第三编 侵权损害赔偿

第七章 侵权损害赔偿责任的确定和计算

第一节 《侵权责任法》应对大规模侵权的举措

《侵权责任法》颁布实施之后，对于大规模侵权应当如何适用该法，有各种不同意见，基于这一点而对《侵权责任法》赞美者有之，批评者亦有之。我作为立法的亲历者，不赞成后者的批评意见，而认为《侵权责任法》应对大规模侵权其实早已运筹帷幄，成竹在胸，制定了全面应对大规模侵权的必要举措。在制定《侵权责任法》的过程中，国内相继出现了影响巨大，损害后果极为广泛的“三鹿奶粉”事件、“大头娃娃毒奶粉”事件、“齐二药”事件等，这些都是典型的大规模侵权。立法机关在当代工业社会所带来的大规模侵权风险的社会背景之下，在为划定行为自由范围和增进社会福祉，降低社会危险程度而制定一部现代化的《侵权责任法》时，当然不会抛开大规模侵权而不顾，而是积极努力，确定全面应对大规模侵权的法律举措。在我国，在《侵权责任法》规定的范围内，对于可能出现的大规模侵权行为足以提供实体法的法律适用依据。本节对此进行分析，并借此厘清大规模侵权的有关理论问题。至于救济大规模侵权的程序问题，不是《侵权责任法》应解决的问题，不在本节的讨论范围之内。

一、《侵权责任法》第2条第1款规定的侵权责任范围包含大规模侵权

（一）大规模侵权包括在《侵权责任法》大的侵权责任一般条款之中

依照我的理解，《侵权责任法》第2条第1款规定的是我国大的侵权责任一般条款。它概括的是我国《侵权责任法》所调整的侵权行为的范围，这就是“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，其中包括大规模侵权。

近几年来，我国学者对于大规模侵权进行了深入研究。关于大规模侵权概念的界定，一般认为大规模侵权在美国侵权法中被表述为“MassTorts”，是指基于一个不法行为或者多个具有同质性的产品服务，给大量的受害者造成人身、财产损害或者同时造成上述两种损害。如美国的“石棉案件”。因此，大规模侵权通常发生在恶意产品侵权领域，具有受害人数众多、赔偿数额巨大的特征，对大规模侵权的定义需要从侵权案件的数量、受害人多数性、损害赔偿的惩罚性等来考虑。

对大规模侵权概念的具体界定则有不同说法。有的认为，大规模侵权是指造成多人损害的民事不法行为，如工厂排放毒气、商业客机相撞以及工业废物处理造成的污染等。这种行为可以是单个行为，如大楼坍塌，也可以由一段时间内的一系列相关行为所组成。有的认为，大规模侵权是加害人实施了一个侵权行为而同时造成多人人身或财产损害，强调的是受害主体具有多数性。三鹿奶粉事件属于典型的大规模侵权事件。有的认为，大规模侵权作为一种特殊侵权行为，其重要特征应当同时包括侵权案件的数量、损害赔偿的累积性、各单个侵权行为之间的“同质性”等。但是构成大规模侵权并不要求这些特征同时存在。据此，应当将大规模侵权定义为基于一个或多个相同性质的法律行为，使得大量的法益受到侵害并产生相应的损害。

上述对大规模侵权概念的界定都是有道理的，但均需要进行斟酌。界定大规模侵权，还需要回到美国法对大规模侵权的概念界定的基础上考虑，应当突出四个基本特征：第一，基于一个不法行为或者多个具有同质性的产品或者服务致人损害的侵权行为，而不是仅仅指恶意产品侵权；第二，这种侵权行为给大量的、为数众多的受害者造成损害；第三，造成的损害包括人身损害和财产损害，或者同时造成上述两种损害，需要进行批量的赔偿救济；第四，在大规模侵权的救济损害中，必须注意对大规模侵权进行预防和惩罚。基于这样的考虑，我认为，大规模侵权是指基于同一个侵权行为或者多个具有同质性的侵权行为，给为数众多的受害者造成人身、财产损害或者同时造成上述两种损害，须提供数额巨大的损害赔偿救济，以及更好地进行预防和惩罚，以保障社会安全的特殊侵权行为。

