第一章 工程承包与招标投标概述

第一节 工程承包概述

【规则要点】

工程承发包也称为工程招标承包制，是承发包通过招标、投标程序建立工程发包人与承包人之间发包与承包的关系。招标是发包人的活动，投标是承包人的活动。

在中国，按照不同的标准划分，有不同的工程承包方式。如按工程承包范围划分的承包方式，可分为建设全过程承包、阶段承包、专项承包和“建造—经营—转让”承包；按承包者所处地位划分，可分为总承包、分承包、独立承包、联合承包、直接承包等；按承包单位获得任务的不同途径，可分为投标竞争、委托承包以及获得承包任务的其他途径；按合同类型和计价方法划分，则有固定总价合同、按量计价合同、单价合同等方式。

工程发包人和承包人都应当具备中国法律要求的资质。国际工程承包与国内工程承包的区别主要有：（1）适用法律不同；（2）是否设置标底不同；（3）政府在非政府投资项目中的作用不同。

【理解与适用】

一、工程承包的内容

工程承发包也称为工程招标承包制，主体为发包人和承包人。承发包通过招标、投标程序建立工程发包人与承包人之间发包与承包的关系。招标是发包人的活动，投标是承包人的活动。

工程承发包是一种商业交易行为，主体为发包人和承包人。承包人负责为发包人完成某项工作、供应某些货物或者提供某项服务，并按照一定的价格取得一定报酬的一种交易。

工程承发包也称为工程招标承包制，工程承发包通过招标、投标程序建立工程发包人与承包人之间发包与承包的关系。招标是发包人的活动，投标是承包人的活动。

因此，工程承包是工程建设项目的发包人通过招标的程序和方式吸引承包人竞争，并从中择优选择承包人，来完成工程建设项目任务的法律行为。

根据《中华人民共和国招标投标法》第3条的规定，工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。所谓工程建设项目是指工程建设以及与工程建设有关的货物、服务。招标的工程建设项目是指建筑工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。与工程建设有关的服务是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

二、工程承包的方式

在中国，按照不同的标准划分，有不同的工程承包方式。

按工程承包范围划分的承包方式，主要有建设全过程承包、阶段承包、专项承包和“建造—经营—转让”承包；按承包者所处地位划分，主要分为总承包、分承包、独立承包、联合承包、直接承包等；按承包单位获得任务的不同途径，主要分为投标竞争、委托承包以及获得承包任务的其他途径；按合同类型和计价方法划分，则有固定总价合同、按量计价合同、单价合同等方式。

工程承包方式是工程发包人与承包人二者之间工程承包的形式。按照不同的标准划分，有不同的工程承包方式。

（一）按承包范围划分

按工程承包范围划分的承包方式，主要有建设全过程承包、阶段承包、专项承包和“建造—经营—转让”承包。

建设全过程承包也叫“统包”，或“一揽子承包”，即通常所说的“交钥匙”。

阶段承包的内容是建设过程中某一阶段或某些阶段的工作。在施工阶段，还可依承包内容的不同，细分为包工包料、包工部分包料、包工不包料三种方式。

专项承包的内容是某一建设阶段中的某一专门项目，由于专业性较强，多由有关的专业承包单位承包，故称专业承包。

“建造—经营—转让”承包，即建造—经营—转让英文（build-operate-transfer）的缩写。使用这种承包方式的项目一般是大型公共工程和基础设施，如隧道、港口、高速公路、电厂等。

（二）按承包者所处地位划分

在工程承包中，一个项目上往往有多个承包人。这种情况下，承包方式有以下几种。

一是总承包。

工程总承包，是指从事工程总承包的单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。

二是分承包。

分承包简称分包，是相对总承包而言的。国际上通行的分包方式主要有两种：一种是由建设单位指定分包单位，与总包单位签订分包合同；另一种是由总包单位自行选择分包单位签订分包合同。

三是独立承包。

独立承包是指承包单位依靠自身的力量完成承包任务，而不实行分包的承包方式。通常仅适用于规模较小、技术要求比较简单的工程以及修缮工程。

四是联合承包。

联合承包是相对于独立承包而言的承包方式，即由两个以上承包单位组成联合体承包一项工程任务，由参加联合的各单位推定代表统一与建设单位签订合同，共同对建设单位负责，并协调它们之间的关系。

