得“无体物”的转让获得一种正式的公开程序，而这种程序的公开性使得财产转让更具有效力。

在知识产权领域，基于客体“虚拟占有”和权能多样化的特点，往往出现“一物多权”、“一物多主”的情形，知识产权的利用较之有体财产的利用在主体及权能方面更为丰富多彩。首先，由于知识财产具有非物质性特点，知识产权所有人对知识财产的占有只能是“虚拟占有而非实际控制”，对知识财产的利用必须通过物化载体这一媒介来实现；同一知识财产可以物化在多个相同或不同载体之上，从而出现多数主体同时使用同一知识产品的形态。其次，各类知识产权的权能具有多样性。例如著作权包含复制权、出租权、上演权、播放权、演绎权等，专利权分为独占实施权、许可权、转让权、标记权等。这样，每一权利的每一权能都可以由相同主体或不同主体利用。在这种情况下，知识产权的继受取得不能适用标的物“有形交付”、当事人自行交付的方法，而必须采取特别移转方式，即“无体物”的交付规则。美国学者Versteeg认为，罗马法关于“无体物”交付的理念与现代法中知识产权移转的原则是相同的，即知识产权的出让须采取书面及其他法定形式，且应由主管机关进行登记或审核。^[11]可以说，罗马法将公开性和程序化作为无体物转让的特别规制，对以后的知识产权贸易是有着借鉴意义的。

五、“无体物”侵害与知识产权的救济措施

罗马法规定四种形式的私犯，即盗窃^[12]、抢劫、损害、侵辱，概为对财产的侵害与对人身的侵害。其中有关财产的侵害，最初仅指对有形财产即有体物的侵害。随着罗马法的发展，关于有形财产的侵害规则也逐渐适用于无形侵害的情形即对无体物（权利）的侵害。据美国学者考证，罗马法学家Thomas对“窃取”（furtum）这种盗窃行为作了这样的解释：“窃取是对物的欺诈性侵犯，包括对物本身或对其使用权或所有权。”在罗马共和国时期，“窃取”的概念扩及“针对剥夺他人财产的所有行为”^[13]。无形侵害不以非法占有标的物为特征，而以非法的“权利占有”（juris possessio）为要件。权利人在遭到无形侵害时，除请求占有令状（主要是禁止令）的救济外，还可以提起罚金之诉、损害之诉和混合之诉。这种无形侵害行为的特征描述与救济措施，对知识产权救济制度的建立无疑提供了有益的学理基础。

就民事救济措施而言，民法对所有权的保护是通过赋予权利人以请求确认所有权、请求排除妨碍、请求返还原物、请求赔偿损失等请求权的方法来实现的。在这些请求中，除请求确认所有权必须以诉讼方式向法院提出外，其余请求既可由权利人向侵权人提出，也可由物权人以诉讼方式向法院提出。^[14]对于知识产权的民事救济，权利人当然可以提起上述确认之诉、物权之诉与债权之诉，以维护其受到侵害的权利。但与一般财产所有权不同，在物权之诉中，知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施。请求恢复原状以保护财产不受他人非法损坏为目的，其适用的一般条件是：权利标的须为有体物，该项财产有物质上或价值上损坏的事实存在，损害之物件有修复的可能。但知识产品系非物质状态之精神产物，对其非法使用并不导致对知识产品本身的“损耗”，该种权利被侵害后无法通过有形的“修复”而恢复原状。而请求返还原物是保护物之占有权能的方法，其适用条件是：请求返还的原物须为特定物，该特定物为不法占有人所控制。由于知识产品具有不同于有体物的特征，侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即可构成“占有”，这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而恢复原有权利状态。因此，对知识产权的民事救济不适用请求恢复原状与请求返还原物。

由此可见，罗马法关于“无体物”侵害所采取的请求占有令状（即禁止令）、罚金之诉（即惩罚性赔偿）、损害之诉（即损害赔偿），与现代法中的知识产权救济措施有着相通之处。

总之，罗马法的“无体物”理论为近代知识产权制度的创建提供有益的思想资料，但这并非是直接适用的现成理论。滥用“无体物”的简单结论和忽视“无体物”的理论价值，在学术研究中都是有失偏颇的。

问题1 知识财产或知识产品是否可以归类于“无体物”？

有学者主张财产所有权的客体，不仅限于有体物（有形财产），而且应包括无体物（无形财产）。所谓“无体物是指具有金钱价值而没有实体存在的财富”,“智力成果属于所有权客体的范围，发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围。”^[15]上述观点是值得商榷的。我们不同意将智力创造性成果概称为无体物，这是因为作为客体的财产权利是一种制度产品，而作为客体的智力成果是一种精神产品。后者是一种非物质财富，但它具有价值和使用价值，能够为社会生产和生活提供必不可少的服务，有的还能转化为生产力，创造出物质财富。所以说，精神产品是社会财富的表现形式。而对于制度产品而言，尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺的资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身。因此，将“无体物”与知识财产混为一谈是不适宜的。德国学者拉伦茨将权利客体分为两种：一种是指支配权或利用权的标的，又称第一顺位的权利客体，它是不依法律规定而事实存在的标的物，包括有体物和无体的精神产品，前者如动产物和不动产物，后者如作品和发明；另一种是主体可以通过法律行为予以处分的标的，亦称第二顺位的权利客体，即是依法律规定而作为客体看待的权利。^[16]由此可见，“无体物”（权利）与知识财产分属于不同的客体顺位，前者是法律认定的客体，后者是事实存在的客体。

