一 博丹的学说及其局限

权力集中于统治者是国家的一个本质性条件，这个观点乍看上去似乎是在为绝对王权论者（absolutist）张目，而博丹在1576年发表他的政治学说的最后一版时确实主张：法国国王拥有一个政府所能够正当拥有的所有权力，对皇权的明显限制并不是宪政性规定，而仅仅是稳健而善于治理的政府的可取之处。^[1]但是，博丹的早期思想历程却反映出一个与此略显不同的源头。在《易于认识历史的方法》（Medthodus ad Facilem Historiarum Cognitionem，1566）一书中，博丹并不是一位绝对王权论者，或者至少可以说他回避了这个问题，而他对主权学说的兴趣也显然是技术性的、准-学术性的（同上，页35以下）。

在他学术生涯的最早时期，博丹作为图卢兹（Toulouse）大学法学院的教师，就已胸怀抱负，他显然已经开始着手辨识这种类型的主权者权力，即普通官长不能以一种官职权利（right of office）之名而拥有的权力（同上，页23-25）。大多数中世纪法学家都认为，所谓官长依其官职权利而“享有”或“拥有”一项权力，意思是这位官长根据自己的自由裁量来运用这项权力，而无需直接依托于国王——只要他不超出法律所限定的范围。当然，并不是所有权力都是以这种方式或需要以这种方式来被拥有。公职人员可能只是凭借一种受到直接控制的授权来行事，但是，依照中世纪的观点，这种官员几乎与仆人无异。那些行使某种完全（merum，或纯粹）权力（imperium）的国家高级官员，是根据权利而享有他们的权力（imperium）。由于这种完全权力（merum imperium）包括了那些非常高的国家权力，这种官职权利概念自然就与权力下放式的行政管理模式相关。^[2]

随着法国及其他文艺复兴时期君主国的国家权力渐渐集中，这种关于官职的观点日益受到攻击，其中最著名的攻击来自阿尔恰托（Andrea Alciato），这位16世纪早期伟大的意大利法律人文主义者。阿尔恰托坚持认为，凭借官职权利而享有完全权力，只是对以下罗马私法规定的误用：一个国家中的每一种权力，除了（被滥用的）封建授权外，其他的都仅仅是一种行使权（right of exercise），而每一种行使权都来自君主的授权。^[3]这个观点显然偏向皇权。鉴于博丹对强大君权的长期偏好，人们也许会认为，他想必乐于接受阿尔恰托的观点。

但是，博丹也是一位博学且严谨的法学巧匠，在他的职业生涯中，他一直试图调和关于国王统治地位的新观点与法国的法学传统，毕竟这是他极为敬仰的传统，而且，他还是这一法学传统的权威。与阿尔恰托以及阿尔恰托所属的整个法学解释相反，博丹认为，根据法国公法的习惯规定，高级官长可以凭借官职权利而享有完全权力，这种权力至少包括判定死刑的权力。但是，与持有此种观点的中世纪学者不同，博丹并没有将那些能够使得官长成为君主的合作者或对手的特殊权力（prerogative）囊括内在。这些特殊权力不能被“享有”，而只能通过授权而被“行使”。^[4]

与阿尔恰托及其追随者不同，博丹将完全权力分为能够为官长所享有的一（小）部分与只能由君主来享有的一（大）部分。反讽的是，这一保守做法却将他带到一个全新的重大理论问题面前：主权的特征是什么？他现在试图去界定那些官长不能享有而只能行使的权力，如果君主被当作主权者的话。虽然当时的其他法学家对这个问题也偶有涉及，但是博丹将超越他之前的所有学者，以更为根本、更为系统的方式来处理这个问题。他现在接着着手从“最高权力”（supremacy）这个概念本身来推导出主权的必要权利，或谓主权的“标志”。他提出的问题，换句话说就是，如果我们不承认一个政治权威在其领土范围内具有一种在上的地位或与其领土同等的地位，那么，这个政治权威必须排他性地享有的特殊权力是什么呢？

