第七节 布满荆棘的丛林（续前）
我们首先转向所谓先例的正统原则，它的实质你已经熟悉了。每一案件都设定一个规则，这个案例的规则。直接的判决理由(the express ratio decidendi)，表面看来似乎就是这个案例的规则，因为它是法庭赖以裁决的基础。但是后来的法庭可以重新审视这个案例，能够援引“法官无权决定无先例者”这一准则，能够通过重新检视事实或程序要点来缩小法庭实际面对的事物的图画，并且能够认定，既定规则需要这样的严格理解。在极端的形式下，这便导致我们所知道的明白地“将案件局限于特定的事实”。这一规则就像暗红色别克车里红头发的沃波尔斯一样特定。当你发现人们这样谈论过去的某个案件时，你就会知道它实际上已经被人们认为是无效的先例了；仅仅因为惯例、一种不可思议的惯例，才避免了这种情况下直截了当的否决。说法庭在审理前案时是错误的，绝对会让人感觉不合适，如果该案就是现在说的这同一个法庭审理的，就尤其不合适，似乎让人觉得这将损害“法院不会犯错误”的信条。因此，人们一边为这一信条高唱赞歌，一边将前任法庭设定的规则开膛破肚。只不过该规则的死刑是在庄严的司法礼仪程式中进行的。
关于先例权威性的正统观点——我称之为严格观点——只是完全相互矛盾的两种观点之一。实践中，这一信条被用于不受欢迎的先例。它是公认的、合法的、可敬的删削先例的技术，以便使律师在辩论中、法庭在裁决时不受先例的束缚。它就是一把手术刀……
……当你转向法庭的实际运作或者律师的争辩时，你将发现与上述观点并列的还有一个完全不同的先例观点在起作用，我将其命名为宽松观点。这种观点就是，法庭已经权威性地确定了赖以停止案件举证或者径行宣判的任一要点或全部要点。无论陈述多么广泛，无论事实或程序问题多么无关紧要，如果那是一项法庭设立的规则，那么该法庭就已经坚持了它……在极端的形式下，这便导致完全以过去法庭意见以外的语言来思考和争论，在完全不参照先前语言所表述的案件事实的情况下，援引并运用一种新的语言。
很明显，这就是一种工具，它不是为了从法官脚下抽去以前的法庭意见，而是在认为方便的时候，用它作为跳板。这种工具专为利用受欢迎的先例。律师和法官都是这样利用它的。以最受尊敬的法院以及普通法院的实践来判断，这种先例原则像另一原则一样，是公认的、合法的和可敬的。
因而，关于先例原则，我想让你们铭记它是双面的(Janus-faced)。
它不是一个原则，也不是一列原则，而是两个、两列原则，它们同时运用于同一先例时，相互之间是矛盾的。其中一个原则是为了剔除注定要造成麻烦的先例，另一个原则是为了利用似乎是有所助益的先例。两个原则肩并肩地存在着。同一律师在同一辩护词中，同一法官在同一法庭意见中，可能运用严格原则将过去的案件删削一半，而运用宽松原则去重建另一半。如果不认识到这一点，就无法懂得法律何以能够变化和发展，而又立足于过去……
……严格观点——删削过去的案件——是难以运用的。一个无知而笨拙的法官会发现它难以运用：过去将束缚他；但老练的法官却因此而得心应手。他手握尖刀，能够让自己自由。直到你看清处于静态的原则的这种两面性，你不会理解：从细节上，单从规则本身，能够预测的东西多么有限；而为了预测的目的，你多么有必要转向探求法官对事实和周围生活的反应……
……第一个问题是，如果先例是受欢迎的，这个案例中会有多少内容被后来的法庭所明确主张？……第二个问题是，即使后来的法庭希望回避，这个案件中又有多少内容是无法绕过的？
你现在有了来源于过去案件的争论工具，它可以作为新案中双方的参考。现在转向法律预测问题。对一个事实稍有不同的后来案件，同一法庭将采用的观点是严格的还是宽松的？已经形成法庭意见的另一些法院，对于本案将采用哪一种观点？这里，你将从我探讨过的态度问题上寻求帮助。援用你所知道所有法官或者特定法庭的各种态度，或者法官们从业、在职或卸任等任何时候的态度，只要它们对于法庭裁决本案具有明显而重要的意义。但你总要牢记，每一先例都不只一个价值，而是两个价值。这两个价值是各自独立的。无论后来的法庭指定哪一种价值，这种指定都是受尊重的、传统上殷实可靠的、信条上正确无误的。最重要的是，当你将这一知识用于法律学习中时，我希望你会发现，在最具争议的案件里，直到法庭认定它们中的哪一个受欢迎或者不受欢迎，先例必然是模棱两可的。落在你肩上的说服责任因而要求，不仅提供达到为之奋斗的权威层次的技术阶梯，而且更重要的是，如果你想要依照自己的计划利用先例，这个说服责任就要求你去说服法庭相信，你对案件事实的看法是可靠的。
人们——奇怪的是有那么多人——认为，先例产生或者过去的确产生过不涉及判断与说服的确定性，或者他们认为，我所描述的只是法庭不当的含混或者与黄金岁月一贯作风的背离——这些人一点儿也不了解我们生活其中的先例体系。
提示与问题
1．卢埃林给出了两种先例观点：严格的和宽松的。他的解说中令人混淆的一点，源于他所用的“严格”一词不同于在宪法中的习惯用法。在宪法中，严格解释(strict construction)是指找寻宪法制定者的意图并在当前的案件里遵循该意图。依卢埃林对这一术语的运用，法官或律师所持的严格的先例观点是指拒绝先例的全部或部分。因此，依卢埃林的看法，严格的观点有时与先例中法官的意图相矛盾。
2．运用卢埃林的解释，“梅布瑞案”中丈夫的律师发现先前的“潘德格拉丝案”、“乔伊纳案”、“布莱克案”和“罗兹案”是否受欢迎？是否部分受欢迎，部分不受欢迎？律师如何提供事实和先例，以利用其受欢迎的方面，而尽量减少不受欢迎方面的影响？
而对方会怎样解读、诠释先例呢？
3．“梅布瑞案”的法官能够运用现成的先例做有利于梅布瑞的判决吗？法官事实上做了不利于梅布瑞的判决。该案的法庭意见是否公正地适用了先例规则？
4．前述有关法官和律师如何处理案件的资料中，有没有他们不诚实的痕迹？
5．假定下述事实发生在1873年的北卡罗来纳州：一个男人凌晨才醉醺醺地回到家中。他先是抱怨妻子端上来的早餐不好吃，继而走到院子里，折了一些树条，并用树条打了妻子几下，直到被在场的人劝阻为止。抽打留下的青肿伤痕两个星期后才消退，但没有妨碍她的日常劳动。她去检察官那里询问怎么办。依先例的观点，他应当向她提出怎样的建议？