对于这种特殊侵权行为类型，《侵权责任法》确实没有明文规定。不过，在《侵权责任法》第2条第1款的规定中就包含了这种特殊侵权行为类型，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的表述，直接表达的是《侵权责任法》所调整的侵权责任的范围；如果从另一个角度上看，它也是对侵权行为的界定，可以理解为“凡是侵害民事权益”，依照侵权责任法的规定应当“承担侵权责任”的行为，就是侵权行为。

在这样一个侵权行为概念的界定中，当然包括大规模侵权行为。首先，大规模侵权就是规模大的侵权行为，不论规模大小，凡是侵权行为，当然都在侵权行为的一般概念之中，换言之，规模大的侵权行为是侵权行为，规模小的侵权行为也是侵权行为，都包含在这个概念之中。其次，所谓大规模侵权，并不是侵权行为的质的规定性发生了变化，而是在侵权行为的质的规定性不变的情况下，主要是侵权行为造成损害的量的变化，即“大规模”化，是为数众多的受害人受到损害，且受到损害的原因是同一个侵权行为或者同质性的若干个侵权行为。这样的损害与通常的侵权行为相比，仅仅是损害数量的变化、损害规模的变化以及需要进行大面积的救济，并且需要进行有效的预防和惩罚。既然大规模侵权的特殊性不是侵权行为的质的改变，而仅仅是侵权行为造成后果的量的变化，那就是说，大规模侵权仍然是侵权，仍然在侵权行为的一般定义之中。因此，凡是“侵害民事权益”“依照本法应当承担侵权责任”的大规模侵权行为，都是侵权行为，因而大规模侵权当然就包括在《侵权责任法》第2条第1款的规定之中。在《侵权责任法》调整侵权行为的法律适用范围中，仍然认为“我国目前关于大规模侵权的法律规范并不健全”，显然并不正确。

（二）大规模侵权的性质界定

大规模侵权在侵权责任法中的性质是什么，也是一个值得讨论的问题。有很多人提出，应当将大规模侵权界定为一种特殊侵权行为类型或者侵权责任类型，规定具体的侵权对策。也有的学者反对这种意见，认为将一类侵权责任形态（应当是类型——作者注）划归为一种特殊侵权责任，则其归责原则必须是一以贯之的，大规模侵权无非是一类单独的侵权责任形态，无法将其归类于某项特殊侵权行为。对于后一种意见，其结论我是赞同的，但其论据我并不赞同，因为同一种特殊侵权行为并非都适用同一个归责原则，例如机动车交通事故责任、产品责任、医疗损害责任、饲养动物损害责任等，都不适用同一个归责原则，机动车交通事故责任根据不同情况适用过错推定原则和过错责任原则；产品责任在基本适用无过错责任原则的情况下，销售者承担最终责任适用过错责任原则；医疗损害责任的技术损害责任适用过错责任原则，医疗产品损害责任则适用无过错责任原则；饲养动物损害责任基本上适用无过错责任原则，但动物园动物损害责任适用过错推定原则。本书对此不作深入讨论。

大规模侵权确实不属于《侵权责任法》规定的特殊侵权责任类型中的任何一类，而是在《侵权责任法》规定的各种侵权责任类型中都有可能存在。在《侵权责任法》第四章至第十一章规定的特殊侵权责任类型中，都有可能存在大规模侵权的可能性；即使在第6条第1款规定的一般侵权责任中，也有可能存在大规模侵权。因此，大规模侵权不能在特殊侵权责任和一般侵权责任的分类中找到自己的位置。

在很多学者的论述中，都将大规模侵权与单一侵权相对应，认为它们是对应的概念，其实这也是不正确的。一是单一侵权这个概念并不是侵权法常用的概念，二是单一侵权容易理解为侵权责任主体是单一的，是一个主体实施的侵权行为，对应的概念应当是共同侵权行为，但非大规模侵权中也有主体为二人以上的共同侵权行为、共同危险行为、无过错联系的共同加害行为等，并非主体单一。因此，单一侵权无法与大规模侵权相对应。

