第四节 侵权责任法的不确定并列责任主体

《侵权责任法》第四章至第十一章规定了较多的并列侵权责任主体（以下简称并列责任主体），但对并列责任主体的定义，以及并列责任主体实施的侵权行为性质，如何承担侵权责任等，并未作出明确规定。国外侵权法也有类似情形。本节对此进行分析，研究并列责任主体及其实施的侵权行为性质以及责任承担规则。

一、《侵权责任法》规定并列责任主体的内容及国外立法比较

（一）《侵权责任法》规定并列责任主体的内容

《侵权责任法》第四章至第十一章在规定特殊侵权责任时，大量规定了并列责任主体。对此，究竟应当怎样理解和适用，学者各说各话，没有进行专门的讨论，缺少科学的解释。

《侵权责任法》共有12条规定了并列责任主体，占全部条文的13%，在60个规定特殊侵权责任的条文中占20%，数量很多，所占比例很大。这12个条文的内容是：

第44条规定产品责任的第三人责任，其侵权责任形态为先付责任，生产者、销售者先承担赔偿责任，承担了赔偿责任后向第三人追偿。其中规定先承担赔偿责任的主体即生产者、销售者之间究竟应当怎样承担责任，不能确定是不真正连带责任还是单独承担责任。

第75条后段规定：“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”其中关于所有人、管理人的表述，无法确定究竟是共同与非法占有人承担连带责任，还是分别或者其中一人与非法占有人承担连带责任；且该连带责任中是否还包括不真正连带责任，也不确定。

第78、79、80、82、83条这5个条文，都规定饲养动物损害责任的责任主体为动物饲养人（其中第82条规定的是“原动物饲养人”）或者管理人。这些条文都没有明确规定动物饲养人或者管理人应当怎样承担赔偿责任：连带责任、不真正连带责任抑或个人责任，并不确定。

第85条规定的建筑物、构筑物或者其他设施损害责任的责任主体为“所有人、管理人或者使用人”。三个并列责任主体之间用“或者”连接，含义似乎明确，或者为所有人，或者为管理人，或者为使用人。但在被侵权人索赔时，究竟起诉所有人还是管理人抑或使用人，法院怎样确定责任主体，也不确定。

第86条第1款规定建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任的责任主体为建设单位、施工单位，承担的责任形态为连带责任。如果建设单位和施工单位对于损害的发生都有过错，当然是连带责任；但如果建设单位或者施工单位只有一方有过错，有可能承担的是不真正连带责任，而不是连带责任。

第89条规定的妨害通行物损害责任的责任主体为“有关单位或者个人”。这个概念很复杂，既包括公共道路管理人，也包括堆放人、倾倒人或者遗撒人，前者为直接责任人，后者为间接责任人。他们之间怎样承担责任，法律规定不明确。

第90条规定的林木损害责任的责任主体是“林木的所有人或者管理人”。林木所有人和管理人之间怎样承担侵权责任，其含义似乎明确，或者为林木所有人，或者为管理人。这一规定与第85条相同，即在被侵权人索赔时，究竟起诉所有人还是管理人，法院怎样确定责任主体呢？

第91条第2款规定的窨井等地下设施损害责任的责任主体为管理人，没有并列规定数个责任主体，但存在多个责任主体的可能，例如管理人可包括授权管理国家资产的人，以及实际担任管理维护职责的人。

在《侵权责任法》第四章至第十一章中，还有其他并列规定数个责任主体的情形，例如第37条规定违反安全保障义务损害责任的责任主体为管理人或者组织者，是确定的直接责任主体，管理人是对公共场所而言，是公共场所的管理人；组织者是对群众性活动而言，是群众性活动的组织者，是并列规定的非并列责任主体，因而不是本节研究的问题。

