第四节 冲突规范的运用

【规则要点】

冲突规范的运用包括识别、反致、法律规避、外国法内容的查明以及公共秩序的保留。中国在涉外民事关系法律适用法及其司法解释中对其作出明确规定。其中特别要注意中国不承认反致。

【理解与适用】

一、识别

（一）识别的概念、对象

冲突规范的识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成定性将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。

识别包括两个互相关联的方面：（1）对事实的定性并分类。（2）解释冲突规范在“范围”中所使用的法律名词。识别是从这两个方面根据法律概念正确地判定特定事实的法律性质。

（二）识别冲突及产生原因

识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国对同一事实构成或法律概念有不同理解，因此采用不同国家的法律观念进行识别会导致适用不同的冲突规范和不同准据法。

识别冲突的产生主要有以下原因：

一是不同国家的法律赋予同一事实不同的法律性质。

二是不同国家规定的冲突规范内容相同，但其中的法律术语在各国有不同含义。

三是不同国家的法律把同一法律问题划分到不同的法律部门。

（三）识别的依据

识别的依据是指对涉外民事关系进行定性所依据的法律。在中国应当依据法院地国家的实体法进行识别，这也是各国采用最广泛的识别依据。涉外民事关系法律适用法第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

这样规定的主要有以下几个理由：

其一，冲突规范是国内法，根据冲突规范进行识别时也应根据冲突规范所属国家的法律来理解和解释。

其二，法院对事实构成进行识别时运用本国熟悉的法律概念更为便利。

其三，识别发生在适用冲突规范之前。因此在未确定冲突规范之前只能依据法院地法作为识别的依据。

二、反致

反致是指对于某一涉外民事关系，根据法院地的冲突规范适用某一外国的法律，而根据该外国的冲突规范应该适用法院地法或其他第三国法律的制度。广义的反致包括直接反致、转致、间接反致和双重反致。

（一）直接反致

直接反致是指对于某一涉外民事关系，根据法院地的冲突规范适用某一外国的法律，而根据该外国的冲突规范应该适用法院地法，最终适用法院地的实体法。

（二）转致

转致是指对于某一涉外民事关系，根据法院地的冲突规范适用某一外国的法律，而根据该外国的冲突规范应该适用其他第三国法律，最终适用该第三国的实体法。

（三）间接反致

间接反致是指对于某一涉外民事关系，根据法院地的冲突规范适用某一外国的法律，而根据该外国的冲突规范应该适用其他第三国法，根据该第三国的冲突规范应该适用法院地法，最终适用法院地的实体法。

涉外民事关系法律适用法第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”由此看出中国不承认反致制度。虽然反致制度可以增加法律选择的灵活性，但随着冲突规范中对连结点的规定逐渐灵活，反致制度适用范围逐渐减少，而且反致制度复杂深奥、操作困难，所以中国现行立法不接受反致制度。

【风险提示】

中国不承认反致。

三、法律规避

（一）法律规避的性质与构成要件

法律规避是指涉外民事关系当事人故意制造某种连结点的构成要素，用以避开本应适用的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。

构成法律规避必须满足以下四个构成要件：

1．在主观上，当事人规避某种法律必须是出于故意，即当事人有规避法律的动机；

2．在行为方式上，当事人通过改变或制造连结点的方式规避法律；

3．在规避的对象上，当事人规避的是依照冲突规范本应适用的强行性或禁止性的规定；

4．在客观结果上，当事人规避法律的目的已经达到。

（二）法律规避的效力

法律规避的效力是指当事人规避法律的行为产生的法律适用结果是否有效的问题。国际私法中的法律规避涉及内国法和外国法，各国的立法和实践对此有不同观点，主要分为三种态度：

其一，规避内国法无效，规避外国法有效；

其二，规避内国法、外国法一律无效；

其三，仅规定规避内国法无效。

《司法解释（一）》第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”该法条表明中国在司法实践中认为规避中国法律的行为无效。

具体分析如下：

一是涉外民事关系当事人法律规避的对象不仅是中国法律，还包括中国行政法规。

二是规避对象为中国法律或行政法规中的强制性规定。

三是法律规避的行为具体表现为故意制造涉外民事关系的连结点。

四是规避中国法行为的法律后果是不发生适用外国法的效果，应适用中国法。

四、外国法内容的查明

（一）外国法内容查明的含义

外国法内容的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指引适用外国法时，查明该外国法的存在和确定其内容的过程。外国法内容的查明是法院依本国冲突规范指引外国法后必须要面对的问题，因为只有确定了外国法的内容才能明确当事人之间的权利义务关系。