如果从逻辑上说，大规模侵权概念最准确对应的概念应当是“小规模侵权”，但这不是法律概念，也不具有法律上的意义。

界定大规模侵权的性质，应当抛开这些不同的侵权行为类型的分类方法，采取另外的标准进行划分。因此，我建议，以侵权规模的大小为标准，将侵权行为分为普通侵权行为和大规模侵权行为，普通侵权行为是适用《侵权责任法》的通常规则确定责任的侵权行为，大规模侵权行为则是基于同一个侵权行为或者多个具有同质性的侵权行为，给为数众多的受害者造成人身、财产损害或者同时造成上述两种损害，须提供数额巨大的损害赔偿救济，以及更好地进行预防和惩罚，以保障社会安全的侵权行为。这样的分类，对于适用法律具有积极意义。任何试图将大规模侵权作为《侵权责任法》第四章至第十一章规定的特殊侵权行为类型之外，并与这些特殊侵权行为类型相并列的特殊侵权行为的主张，都难以成立。

二、《侵权责任法》规定侵权责任的归责原则考虑了大规模侵权对归责基础的要求

侵权责任归责原则是侵权法的统帅和灵魂，是侵权法理论的核心。正因为如此，研究大规模侵权问题也必须首先解决其归责原则问题。

在研究大规模侵权的问题上，一般认为，既然社会基础结构已经发生了变化，侵权法的体系也必须随之变化。这就是，工业化社会的来临直接改变了整个民法的市民社会基础，就侵权法而言，社会共同生活的危险来源由单个人之间的个人侵权，逐步过渡到以企业活动为中心的危险活动，过错责任对此无能为力，因此，现代企业危险责任仍然是大规模侵权的最主要责任形态。在我看来，所谓的危险责任不过是对无过错责任原则的另外一种表述，即德国法的表述而已，即企业经营活动、具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业经营活动、物品、设备本身的风险而引发的损害，承担侵权责任。这一概念界定，与我们对无过错责任原则关于“无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则”的界定，没有实质差别，与《侵权责任法》第7条关于“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”的无过错责任原则的规定完全一致。可以说，大规模侵权的归责基础完全在《侵权责任法》的视野之中，其归责原则早已在立法者规范的范围之中。

无过错责任原则产生于19世纪，被称为“机器和事故的年代”。对于工业事故责任，在工业社会初期也实行过错责任原则，在工业事故造成的损害面前，受害人必须证明事故的责任者即工厂主在主观上有过错后才能获得赔偿。工业事故为数众多的受害人因无法证明工厂主的过错而无法得到侵权法的保护。当时的侵权法拘泥于过错责任原则的后果是在事实上剥夺了工人的一切保护，不仅受害人无法证明工厂主造成工业事故的“过错”，而且工厂主也会利用过错责任原则，借口“无过失”而拒绝赔偿受害人的损失，使工厂主几乎不可能败诉。为了更好地保护工业事故的为数众多的受害人，侵权法一方面坚持实行过错责任原则，另一方面例外地就特殊损害事故承认无过错责任，在立法上出现了无过错责任的规定，即在特定的情况下，即使致人损害的一方没有过错也应承担赔偿责任。可见，无过错责任的产生其实就是为了救济工业事故的大规模侵权损害。

我国民事立法确立无过错责任原则的根本目的，在于切实保护民事主体的人身、财产安全，更好地保护民事主体的民事权益，促使从事高度危险活动和持有高度危险物的人、产品生产者和销售者、环境污染者以及动物的饲养人、管理人等经营者，对自己的工作予以高度负责，谨慎小心从事，不断改进技术安全措施，提高工作质量，尽力保障周围人员、环境的安全；一旦造成损害，能迅速、及时地查清事实，尽快赔偿受害人的人身损害和财产损失。适用这一原则的基本思想，在于使无辜的损害由行为人合理负担，切实保护受害人的利益。这就是《侵权责任法》第7条规定无过错责任原则的立法宗旨，这里显然包括大规模侵权的归责基础。因此，按照《侵权责任法》的规定，产品责任适用无过错责任原则，只有在确定销售者承担最终责任、运输者、仓储者等第三人使产品存在缺陷应当承担最终责任的适用过错责任原则之外，都适用无过错责任原则；环境污染责任适用无过错责任原则；高度危险责任适用无过错责任原则；除动物园动物损害责任之外的大多数动物损害责任都适用无过错责任原则。多数大规模侵权都是发生在这个范围之中，《侵权责任法》明确规定适用无过错责任原则，对于这种特殊类型的侵权行为对众多受害人的权益损害的救济，都发生重要作用，都能够给受害人给予最好的保护，不会存在法律调整不够的问题。