五是直接承包。

直接承包就是在同一工程项目上，不同的承包单位分别与建设单位签订承包合同，各自直接对建设单位负责。各承包商之间不存在总分包关系，现场上的协调工作可由建设单位自己去做，或委托一个承包商牵头去做，也可聘请专门的项目经理来管理。

（三）按获得承包任务的途径划分

根据承包单位获得任务的不同途径，中国目前的承包方式可划分为三种。

一是投标竞争。

通过投标竞争，优胜者获得工程任务，与建设单位签订承包合同。这是国际上通行的获得承包任务的主要方式。

二是委托承包。

委托承包是指不须经过投标竞争，而由建设单位与承包单位协商，签订委托其承包某项工程任务的合同。

三是获得承包任务的其他途径。

对于不适宜进行招标的项目，可以视不同情况，由政府主管部门以行政命令指派适当的单位执行承包任务，或由主管部门授权项目主办单位或与适当的承包单位协商，将项目委托其承包。

（四）按合同类型和计价方法划分

工程项目的条件和承包内容的不同，往往要求不同类型的合同和包价计算方法。因此，在实践中，合同类型和计价方法就成为划分承包方式的重要依据。此种承包方式主要有固定总价合同、按量计价合同、单价合同等方式。

三、承包人与发包人的资质管理

工程发包人和承包人都应当具备中国法律要求的资质。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。

（一）工程发包人应具备的资质

工程项目的发包人是法人、依法成立的其他组织或公民个人，并有与发包项目相适应的技术和经济管理人员；自行招标的，应当具有编制招标文件组织开标、评标、决标的能力。不具有这些人员和能力的，必须委托具有相应资质的建筑监理或咨询单位代理。

（二）工程承包人应具备的资质

我国建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（1）符合国家规定的注册资本；（2）与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（3）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（4）法律、行政法规规定的其他条件。

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质3个序列。

施工总承包序列设有12个类别，分别是：建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、铁路工程施工总承包、港口与航道工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、电力工程施工总承包、矿山工程施工总承包、冶金工程施工总承包、石油化工工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、通信工程施工总承包、机电工程施工总承包。

专业承包序列设有36个类别，分别是：地基基础工程专业承包、起重设备安装工程专业承包、预拌混凝土专业承包、电子与智能化工程专业承包、消防设施工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、桥梁工程专业承包、隧道工程专业承包、钢结构工程专业承包、模板脚手架专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑机电安装工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包、古建筑工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包、公路交通工程专业承包、铁路电务工程专业承包、铁路铺轨架梁工程专业承包、铁路电气化工程专业承包、机场场道工程专业承包、民航空管工程及机场弱电系统工程专业承包、机场目视助航工程专业承包、港口与海岸工程专业承包、航道工程专业承包、通航建筑物工程专业承包、港航设备安装及水上交管工程专业承包、水工金属结构制作与安装工程专业承包、水利水电机电安装工程专业承包、河湖整治工程专业承包、输变电工程专业承包、核工程专业承包、海洋石油工程专业承包、环保工程专业承包、特种工程专业承包。

施工劳务企业资质标准不分类别和等级。

四、国际工程承包

国际工程承包是承包人在国际承包市场上通过投标、接受委托或其他途径承揽国际组织、外国政府或私人业主等发包人的工程建设项目、物资采购及其他方面的承包业务。国际工程承包与国内工程承包的区别主要有：（1）适用法律不同；（2）是否设置标底不同；（3）政府在非政府投资项目中的作用不同。

国际工程承包的主要业务有建筑项目的咨询、可行性研究、项目地址选择、勘测和动力的提供；工程施工、设备安装和调试；人员培训；项目建成后的生产组织和指导；专项物资采购和各类经营管理等活动。

国际工程承包是一种综合性的国际交易活动，具有交易内容和程序复杂、工程营建时间长、风险大、受政府的支持和影响大、承包涉及面广、履约具有连续性等特点。

采用招投标程序的国际工程，需要发包人通过国内和国际的新闻媒体发布招标信息，有兴趣的投标人参与投标竞争，通过评标比较确定中标人。在中国境内的工程建设项目，也有采用国际工程招投标方式的。一般有以下两种情况：一是使用中国自有资金的工程建设项目，但是希望工程项目达到目前国际的先进水平；二是由于工程项目建设的资金使用国际金融组织或外国政府贷款，必须遵循贷款协议中用国际工程招投标方式选择中标人的规定。