（二）外国法的查明方法

对多数国家而言，外国法的查明因对外国法性质的区分有不同的查明方法。很多国家的诉讼法不同程度地要求区分法律和事实并对两者采用不同的程序。在此种情况下，法律由法院或法官查明，事实由当事人举证，最终由法院对当事人举证的事实加以认定并适用法律来作出判决。

各国立法和实践可分为以下四种：

其一，外国法视为事实，由当事人主张和证明。

其二，把外国法视为法律，由法官依职权查明。

其三，把外国法视为事实，原则上由当事人负责举证，法官也可以直接认定。

其四，把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时可要求当事人予以协助。

涉外民事关系法律适用法第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”《司法解释（一）》第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”

由此看出，中国查明外国法主要采取以下做法：

其一，除当事人选择外国法作为准据法这一情形外，外国法的查明由人民法院、仲裁机构或者行政机关负责。

其二，查明外国法的方法主要包括当事人提供、已对中国生效的国际条约所规定的途径、中外法律专家提供，当无法通过合理途径查明外国法时，直接适用作为法院地法的中国法。

其三，当事人若协议选择某一外国法作为准据法，有提供外国法内容的义务。

其四，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法内容及其理解适用的意见。如果各方当事人对此无异议，法院可以确认并直接适用，无须再次审查；如果各方当事人对此有异议，应由法院审查认定。

（三）外国法的错误适用及其救济

外国法的错误适用包括两种情况：

一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某一外国的法律，却错误地适用了另一国的法律。适用冲突规范的错误是错误适用内国的冲突规范，本质上违反了内国法。一般认为，这种错误和违反内国的其他法律具有相同的性质，允许当事人通过依法上诉进行救济。

二是适用外国法的错误，即虽然根据冲突规范正确地适用了某一外国的法律，但是对该外国法的内容作出错误解释，导致最终作出错误判决。对于这种错误，各国立法与实践分为允许当事人上诉和不允许当事人上诉两种观点，这主要与各国上诉法院是否仅进行“法律审”有关。中国的民事诉讼制度实行两审终审制，且并无法律审与事实审之分，因此对于适用外国法的错误，中国允许当事人上诉。

五、公共秩序保留

（一）公共秩序保留的概念

公共秩序保留是指一国法院在依据本国的冲突规范适用外国法时，由于这种适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。公共秩序保留制度在消除国际民事交往的风险上具有一定的灵活性，既可以起到排除外国法适用的否定或者防范作用，在一定程度上也能起到适用内国法的作用。

（二）公共秩序保留的立法模式

各国关于公共秩序保留的立法模式主要分为以下三种：

1．间接限制外国法适用的立法模式，即在立法中明确规定某些内国法是强制地直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。

2．直接限制外国法适用的立法模式，即在立法中明确规定冲突规范中应适用的外国法与内国的公共秩序相抵触的不予适用。

3．合并限制外国法适用的立法模式，即综合前两种模式，在立法中明确规定某些法律强制地直接适用于有关涉外民事关系，在立法无相关强制性规定的情形下，与内国的公共秩序相抵触的准据法不予适用。

涉外民事关系法律适用法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”由此看出，中国采用的是合并限制外国法适用的立法模式。这种立法模式更为完善，更有利于保障内国法的基本原则与利益得以实现。

（三）公共秩序保留的适用标准

公共秩序保留的适用标准即什么是违反公共秩序，对于如何判断违反公共秩序有两种主张。

主观说，即作为准据法的某一外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触即可排除该外国法的适用，不根据具体案件情况判断。

客观说，相比注重外国法本身的规定，更为注重该外国法的适用是否违反法院地国的公共秩序。客观说又可细分为联系说和结果说：联系说认为在外国法与公共秩序相抵触的情形下，还需要判断具体案件与法院地国是否有实质联系，若有实质联系则应排除外国法的适用；结果说注重区分于违反公共秩序的是外国法的内容还是外国法的适用结果，只有外国法的适用结果与法院地国的公共秩序相抵触才可以排除外国法的适用。

涉外民事关系法律适用法第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”由此看出，中国采取结果说，注重具体案件的实际情况，在保护法院地国的同时能够保证个案得到公平正义的解决，有利于防止法院对于公共秩序保留制度的滥用。

【风险提示】

1．中国主张识别仅为对事实构成性质的认定。

2．中国在立法中用外国法在具体案件中的适用结果来判断是否违反中国的公共秩序。

3．中国在司法实践中认为外国法的适用违反公共秩序的后果时适用中国法。

4．中国在出现外国法错误适用的情形时允许当事人上诉。

【法条指引】

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（节录）

第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）（节录）

第十一条 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

第十七条 人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

第十八条 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。