大规模侵权并不仅仅适用无过错责任原则，而且还要在很大的范围内适用过错推定原则，以保护好众多受害人的合法权益。尽管《侵权责任法》第6条第2款规定的究竟是不是过错推定原则未有定论，但其适用于特殊侵权责任，过错要件实行推定却是一致的理解。在大规模侵权领域，除了有的要适用无过错责任原则之外，还有较多的大规模侵权须适用过错推定原则。例如依照《侵权责任法》第48条和《道路交通安全法》第76条规定，机动车与非机动车驾驶人或者行为之间造成的机动车交通事故损害责任适用过错推定原则；依照《侵权责任法》第81条规定，动物园的动物损害责任的归责基础是过错推定原则；依照《侵权责任法》第十一章的规定，绝大多数物件损害责任适用过错推定原则。这些领域中发生的大规模侵权，其归责基础是过错推定原则。

甚至在有些大规模侵权场合还要适用过错责任原则。例如，网络侵权中的大规模侵权依照《侵权责任法》第36条规定应当适用过错责任原则；证券侵权的大规模侵权应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定适用过错责任原则；违反安全保障义务的大规模侵权应当依照《侵权责任法》第37条规定适用过错责任原则；机动车与机动车之间造成损害的，依照《侵权责任法》第48条和《道路交通安全法》第76条规定适用过错责任原则；在医疗机构因医疗过失造成大规模侵权的，除了医疗产品损害责任适用无过错责任原则之外，按照《侵权责任法》第54条规定，都适用过错责任原则。这些大规模侵权都以过错责任原则为归责基础，直言过错责任原则对大规模侵权无能为力的说法也有不周到之处。

因此，可以说，《侵权责任法》第6条和第7条关于侵权责任归责原则的规定，已经对大规模侵权烂熟于胸，早已有了确定的归责基础的对策。至于随着各种新型风险的层出不穷，很多学者认为，侵权法不能完全通过单纯列举的方法规定危险责任，规定危险责任的一般条款是现代侵权法的一个重要使命的说法，尽管有其道理，但《侵权责任法》现行的规定是没有问题的，特别是《侵权责任法》第2条第1款关于“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，其职责之一，就是为《侵权责任法》的具体规定中无法预料的将来出现的需要适用过错推定原则或者无过错责任原则的特殊侵权责任类型，提供请求权基础，已经预留了调整空间，完全可以概括大规模侵权的特殊侵权行为类型，完全有把握应对大规模侵权。

三、《侵权责任法》规定侵权责任构成包含了大规模侵权构成要件的要求

（一）大规模侵权对责任主体的特殊要求

诚然，大规模侵权的责任构成在主体上的要求，主要是加害人的单一性或有限多数性。加害人的所谓单一性，即只有一个加害人，如某个生产商生产的产品导致大量消费者人身损害或财产损失。有限多数性是指加害人多数，他们往往具有某种类似的地位，表现在产品侵权中，多个厂家采用同样的有毒物质、同样的生产流程生产同样的缺陷产品，多个销售商对此类产品进行销售，侵权者为生产或销售侵权产品的多个企业。这样的理解没有错误。

但是，大规模侵权责任构成在责任主体的要求上，更重要的不是量的问题，而是质的问题，即大规模侵权的责任构成最主要的特点，大多数在于以企业作为责任主体。大规模侵权产生的社会基础在于现代工业社会，生产、销售与消费都体现出大规模的重复性，人类对科学技术的依赖性以及科学的不确定性，企业对高额利润的单纯追求，都是这个社会基础的特点，因此，研究大规模侵权，就是要特别重视研究企业侵权；确定大规模侵权责任，就是要特别注意确定企业侵权责任；预防大规模侵权，就是重点预防企业在社会安全中未尽责任发生大规模侵权。这就是传统侵权法都是以单一的侵权模式作为侵权责任制度设计基础，要向当代侵权法改革的必要性和迫切性。

我国《侵权责任法》在这方面是有足够的认识的，已经实现了这种改革。我国《侵权责任法》并不是仅仅规定了普通侵权的侵权行为，也完全考虑了大规模侵权责任主体特殊性的特别需要，在设计侵权责任主体中，既包括普通侵权的侵权责任主体，也包括了大规模侵权的责任主体。这表现在三个方面。