（二）国外侵权法规定并列责任主体的情形

在其他成文法国家中，由于侵权法局限在债法中，通常篇幅较小，内容不够丰满，因而规定并列责任主体的情形不多。下列三个国家的侵权法分别以两种形式，规定了并列责任主体。

1．间接规定并列责任主体

《日本民法典》第715条第1项规定为某事业使用他人的，使用人为责任主体，第2项代使用人监督事业执行的人亦负前项责任；第718条第1项规定动物占有人责任，第2项规定代替占有人管理动物的人亦负前项责任。这两个条文用第2项规定的责任主体“亦负前项责任”的表述，实际上规定了两个并列责任主体，即使用人与代使用人监督事业执行人、动物占有人与动物管理人，且双方如何承担责任也不明确。

《韩国民法典》第759条第1项规定动物占有人的责任，第2款规定代替占有人看管动物者，亦负前款责任。这一规定与《日本民法典》第718条的规定相同，存在同样的问题。

2．直接规定并列责任主体

《越南社会主义共和国民法典》第631条的规定，与我国《侵权责任法》第85条基本相同：“房屋、其他建筑物因发生倒塌、损坏或陷落造成他人损害的，房屋、其他建筑物的所有人、管理人或使用人必须赔偿损害。”其中所有人、管理人或使用人与我国《侵权责任法》第85条存在同样的问题。

其他国家和地区的民法典基本上没有规定并列责任主体，凡是并列规定了责任主体的，都明确规定数个责任主体如何承担责任。例如《德国民法典》规定动物损害责任，并列规定动物饲养人的责任（第833条）和动物看管人的责任（第834条）；规定建筑物损害责任，就分别规定建筑物占有人的责任（第837条）和建筑物维护义务人的责任（第838条）。

比较上述立法可以发现，在侵权法立法中，凡是规定并列责任主体的，都是实施的侵权行为性质不明确、承担责任的规则亦不明确。目前能够看到并列责任主体的规定，仅有三个国家四个条文，而我国一部侵权责任法就有12个条文规定了并列责任主体。大量规定并列责任主体的立法状况，可以证明立法技术的不成熟，应当尽量予以避免，出现时应当作出科学的解释。

二、学说对并列责任主体实施的侵权行为及责任的解释

由于法律对并列责任主体实施的侵权行为性质以及承担的侵权责任形态没有明确规定，因而必须对其进行解释，以便对不确定的立法予以确定。下面列举的，是全国人大常委会法工委立法官员对我国《侵权责任法》规定的并列责任主体的解释，以及我国学者和日本学者、韩国学者对并列责任主体的学理解释。

（一）我国立法官员对并列责任主体的解释

对于我国《侵权责任法》规定的并列责任主体，全国人大常委会法工委的立法官员在对法律条文进行释义时，曾经提出一些解释。主要内容如下。

对于《侵权责任法》第44条规定的并列责任主体，认为“属于运输、储存等原因造成产品缺陷的，运输者、仓储者等应当承担赔偿责任，首先承担产品责任的产品生产者、销售者，有权向负有赔偿责任的运输者、仓储者等追偿”，没有解释生产者、销售者的责任关系。

对于第75条规定的非法占有高度危险物损害责任，责任主体规定为所有人、管理人，与非法占有人承担连带责任，认为“所有人、管理人与非法占有人承担连带责任”，但所有人、管理人是否共同与非法占有人承担连带责任，以及一方有过错他方没有过错的，应当如何承担责任，没有解释。

对于第78、78、80、82、83条规定的饲养动物损害责任，责任主体为动物饲养人（原动物饲养人）或者管理人，认为“当动物的饲养人与管理人为不同人时，管束动物的义务由饲养人转移给管理人，这时的赔偿主体应为管理人”；可是，如果被侵权人直接起诉动物饲养人，动物饲养人是否应当承担责任呢？

对于第85条规定的建筑物、构筑物以及其他设施损害责任规定的所有人、管理人或者使用人作为并列责任主体，认为所有人应当承担责任，管理人是具有管理维护义务的人，包括国有资产管理；使用人承担责任的情形，一是有管理维护义务，二是管理维护不当，但没有确定的解释。

对于第86条规定的建筑物、构筑物以及其他设施倒塌损害责任，责任主体为建设单位与施工单位，认为“建设单位和施工单位应当承担连带责任”。不过，这种情形有存在不真正连带责任的可能。

