第二节 不正当竞争行为

一、混淆行为

1．混淆行为的概念

混淆行为是指经营者采用欺骗性的手段混淆自己的商品或服务，引购买者误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为。

2．混淆行为的种类

《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为：

（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

3．行为的认定

（1）“一定影响”，是指为相关公众所知悉，有一定市场知名度和美誉度。具体要结合商业标识最早使用时间和持续使用情况、产品的广告宣传和实际销售、行业排名、获奖情况等因素进行个案判断。

（2）假冒他人注册商标行为，适用《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）处理。

二、商业贿赂行为

1．商业贿赂的概念

商业贿赂是指经营者以谋取交易机会或者竞争优势为目的，采用财物或者其他手段贿赂交易相对方工作人员或受交易相对方委托，或具有影响交易的单位或者个人的行为。

《反不正当竞争法》第七条规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（1）交易相对方的工作人员；

（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

2．商业贿赂的认定中要注意的事项

（1）财物。财物是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

（2）经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

（3）区别回扣。回扣是指经营者销售商品和服务时，不以明示的方式，而在账外以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣的关键点在于不以明示的方式，未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。

（4）区别折扣。折扣是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。

（5）区别佣金。佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。

（6）交易活动中的折扣和佣金，支付方和接受方的经营者都应当如实入账。

三、虚假或引人误解的商业宣传行为

1．虚假或引人误解的商业宣传行为的概念

虚假或引人误解的商业宣传行为是指经营者对其商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，或经营者通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传行为。

2．虚假商业宣传的认定

（1）行为的主体是经营者、商品或服务的直接提供者，或为经营者提供服务者的经营者。经营者的行为属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚，不构成此处虚假或引人误解的商业宣传行为的主体。

（2）客观上对其商品或服务做虚假或引入误解的商业宣传，或通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

（3）行为具有社会危害性，欺骗、误导消费者。。

（4）主观方面，对其中的虚假商业宣传行为并不要求达到引人误解的程度。

四、侵犯商业秘密的行为

1．侵犯商业秘密的行为的概念

侵犯商业秘密的行为是指以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密的行为。

2．侵犯商业秘密的认定

（1）商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。其具有四个法律特征：秘密性、价值性、保密性、信息性。

（2）侵犯商业秘密的行为的表现形式包括：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前述所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

五、不正当有奖销售行为

1．有奖销售的含义

有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。有奖销售包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

2．违反法律规定的有奖销售行为

我国《反不正当竞争法》规定，以下三种形式为违法的有奖销售，应予以制止。

（1）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；经营者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等信息表示不明确，以至于影响到兑奖。

（2）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。

（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5万元。

经营者以价格超过5万元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短；以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并以解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励现金、物品（包括物品的使用权）或者其他经济利益，也不论是否要求中奖者承担一定义务，最高奖的金额（包括物品的价格、经济利益的折算）超过5万元的；经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过5万元的。

六、诋毁商誉的行为

1．含义

诋毁商誉，是指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。

2．行为的认定

（1）主观上有故意编造、传播虚假信息或者误导性信息的事实，如果不是故意编造、传播虚假信息或者误导性信息的事实，而是采取对比的方式，对产品或服务的客观情况给予描述，即使是通过这种方式使竞争对手的优势明显低于经营者，那么也不能构成诋毁商誉的行为。

（2）对比性广告以同行业所有其他经营者为竞争对手而进行贬低宣传，属于诋毁商誉的行为。

（3）诋毁损害的是竞争对手的商业信誉、商品声誉。

七、妨碍、破坏网络产品或者服务提供的行为

1．含义

妨碍、破坏网络产品或者服务提供的行为，是指经营者通过网络从事生产经营活动的过程中，利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

2．网络中的不正当竞争行为的表现形式

（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（3）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（4）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。