第一，特别规定了企业作为侵权责任主体的多种情形。在立法目的上，《侵权责任法》就特别强调企业加强管理，提高科学技术水平，理由是我国已经进入比较发达的工业社会，侵权行为大量发生在企业生产经营中，如产品责任、环境污染、工业事故等生产安全事故等。《侵权责任法》通过损害赔偿等方式，促使企业提高产品安全性能，保护人民群众生命财产安全，减少环境污染，加强安全生产管理，减少安全生产事故。在具体规定上，《侵权责任法》在主体上除了规定了产品责任中的生产者、销售者以及运输者、仓储者等第三人（这些责任主体都是企业）之外；还在其他部分规定了用人单位（第34条第1款），劳务派遣单位、接受劳务派遣的单位（第34条第2款），网络服务提供者（第36条），公共场所的管理人或者群众性活动组织者（第37条），机动车的所有人或者使用人（第六章），医疗产品的生产者（第59条），污染者（第八章），经营者（第70条、第71条、第73条），高度危险物的占有人、使用人（第72条），高度危险物或者高度危险区域的所有人、管理人（第74条、第75条），动物饲养人、管理人（第十章）、建筑物的所有人、管理人或者使用人（第85条），建设单位和施工单位（第86条），有关单位（第88条），地下工作物的施工人或者管理人（第91条），等等。这些企业作为侵权责任主体的规定，无一不体现了作为复杂组织形式的企业的经营活动已成为现代社会重要危险来源的社会基础，因而侧重围绕企业责任展开侵权责任主体的规定。这些规定都是为了应对大规模侵权的责任主体而确定，或者说都能够适应大规模侵权的责任主体主要是企业这个特点的需要的。

第二，特别规定作为复数主体的责任主体制度。《侵权责任法》规定责任主体，除了规定单一责任主体的情形之外，还规定了复数责任主体制度，以应对大规模侵权中的“多个具有同质性的侵权行为”的责任主体的需要。这些规定是：第8条规定的共同侵权责任制度，以应对构成共同侵权行为的大规模侵权。第10条规定的共同危险行为制度，本身就是产生于侵权责任主体不明的药品致害无法确定真正的侵权人而使所有生产该种药品的企业共同承担连带责任的大规模侵权行为，完全可以应对更大范围的这类大规模侵权。第11条规定的无过错联系的共同加害行为制度和第12条规定的叠加的共同侵权责任制度，也都能够应对大规模侵权对复数责任主体特殊性的要求。这些制度虽然都没有说这就是为大规模侵权所备，但其实质都包括了大规模侵权的内容。除了共同侵权责任、无过错联系的共同加害行为之外，共同危险行为制度也为大规模侵权的市场份额规则的适用，确定这种大规模侵权的责任分担提供了法律依据。

第三，特别规定了复杂多样的侵权责任形态。大规模侵权不仅需要在责任主体上有特别的法律规定，而且还需要在侵权责任形态上规定更为多样的侵权责任形态规则，以应对大规模侵权对责任形态的特殊需求，更好地保护为数众多的受害人的合法权益。最为重要的责任形态规则是：《侵权责任法》规定了替代责任形态，为应对企业对其企业行为以及企业员工职务行为造成他人损害的大规模侵权承担替代责任提供规则。对于共同侵权责任、共同危险行为等多数责任主体的大规模侵权，《侵权责任法》第13条和第14条规定了连带责任规则。为了应对不构成共同侵权责任但属于两个以上的企业构成无过错联系的共同加害行为造成为数众多的受害人损害的，规定了按份责任规则。《侵权责任法》在产品责任、第三人造成环境污染损害责任、第三人造成饲养动物损害责任等领域，规定了不真正连带责任规则，以便及时地救济被侵权人的损害。在第三人未尽安全保障义务造成他人损害、第三人实施侵权行为造成未成年学生损害而教育机构未尽保护义务有过错等情形，规定了补充责任规则。在运输者、仓储者等第三人因过错致使产品存在缺陷造成他人损害、建筑物等及悬挂物、搁置物损害责任、建筑物等倒塌损害责任中的其他责任人承担责任，《侵权责任法》规定了先付责任规则。这些责任形态规则的规定，足以应对大规模侵权对侵权责任形态的多样性需求。

因此，应对大规模侵权，无论是在大规模侵权的加害人单一性还是在加害人有限多数性，大规模侵权的责任主体主要是企业的特点上，以及复杂多样的侵权责任形态的需求上，《侵权责任法》都有足够的准备，足以应对确定大规模侵权法律适用在责任主体上的特殊需求。