国际工程承包最终确定承包人后，则需要签订国际工程承包合同。

国际工程承包合同的主体一方或双方是外国人，其标的是特定的工程项目，如道路建设，油田、矿井的开发，水利设施建设等。合同内容是双方当事人依据有关国家的法律和国际惯例并依据特定的为世界各国所承认的国际工程招标投标程序，确立的为完成本项特定工程的双方当事人之间的权利义务。

国际工程承包与国内工程承包有较大区别。

其一，适用法律有区别。

国内工程承包，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，而国际工程承包，没有独立的招标和投标制度，只有政府采购方面的强制性规定。

其二，是否设置标底不同。

国内建设工程的招标投标一般都是设置标底的。国际建设工程招投标并没有实际意义上的标底。

其三，政府在非政府投资项目中的作用不同。

在非政府投资项目上，国内评标由招标人依法组建的评标委员会负责。而国际上，政府对非政府投资项目的招标是不进行干预的。

五、工程承包合同

工程承包合同是承包人依约定完成工程，发包人按约定验收工程并支付酬金的合同。中国工程承包通常采用招投标方式来确定承包人。招投标活动完成后，招标人和中标人应当依法签订书面合同。签订书面合同后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

（一）工程承包合同与招标投标的关系

中国工程承包通常采用招投标方式来确定承包人。投标人中标后，应当按照招标文件的要求和在投标文件中的承诺，与招标人签订合同，履行合同约定的义务，完成所中标的工程项目。据此签订的合同即为工程承包合同。可见，工程承包合同就是承包人依约定完成工程，发包人按约定验收工程并支付酬金的合同。

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条的规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

（二）工程承包合同的分类

工程承包合同按照不同的标准划分，可以有不同的分类。

以合同主体为标准，可以分为国内工程合同与国际工程合同。国内工程承包合同，是指合同双方都属于同一国的建设工程合同。

以承发包方式为标准，可以分为勘察设计或施工总承包合同、单位工程承包合同、工程项目总承包合同、BOT合同（特许权协议）。

以承包工程计价方式为标准，可以分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。单价合同又分为：估计工程量单价合同、纯单价合同、单价与包干混合合同等。

以工程建设阶段划分，可以分为工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。

另外，与建设工程有关的其他合同一般有：建设工程委托监理合同、建设工程物资采购合同、建设工程保险合同、建设工程担保合同等。

（三）工程承包的禁止行为

中标人不得向他人转让中标项目，不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

招标投标法规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关（现为市场监督管理机关）吊销营业执照。

另外，建筑法规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

【风险提示】

在工程承包中，中国法律禁止的行为有：将建筑工程肢解发包；建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；分包单位将其承包的工程再分包等。

在中国，承包人在决定采用相应的承包方式时，应当注意不同的承包方式的条件和要求，以免导致违反中国法律而承担相应的法律责任。

承包人须持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。不具备资质条件的单位不允许承包建设工程，也不得承接分包工程。并且，中国法律严禁个人承揽分包工程业务。

国际工程承包要求投标人员具有丰富的经验，并且熟悉国际工程施工和招标投标的规范和操作程序，只有这样，才能参与激烈的国际工程承包市场的竞争。

【相关案例】

案例1 某建筑公司违法分包案

某建筑公司将其承建的某房地产项目的劳务作业分包给不具有相应资质的个人张某，张某又将项目的部分楼宇分包给也不具有资质的刘某。本案中，不管是某建筑公司将劳务作业分包给张某，还是张某把部分作业分包给刘某，都属于违法分包。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中规定，建筑业企业资质中，不管是施工总承包资质，还是专业承包资质，或者施工劳务资质，都是针对企业，个人是不可能申办建筑业企业资质的。

案例2 个人以法人名义签订的工程承包合同无效案

王某以A公司委托代理人的名义与B公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，王某组织施工。王某作为A公司工程项目人员与B公司签订了目标责任书。施工期间，王某数次参加工地例会和由工程监理组织的会议。后因工程款纠纷，王某诉至法院，其中涉及双方之间合同效力问题。本案中，《建设工程施工合同》虽由A公司与B公司签订，实质为A公司向王某出借建设资质，在王某向A公司缴纳一定数额管理费后，由王某具体实施的工程。根据建设工程司法解释的规定，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》违反了国家强制性法律规定，应认定无效。

【法条指引】

中华人民共和国招标投标法（节录）

第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

第三条第一款 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

中华人民共和国建筑法（节录）

第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

中华人民共和国招标投标法实施条例（节录）

第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。