问题2 以“无体物”为客体的权利是否就是无体财产权？

有学者基于“无体物”即权利的考虑，主张将无体财产权的范围扩充到债权、票据权利等。^[17]这里涉及的问题是无体财产权所指的“体”，究竟是权利客体还是权利本体？知识产品财产化与知识财产法律化，是罗马法以来私法领域中的一场财产“非物质化革命”。知识财产是一种新的财产、新的客体，它不同于以往的物（包括有体物和无体物），而是“非物质化的和受到限制的财产”^[18]。财产“非物质化革命”的结果，极大地拓宽了财产法的适用范围，使得其权利客体可以涵盖一切可以作为财产看待的物质与非物质现象。与保护有体财产的所有权相对立，无体财产权是一种新型的财产权，它是德国学者科拉于1875年提出的。在相当时期，一些西方国家的立法和学说曾以无体财产权来概称有关精神产物的专有权利。有鉴于此，以客体的物质性与非物质性为标准，可以在支配性财产权领域概括出有体财产权（即传统所有权）与无体财产权（主要是知识产权）^[19]，在这里，财产权的“无体”，指向的是作为客体看待的权利（“无体物”）还是作为客体看待的精神产品，有必要作出进一步回答。通说认为，财产权的基本分类，皆因具体实现利益或标的不同。这即是说，基于有体物产生财产所有权，基于无体的精神产品形成无体财产权。至于基于“无体物”即某些财产权例如股权、债权、票据权等，以此为客体所设定的财产权，既不是所有权，也不是无体财产权，它依然以其财产权本体属性为依归。例如，以股权、票据权、专利权作为遗产（无体物客体）的继承权，仍应称为继承权。“以某些财产权作为他物权客体的，是为权利用益物权、权利质押物权等。”^[20]

问题3 无形（体）性是否是知识产权的本质特征？

有学者认为，知识产权与其他财产权利的根本区别在于其本身的无形性，而其他法律特征即独占性、时间性、地域性等皆由此派生而成。^[21]严格地说，权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围，概括无外在实体的主观拟制，即制度产品。正是在这个意义上，从罗马法学家到现代民法学家，都将具有一定财产内容的权利（除所有权以外）称为无体物。因此，我们可以说，以无体物的名义而成为“主体通过法律行为予以处分的标的”^[22]，这是除所有权以外的其他财产权共同具有的品性。“无体”并不是知识产权与其他财产权区别的实质所在。财产权类型的划分，基于客体属性的差别，换言之，知识产权与相关权利的本质区别，不在于该项权利本身所谓的无体性，而在于这一权利的客体即知识产品（或知识财产）的非物质性特征。

客体的非物质性，是指知识产品的存在不具有一定的形态（如固态、液态、气态等），不占有一定的空间。知识产品虽然具有非物质性特点，但总是要通过一定的客观形态表现出来，使知识产品创造者以外的人能够了解，这种客观表现形式是对其进行知识产权保护的条件之一。例如，作品表现为文字著述、舞台表演、绘画、雕塑、音像制品等；发明创造表现为文字叙述、设计图表、形状构造等；商标表现为图案、色彩、符号、文字等。这种客观形态的载体，是知识产品的物化。简言之，基于知识产品所产生的权利形态是知识产权，而基于知识产品物化载体设定的权利形态是财产所有权。对此，我国台湾地区学者曾世雄先生有相同看法：财产权之有形或无形，非指权利而言，而系权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形。例如，房屋所有权，其权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品系智能之物，为非物质形态。^[23]正是在这个意义上，我们说知识产权是无体权利、无体财产权，以别于有体财产所有权。

对待古罗马的法律文献，我们需要秉持科学的继承与批判精神。必须承认，罗马法留给后世的最大财富是他们的私法观念与原则，但是其物质化财产结构却缺乏包容精神产物的权利形态和制度空间，因此具有不可避免的历史局限性。值得称道的是，古罗马人创造的“无体物”理论，提供了富有思想价值的概念工具和学理资料，为近代私法领域的“财产非物质化革命”作出了有益的理论准备。

[1] 原载《江西社会科学》2005年第7期。

[2] 参见陈朝璧著：《罗马法原理》（上册），商务印书馆1936年版，第84页；周枏著：《罗马法原理》（上册），商务印书馆1994年版，第28页。

[3] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1990, pp. 16-22.

[4] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1990, p.17.

[5] Ibid. , p.16.

[6] 参见周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第432页。

[7] 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第448-449页。

[8] See Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996, p.17.

[9] Ibid. , p.22.

[10] 参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第318页。

[11] See Russ Versteeg, The Roman Law Roots of Copyright, Maryland Law Review,2000, USA.

[12] 在罗马法中，盗窃是以获利为目的，欺诈地窃取他人的可动物或者经被窃人同意而持有物品的人非法使用或非法侵吞该物。罗马人将盗窃又具体分为窃取、窃用、侵吞。参见〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第402页。

[13] Russ Versteeg, The Roman Law Roots of Copyright, Maryland Law Review,2000, USA.

[14] 参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第210页。

[15] 参见杨紫烜：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》1996年第3期。

[16] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第377、378、404页。

[17] 袁秀挺：《正本清源---评〈无形财产权制度研究〉之基本理论编》，载《私法》第2辑第1卷，北京大学出版社2002年版。

[18] 〔美〕肯尼斯·万德威尔德：《19世纪的新财产：现代概念的发展》，载《社会经济体制比较研究》1995年第1期。

[19] 关于知识产权与无体财产权的关系，可参见拙文：《论财产权体系》，载《中国法学》2005年第2期。

[20] 参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1986年版，第80页；钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第26页。

[21] 参见郑成思主编：《知识产权教程》，法律出版社1993年版，第45页。

[22] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第377-378页。

[23] 曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1983年版，第151页。