（二）大规模侵权对损害事实要件的特殊要求

大规模侵权责任构成的损害事实要件，主要表现在受害人的多数性和复杂性，是区别于普通侵权的主要特征之一，也是识别大规模侵权的主要标志。受害人的多数性可能涉及几百人、上万人甚至成百上千万人。受害人的复杂性表现为直接受害人、间接受害人和潜在受害人等多层次上。不过，前者主要体现在救济的诉讼程序的复杂性，涉及的是诉讼法问题，不是实体法问题；后者则给对受害人的救济等带来重要影响，需要界定受害人的范围以及诉权问题。其实这样的问题也不难办，直接受害人当然是赔偿的请求权人；间接受害人如果能够确认为间接受害人，符合侵权责任构成要件要求的，也应当是赔偿请求权人；潜在受害人如果能够确定，或者在将来损害发生时予以救济，或者现在予以适当补偿，《侵权责任法》也都规定了适当的法律调整办法。

（三）大规模侵权对因果关系要件的要求

大规模侵权的因果关系的主要特点是：第一，复杂性。较之于普通侵权，大规模侵权案件的因果关系大多涉及技术性问题，因而使企业产品、企业行为与损害后果之间的因果关系较难确定，以及多数原因加之于损害成为共同原因等情形。对此，《侵权责任法》确实没有规定具体办法，但是，这不是立法问题，而是司法和学理问题。事实上，早在1960年代前后，德国、日本等国家的侵权司法实务就提出了因果关系举证责任缓和的规则，适当降低原告的证明标准，在原告举证证明因果关系要件达到盖然性标准时，推定存在因果关系，而不是完全实行举证责任倒置。此外还有疫学因果关系说、表见证据规则、优势证据规则等。第二，同质性。大规模侵权不仅是加害行为的同质性，还有损害事实的同质性，因而在认定大规模侵权的因果关系上，只要确定了一个加害行为与造成一种损害事实之间具有因果关系，就可以根据两个同质性的特点，其他同质性的加害行为与同质性的损害事实之间的因果关系就不必再作证明，直接认定有因果关系即可。因此，在大规模侵权责任中认定因果关系，除存在较大的困难之外，又存在较为方便之处，不可将大规模侵权的因果关系认定视为艰难之至、难以认定，其实也有有利之处。例如，确定一罐三鹿奶粉与儿童损害之间有因果关系，其他三鹿奶粉造成损害还需要证明吗？

（四）大规模侵权的过错要件问题

诚然，多数大规模侵权的责任构成由于适用无过错责任原则，都不必确定侵权人的过错要件。但是，在过错推定原则和过错责任原则的适用场合，还必须有过错要件。主要的问题是以下几点。

1．在无过错责任原则的场合原告证明被告有过错的责任

在无过错责任原则的适用场合，原告不必证明被告的过错。但是，如果原告能够证明被告在损害中有过错，责任确定的后果是否有变化呢？《侵权责任法》对此没有规定，这是有一定问题的。在大规模侵权中，适用无过错责任原则确定责任的侵权行为，多数设有限额赔偿规则，我国《侵权责任法》第77条也作了规定。在国外，在这样的情形下，如果原告能够证明被告的过错要件，则可以不适用限额赔偿的规则，而适用全部赔偿原则。对此，我们应当借鉴。

2．在过错推定原则的场合的过错推定规则

适用过错推定原则确定大规模侵权责任，原告不必证明被告的过错，直接根据损害事实、违法行为和因果关系要件推定被告有过错。如果被告认为自己没有过错，则应当自己举证证明自己没有过错。能够证明自己对损害的发生没有过错的，免除责任。不能证明者，过错推定成立。适用过错推定原则的范围，必须根据《侵权责任法》第四章至第十一章中的规定进行，这就是《侵权责任法》第6条第2款规定的“法律规定”的含义。

3．适用过错责任原则时的过错证明

在网络侵权、违反安全保障义务侵权、证券侵权以及其他有关的大规模侵权中，适用过错责任原则确定侵权责任。对此，必须依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定侵权责任，应当由原告证明被告的过错要件。同时，该条款是这种大规模侵权的请求权基础。