博丹对这个问题的最初反思，几乎毫无疑问地可以追溯到他的早年生涯，当时，他是在图卢兹大学任教的理论法学家，由于他没能获得一个永久职位，他于1559年离开了图卢兹大学。但是，他的研究以及研究范围深为一种影响深远的方法论追求所塑造，而这个方法论追求使得他大大超越法学研究上约定俗成的进路。在图卢兹大学的某个时候，博丹得出以下结论：不可能像中世纪民法学家那样，仅仅诉诸罗马法标准的传统方法来解决法学理论的问题。法律人文主义的法国学派在罗马法研究中使用高度哲学化的技术，这为方法论上的革命铺平了道路，而博丹则是这场革命的领军人物。人文主义者反对中世纪的经院注释做法，试图回到罗马法文本的原初含义，重新认识《优士丁尼法典》（Corpus Juris）背后的体系。但是，这项工作进展越深入，他们就愈发对罗马法本身抱有批判性的看法。让我们来列举一下他们主要的抱怨：《优士丁尼法典》似乎在诸多领域显得不完整，特别是在公法方面；优士丁尼在呈现罗马法律思想的精华时，经常显得模糊隐晦、不够准确；许多规则——其中某些似乎是这个法律体系的基础——为罗马帝国所特有，但对于法国来说却显得过时；《优士丁尼法典》并不是按照一个逻辑融贯的体系进行编排，因此它的那些缺陷与遗漏使其无法被归纳为一个体系。罗马法的智识权威由此而被动摇了，而这带来了一系列的重大后果。^[5]

其中的一个重大后果是对国内法律习俗的重视。^[6]而在博丹身上表现特别突出的另一个想法是，通过借鉴世界各地的历史来修正罗马法体系中的缺陷（同上，页59以下）。这在很大程度上构成了《易于认识历史的方法》的主题。博丹在“前言”中指出，构建一个真正普遍的法律科学的唯一途径，是比较“所有国家或那些最驰名国家的所有法律，并挑选出其中最重要的不同之处”。几年之前——或许还在图卢兹大学时，博丹曾在《普遍法律体系》（Juris Universi Distribution，即System of Law in its Entirety）一书中为这项比较工作制定了一个宏大的计划，而《易于认识历史的方法》中篇幅颇长的第五章则初步阐释了他在公法领域的相关研究。

这样，这个起初多半是考察古罗马皇帝与法国国王具体的特殊权力的工作，就转变为对各个类型国家的主权的研究。根据博丹的构想，比较各个国家并解释它们的公法体系的基础，是要确定并说明主权在每个国家中的要核所在。因此，他必须提炼出主权的共同原则，这些原则能够同时适用于民主制、贵族制与君主制，即使这三种制度的国家因时因地发生了某些变化，这些原则还是适用。

这项研究所带来的一个成果，就是关于主权的权利有了一个完整的、普遍性的定义。由于《优士丁尼法典》基本上是一个私法体系，它对公权理论实际上无从涉及。封建法律中所列举的各种王权，也主要是一份具体的特殊权力的目录。但是博丹的《易于认识历史的方法》区分了主权的基本权利，并分为五大类：

因此，在比较了亚里士多德、珀律比俄斯（Polybius）、狄俄尼索斯（Dionysius of Halicarnassus）与那些法学家后——将他们相互作了比较，并将他们的学说与国家的一般历史作了比较之后，我发现共同体的最高权力由五个部分组成。第一个也是最重要的部分是任命官长以及分配每个官长的职责；第二个部分是颁布与废除法律；第三个部分是宣战与停战；第四个部分是听取所有官长之申诉的终审权；最后一个部分是当法律本身无任何弹性规定与宽恕余地时，具有裁夺生死的权力。（《易于认识历史的方法》，前揭，页174-175）

这个分类看上去与现代人的分类不同。到了《国是六书》，博丹明确将立法权力（在《易于认识历史的方法》中，他将其作为主权的诸种权利中的首要权利）作为一项发布命令的普遍权力，因此立法权力其实包含了所有其他权力。因此，现代意义上对作为制定规则的立法与作为规则施行的执行的划分，还没有完全呈现，我们将会看到，这一含混会付出巨大的代价。尽管如此，博丹向着对公权的充分解释迈出了非常重要的一步，甚至可以说是决定性的一步。

博丹的比较工作的第二个成果是这个著名的主张：主权不可分割，虽然此时他仅仅是触及这个问题。试图厘清传统上被称为混合政体的古罗马及其他古代共和制的国家形式时，博丹最终迫使自己去寻问，以严格的法律术语去追问混合宪制中的主权的要核。在这种混合宪制中，主权据说是君主政制、贵族政制与民主政制三者或者其中两者的混合。

这是个全新的问题，因为珀律比俄斯及其他混合宪制的倡导者将混合宪制看作是一种实际势力的均衡，而非主权合作的法律原则。博丹对这个问题的回应是，除了国家的这三种简单形式外，“不存在第四种，甚至无法想象还有第四种”（同上，页177）。换言之，混合宪制所带来的困境不仅仅是一个如何审慎安排的问题或政治问题。正如博丹所知，法律体系的统一性在逻辑上要求权力统一于一个统治者或一个统治集团。^[7]