四、《侵权责任法》规定的侵权责任类型包含了大规模侵权的类型要求

《侵权责任法》应对大规模侵权，规定了复杂的特殊侵权责任，这就是第四章至第十一章规定的13种侵权责任类型。在这些特殊侵权责任类型中，大部分都可以适用于大规模侵权。例如，用人单位责任包括劳务派遣责任、网络侵权责任、违反安全保障义务的侵权责任、产品责任、机动车交通事故责任、医疗产品损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任。

对于上述特殊侵权责任类型之外发生的大规模侵权，如何适用法律，我认为有以下两个办法，《侵权责任法》都有应对措施。

第一，属于适用过错责任原则的大规模侵权，适用《侵权责任法》第6条第1款规定确定侵权责任。例如，由于大众传播的受众的广泛性，虚假广告、虚假新闻、低俗内容和有线广播电视低劣的传播画面和声音以及对媒体资源的滥用，都侵害了受众的合法权益，形成媒体的大规模侵权。又如，随着最高人民法院2003年出台“虚假陈述”的司法解释，在证券领域引入集团诉讼的建议和争论更趋热烈，也形成了证券侵权的大规模侵权问题。这些大规模侵权尽管没有在上述侵权责任类型中作出明确规定，但属于适用过错责任原则的侵权行为，因此，应当适用《侵权责任法》第6条第1款规定确定侵权责任和侵权请求权。

第二，适用《侵权责任法》第2条第1款大的侵权责任一般条款确定责任。诚然，各种新型风险的层出不穷，《侵权责任法》不能完全通过单纯列举的方法规定危险责任，规定危险责任的一般条款是现代侵权法的一个重要使命。因而有人曾经解释，《侵权责任法》第69条不是高度危险责任的一般条款，而是危险责任的一般条款。这种解释比较牵强。我认为，如果确实“随着各种新型风险的层出不穷”，而在《侵权责任法》第四章至第十一章规定的侵权责任类型中无法涵盖的某种新型“风险责任”的大规模侵权行为出现，则如前文所述，完全可以适用《侵权责任法》第2条第1款规定即大的侵权责任一般条款，确认其适用过错推定原则或者无过错责任原则确定侵权责任，以应对新型大规模侵权损害救济的需要。

五、《侵权责任法》的立法目的和具体责任体现了对大规模侵权的救济、预防和惩罚要求

研究大规模侵权的学者通常指出，由于大规模侵权造成损害的广泛性、突发性和严重性，应当对大规模侵权的救济、预防和惩罚予以特别规定，以救济广泛发生的严重损害，惩戒大规模侵权的行为人，防范大规模侵权的发生，以保障社会安全。同时也指出，大规模侵权造成的损害，除人身、财产外，还造成众多受害人精神损害，甚至对社会也造成极大的负面影响，为突出侵权法的威慑功能，需要借助惩罚性赔偿制度。对此，《侵权责任法》都有专门的应对措施。

（一）《侵权责任法》特别强调其救济功能、惩罚功能和预防功能

《侵权责任法》在立法目的的规定中，特别强调《侵权责任法》具有保护民事主体合法权益，预防和制裁侵权行为的功能。《侵权责任法》第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”这一规定明确了《侵权责任法》的三大基本功能，即救济功能、制裁功能和预防功能。在大规模侵权中，法律除了对其损害救济的重视之外，特别注意对大规模侵权的惩罚和预防功能的发挥，这些都在《侵权责任法》的立法目的之中。这一条文中规定的“制裁”，主要是强调对侵权行为的惩罚，所谓制裁侵权行为实际是惩罚侵权行为的含义。《侵权责任法》通过对可归责的当事人科以责任，惩罚其过错和不法行为，对社会公众产生教育和威慑作用，从而可以预防侵权行为的发生，抑制侵权行为的蔓延。

（二）《侵权责任法》规定的损害赔偿一般规则中都包含了对大规模侵权的损害赔偿救济

《侵权责任法》第16条、第17条、第19条和第22条都考虑了大规模侵权的损害赔偿救济措施。《侵权责任法》规定损害赔偿的一般性规则的这四个条文，分别规定了人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿责任。在这四个条文中，只有第17条在规定死亡赔偿金时使用了“同一侵权行为造成多人死亡的”用语，表述的就是大规模侵权。不过，尽管其他三个条文没有这样的表述，并不表明它们不适用于大规模侵权，而是大规模侵权必须适用这些条文。在大规模侵权中，对于广泛性、严重性的损害进行救济，最主要的特点是要求及时、普遍、赔偿程序简洁，使受害人能够及时获得赔偿、恢复权利。当然，在救济中还要特别注意对为数众多的受害人给予足额的、充分的赔偿，以及予以精神损害赔偿。对于这些，在这四个条文中规定的我国损害赔偿的一般性规则都已经包含，只是要求法官在运用中充分理解立法精神，准确适用而已，并不需要再对大规模侵权的损害赔偿作出特别规定。