这当然是错误的看法。除了联邦分权制外——鉴于本文的目的，我先不讨论这个问题，某种宪制可以通过分享（sharing）或分配（distribution）的方式来进行混合。若主权被分享，结果就是一个复合型的多头政治，其在整体中都保有自己的独特身份的各个组成部分，分别是国王、议会与人民，或者其中任何两个。它们都参与到不同政府职能的运转过程中，起着大小不同的作用。这样一个复合体并不总是很容易就能理解。比如，美国的总统通过他的否决权而成为立法机构的一部分，从而与国会两院共同构成立法机构。但是，人们很难将此种立法行为看作一种复杂实体的“意志”，更常见的看法是，这种立法行为是国会议员的行为，只不过这项行为具有特定的限制，它需要总统的批准。

当人们全面了解了混合制的宪制原则后，这种解释方式就不会带来理论上的困惑。但是，在16世纪，还没有人从法律角度深入研究混合宪制，而且，在采用混合宪制的国家中，这项制度也只是一种遗产，体现了一些传统上的限制，尤其体现了人们并没有用法律术语加以反思的制度调整。在欧洲的有限君主制国家，国王仍然被视为主权者——虽然说，国王要实施某些事务，也许需要三级会议或其他议会机构的同意；此外，古罗马共和国的研究者们也常常忽略元老院传统上对立法否决权的主张。

因此，16世纪的法学家很容易受到误导。他们的那个时代以及之前历史上的混合体系，很难被理解为一种真正的主权合作制，而他们设想的并得意十足地证明为不可能之事的那种混合制，其实是并不相干的构想。比方说，博丹认为，通过[权力]分享而形成混合宪制，唯一可行的方式是将全部权力同时给予每个参与方，但是，这从法律上讲当然很荒谬：

但同时设定一个人的统治权、几个人的统治权与许多人的统治权不仅不可能，而且也无法想象。原因在于，如果主权依其本性是不可分割的话——如我之前所言，那么主权怎么能够同时分配给一个人与全部人呢？主权的首要标志是，为总体上的所有人及具体的每个人立法，并对他们发布命令。但是，如果轮到公民掌权来支配那些对他们下达命令的人，公民还会愿意违背他们自己的意愿而服从这些人吗？如果服从陛下的意愿已经崩塌，而双方都拒绝接受另一方的命令，那么就不再有人服从，也不再有人命令，这将是无政府而不是共同体，这比最残酷的僭政还要糟糕。^[8]

混合宪制的第二种方式（不同于权力分享的方式），是将主权权利分配给不同的参与方。这需要或明示或默示的安排规则，依此规则而分离的各项权力——其中首要的是立法权与其各自的职能相适应。更具体地讲，这假定的是，立法机构虽然在制定规则方面是最高权力，但它并不能施行规则，也不能直接控制宪制赋予执行职能的权力机构。但在博丹写作的年代，这种可能方案同样很难得到承认。在古典的罗马共和国这个最为人所知的例子中，最高形式的执行权、最高形式的司法权与所有的立法权都为人民所享有，因而从专业的技术上来讲，罗马共和并不是混合宪制。在欧洲君主国中，执行权与立法权连接于国王一身。甚至就连很久之后的洛克，虽然建议执行权与立法权分离，而且他身边就有英国宪制的例子，但是，他仍然认为执行权隶属于立法权，而英国国王在执行权上的独立性就取决于他的立法否决权。洛克认为，若没有这项立法否决权，议会两院将有权任意设置或撤销执行权（洛克，1960，页414-415）。

博丹试图说明，权力分配作为一种混合方案是徒劳无益的，这样，他似乎首先努力提出的观点就是，所有其他权力都会与制定法律的权力冲突。似乎是为了将这个问题复杂化，博丹在立法权之外又提出了另一种包容一切的权力（博丹如此解释这种权力），即宣誓效忠的权利。这两种权力之间会有冲突，同时，其他所有权力对自身独立性的要求，也导致它们对这两种权力的抵制无法排除，这些都令意欲达成的分配权力框架走向破裂。但无论我们如何分析这一问题，显而易见的是，博丹不懂得相互平等的各部分之间的宪制统筹概念。