应当特别强调的是，《侵权责任法》第4条第2款规定的“私权优先”规则的适用，对于大规模侵权的救济特别有意义。该条款规定：“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”这一规定被学者称为私权优先规则，是指刑事责任、行政责任与侵权责任发生非冲突性法规竞合，侵权责任请求权具有优先权，可以对抗同一违法行为产生的刑事责任、行政责任中的财产性责任。这种规定对大规模侵权的救济特别有价值。在企业作为责任主体而发生的大规模侵权中，非常可能企业基于同一行为而发生刑事责任、行政责任和侵权责任的竞合，而侵权企业的资产有限，无法同时承担这些责任。适用私权优先原则，就可以使为数众多的受害人的损害赔偿请求权能够对抗政府作为主体的行政责任或者刑事责任的财产要求，优先实现自己的损害赔偿请求权。

（三）《侵权责任法》强调对恶意产品侵权的惩罚性赔偿

《侵权责任法》第47条特别规定了对产品责任的大规模侵权的惩罚性赔偿责任。美国《侵权行为法重述》第908条规定：惩罚性赔偿为损害赔偿及名义上之赔偿以外之赔偿，系为惩罚极端无理行为之人而作之赔偿，且亦为阻遏该人及其他人于未来从事类似之行为而作之赔偿。惩罚性赔偿制度最主要的两大功能为威慑与惩罚。学者认为，法律在处理大规模侵权时的根本作用应当在于预防。惩罚性赔偿制度的威慑功能则能够很好地满足这一需求。因此，惩罚性赔偿制度是能够适用于大规模侵权的，而且能够发挥遏制大规模侵权的发生以及充分赔偿受害者的作用。这些意见无疑是正确的。在制定《侵权责任法》中，立法者的注意力集中在恶意产品侵权的惩罚性赔偿上，规定了第47条关于恶意产品侵权造成人身损害的惩罚性赔偿责任规则。实事求是地说，这一规定的适用范围确实过窄，学者对此提出的“惩罚性（赔偿）适用范围过窄，只能适用产品责任，而对恶意排污导致的严重环境侵权、证券市场恶意散布虚假信息造成广大投资人受损等案件类型无法适用”的批评，以及对没有规定惩罚性赔偿责任的具体适用办法的批评，都是有道理的。不过，作为大陆法系立法传统的我国《侵权责任法》，其实是很难接受惩罚性赔偿责任制度的，在目前情况下，先规定恶意产品侵权造成人身损害的惩罚性赔偿责任，与《食品安全法》的相似规定相呼应，实行起来后再总结经验，还可以继续扩大适用范围，进一步改进惩罚性赔偿责任制度，以适应在其他领域中发生的大规模侵权的需要。

（四）《侵权责任法》在带有预防性的侵权责任方式规定中包含大规模侵权

《侵权责任法》对侵权行为的预防体现在两个方面，这些都对大规模侵权适用。

第一，通过对侵权行为科以损害赔偿责任以及惩罚性赔偿责任，发挥侵权责任法的威慑作用，阻吓其他社会成员，使其畏惧实施侵权行为的法律后果，达到预防侵权行为的目的。对此，立法机关的官员在解释《侵权责任法》第1条时反复强调这一功能。这一点不言而喻，当然适用于大规模侵权。

第二，在具体的侵权责任方式适用上也体现了《侵权责任法》对大规模侵权的预防措施。在《侵权责任法》第15条规定的8种侵权责任方式中，停止侵害、排除妨碍、消除危险等都具有预防损害后果发生或者扩大的功能。除此之外，《侵权责任法》第21条和第45条规定也包含了对大规模侵权的预防措施。第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”第45条针对缺陷产品致人损害的侵权责任又特别规定：“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”据此，大规模侵权如果发生在产品责任领域，可以依据第47条主张采取这些救济措施，预防侵权损害结果的发生或者扩大。大规模侵权如果发生在其他领域，则可以根据第21条或者第15条的规定，请求采取这些救济措施。