如果可能的话，让我们来建造一个，或至少让我们来想象这样的共同体：人民拥有创设官职、控制财政支出与裁夺生死的权力；贵族则被赋予制定法律、决定战争与和平事宜、征收税负的权利；此外，无论作为个体还是集体的公民，无一例外地都有义务向国王表示忠诚或宣誓效忠，而且高于其他所有官长的国王拥有终审权。通过这个方法，主权的权利似乎被分为三个部分：贵族要求一部分，平民要求一部分，国王也要求一部分——结果似乎就出现了一种王权、贵族政制与民主政制的混合。但我否认这种政体存在过，或者能够存在。因为贵族享有制定法律的最高权力，即向每个人提出指令或禁令，他们会利用这种权力来控制平民和君主，会禁止人们向君主宣誓效忠，而君主却会要求所有人向他宣誓效忠并只允许人们服从他一个人。由于双方都会竭力维护自己的权利，不放弃能够获得的权利，这种安排将无法与统治的本质相容，因为享有最高命令权的一方会被迫去服从他的下属者那一方。这清楚地表明，当主权权利被君主和他的下属者所分割时，一种混乱局面必定会随之而来，从而使得“谁是最高权威者”这一问题必定只能凭藉武力解决，直到最高权力被一个人，或一小部分人，或公民整体所掌握。^[9]

这就是博丹没能正确理解不可分割性的地方所在，他最大的问题在于，他试图说明主权不可分享。他试图说明，在古罗马及其他那些通常被视为混合制的宪制中，主权其实并未分离，这项工作建立在他对这些国家制度的错误认识之上。他没能认识到元老院在罗马宪制早期具有独立的立法职能，并由此与人民分享权力，而且，他忽视了在其他古代与现代的城市国家（city-state）相似的议事机构的权力。另一方面，在处理当时的欧洲王权时，博丹没有清晰地界定公权范围，由此他才能够确认不可分割的主权论点。只有这样，博丹才会在解释法国王权的宪政现实的同时，却又不承认法国主权被分享的事实。

尽管皇权在文艺复兴时期得到了集中与增强，但是，有限政府作为中世纪观念，仍然继续存在于法国的宪政观念中。主流传统的注疏法学家（commentator）可以追溯到塞瑟尔（Claude de Seyssel）。塞瑟尔主张，法国国王虽然是主权者，是所有权威的来源，但人民设想的国王还是要依照法律从事，也不可以在没有最高法院（或Parlement）等半独立议事机构的建议的情况下更改法律。^[10]博丹不仅接受对皇权的这些限制，而且扩大了这些限制的范围，并增加其分量。他主张，法国国王不可未经省级会议或三级会议的同意而改变既定的法律，而且国王颁布的法令若与既定法律冲突，最高法院可以拒绝执行。^[11]

乍看上去，认可这些限制似乎与博丹的以下主张明显对立：国王具有不可分割的主权。但是，在写作《易于认识历史的方法》时，博丹就已经暗示了有限君主制的概念。因此，国王的权威可以是主权，但并非绝对主权。他应该受到在既定习俗这个更宽泛意义上的基本法的约束，他不能在未经同意的情况下改变基本法。但是，如果就一般情形而言，国王的日常权力对于执行相关事务来说已经足够了，而且若没有他的推动，任何事务都无法落实，所以，国王似乎仍然是最高的。根据这个标准，像法国国王这样的正统君主，与威尼斯的共和国总督与德意志的皇帝当然就不同，后者几乎就是一个名誉首脑，甚至可能由于某种原因而遭罢黜。

对“最高权力”的这种宽泛定义包含了某种常识，而且似乎基本上讲得通。^[12]但是，正如后来的写作者们对这个概念的使用所表明的，这个定义终究还是太具弹性了。基本法与一般法的区分对应于宪法性主权与日常性主权的区分，这在宪政学说中是合乎逻辑的、绝对必要的。但是，当“基本”的范围变得过于含糊与宽泛时，主权作为一个法律概念的有效性就受到了破坏。因此，博丹其实可以做得更好，将统治者的主权界定为绝对主权（除了自然法与更为狭义的基本法外），并承认主权的职能在国王、巴列门与三级会议间进行了划分。

但是，博丹却以另一种方式消除了自己主权学说中的不融贯。1576年《国是六书》面世时，博丹得出了“主权是绝对的”这一结论。他的意思是，一位真正的主权权威者必须拥有一个国家能够正当运用的所有权力。到这一步为止，博丹对其学说的阐述还相当充分。但是，博丹随后主张主权不可分割，并得出了以下结论，这是他不可避免得出的错误结论：在每个国家中，国家的全部权力必然集中于某个个体或某个团体。此外，由于他从未质疑法国国王是真正的主权者，现在看来，法国国王是绝对主权，这也就显得完全明白无疑了。这也适用于英格兰国王与西班牙国王。

博丹之所以对主权概念做出这种修正，也许是基于两个考虑。首先，几乎可以确定的是，他对“不可分割性”的逻辑作了进一步反思。之前，“不可分割性”这个主题基本上只是一种直觉。他现在肯定认识到，如果未经三级会议或巴列门的同意，国王的正当统治行为就无法实施，那么，这些表示同意的机构就必定分享了国王的权力。因此，为了与不可分割原则保持一致，他只能做出以下断定：主权是绝对的，最高权力的行使在其领域范围内不受任何独立机构的限制。但是，博丹得出这个结论，也有可能是基于另一个更为政治性的考虑，即反抗僭主（tyrant-king）的问题。在写作《易于认识历史的方法》时，他设法回避了这个问题。但十年之后，内战之火不断燃起，皇室的反对者们公开主张反抗权，于是，忧心忡忡的博丹将主权看作是无政府状态的一剂解药。^[13]但是，反抗学说的关键在于对皇权的一系列限制，而早期博丹倾向于认同这些限制。他现在肯定发现——至少也是直觉到，对统治者的有效限制意味着，共同体在某种程度上高于国王，并且有权力反对一位僭主。基于这一观察似乎可以推断，法国国王以及其他每一位正统主权者的绝对权力，不仅仅是一个分析性的真理，还是政治稳定的真正基础。^[14]

于是，博丹修正后的主权理念所带来的结果是，《国是六书》彻底清除了所有对国王权力的有效限制。这并不是说不存在道德上的限制。博丹竭力指出，绝对国王服从于自然法——即他们有义务去尊重自由臣民的自由与财产，国王受到他们与个体市民们所达成的契约的约束。博丹甚至设法坚持，除了在危急时刻，征收新税如果不想变成对臣民财产的纯粹夺取，就需要三级会议的同意。但是，就违反自然法而言，国王仅仅需要向上帝交代，而不要求通过向法院或三级会议征求意见来获得后者的赞同。博丹相信，一位英明的国王会听从巴列门的抗议，而且他提倡国王应经常与三级会议商议。尽管如此，这里并不存在任何具有约束力的义务。它们仅仅是仁慈、审慎的建议而已。^[15]

博丹仍然认为，国王也受到基于习俗的基本法的“约束”，但是这项法律安排，原先在《易于认识历史的方法》中说得模糊而且宽泛，现在则被缩减为两项安排：一是规定王位的继承法则，二是禁止未经同意而让渡皇室领地。这两项规则都是为了保持国家完整，而非限制皇室的统治权利。此外，对此的保障仅仅是，在位国王试图改变王位继承法则或让渡皇室领地的做法在其死后将被驳回。因此，自然法与基本法都无法被证明为对绝对权威的挑战或对在位国王的反抗。^[16]

彻底消除那些有效的制度制约，是对宪政实践的歪曲。但是，考虑到法国传统中的那些含糊不清之处，这一理论与实践之间的割裂并不易为人所察觉。国王遵守现有法律的义务总是得到巧妙的展示。在15世纪60年代，在改变一项成熟的法律规定之前获得同意，是标准的一贯做法，但是，诉诸绝对权威的做法并未被完全排除。三级会议的权利并没有在老派的注疏法学家那里得到明确的说明，甚至对于巴列门的地位也存在一些悬而未决的问题。^[17]这些注疏法学家其实并没有主张对皇室立法的否决权，他们甚至没有主张在其不满得到响应前应继续进行抗议的权利。因此，博丹在1576年间的变化对他的许多读者来说并不明显，至于博丹本人，他肯定认为，《国是六书》中的立场仅仅澄清了他一直以来所坚持的学说而已。

正如博丹所言，绝对王权的理念不会令同时代人中的温和派感觉到敌意，甚至可能对他们产生吸引力。通过这种或那种方式，博丹设法阐明了几乎所有传统上视为必不可少的制约。他虽然破坏了那些制约国王的法律的效力，但是，他仍然希望这些制约能够像以前一样发挥作用。他确信，对官长的不满以及官长的行政压力会约束冲动任性的统治者，而且他乐观地期望，三级会议的政治重要性足以保障它们发挥商议的作用。这样看来，博丹对主权的解释就与文明的守法政府相容了。但是，这似乎提供了一个严格的辩护，可以作为反驳任何对下层反抗的正当性的证明，而在16世纪后期的混乱时局之中，这些证明恰恰导致博丹的学说广受欢迎。^[18]