对于第89条规定的障碍通行物损害责任，责任主体为“有关单位或者个人”，存在管理人与堆放人、倾倒人或者遗撒人的责任关系，《释义》没有解释。

对于第90条规定的林木损害责任，责任主体为林木所有人或者管理人，《释义》也没有解释。

对于第91条第2款规定的窨井等地下设施损害责任，责任主体为管理者，存在广义解释的可能，认为“由相关的管理人承担赔偿责任”，对可能出现的并列责任主体没有解释。

（二）我国学者对并列责任主体的解释

我国学者对并列责任主体的解释多不相同。下面列举的是部分学者的主要观点。

对于《侵权责任法》第85条规定的“所有人、管理人或者使用人”，王利明认为，就受害人来说，其可以选择上述三个责任人中的一人或者数人承担责任。在实践中，所有人、管理人或者使用人并非总是同时承担责任，他们承担责任的前提是对于建筑物等负有管理义务，在特殊情况下，所有人、管理人或使用人也可能存在两人或两人以上的同时负责，此时，数人之间究竟是连带责任，还是按份责任，原则上应当属于按份责任。对于第89条规定的“有关单位和个人”，认为“堆放人、倾倒人、遗撒人承担完全赔偿责任”“公共道路的所有人或管理人承担补充责任”。

对于《侵权责任法》第89条规定的“有关单位和个人”，张新宝认为：“此时，行为人与管理人之间属于不真正的连带责任，管理人承担责任后，有权向行为人追偿。”

程啸认为，《侵权责任法》第85条规定的所有人、管理人或者使用人，“如果建筑物、构筑物或者其他设施上有使用人或者管理人的，则应由使用人或管理人承担侵权责任。没有使用人或管理人的，应由所有人承担侵权责任。他们之间并不发生连带责任的问题”。第89条规定的道路障碍物损害责任的责任主体即“有关单位或者个人”，认为“如果是堆放在公共道路上的物品导致他人损害，责任人通常就是堆放人，包括该物品的所有人和管理人。但如果对公共道路负有管理和维护义务的民事主体没有尽到管理维护职责的，就会发生多数人侵权的问题，即依据《侵权责任法》第12条，堆放人与道路的管理者分别向受害人承担侵权赔偿责任”。

对于《侵权责任法》第85条规定的并列责任主体，周友军认为：“所有人和管理人是不可能并存的。问题是，如果所有人与使用人并存，或者管理人与使用人并存时，应当通过前述建造义务和维护义务的分配来认定责任主体。因为使用人只可能在工作物建造完毕以后才开始使用，所以，他只负有维护义务。如果工作物的倒塌或者脱落是因为维护义务的违反而造成的，应当由使用人负责。

通过以上列举，可以看出，我国学界对并列责任主体的解释“百花齐放”，各有见解，意见分歧，无法确定通说指导审判实践。

（三）日本和韩国民法学者对并列责任主体的解释

由于大多数国家民法典没有规定并列责任主体，因而不存在对这些国家学说考察的问题。仅就日本和韩国的学说进行考察。

对于《日本民法典》第715条规定的事业使用人和代使用人监督事业执行的人，日本学者认为被用人的责任和使用人的责任的并存，是不真正连带责任。所谓的“代理监督者”是客观来看代替使用人现实地处于监督事业地位的人，只是公司的代表人。代理监督人的责任，是现实地监督被用人的人（进行具体的选任和监督的人），法定的监督义务者的责任和代理监督者的责任并不相互排斥，两者可并存成立（当代理监督人的选任存在过错的时候）。中国研究日本法的学者认为：“被用人独立地负担一半的侵权行为责任。这种被用人的责任与使用人、代理监督者的责任是不真正连带债务。”

对于《日本民法典》第718条并列规定动物之占有人和代占有人看管动物人，日本学者认为，直接占有者（保管者）是根据民法第718条第2项，间接占有者（占有者）是根据第718条第1项负有责任，两者的责任可以认为是并存的（不真正连带责任）。尤其是第1项的占有者（间接占有者）在能够举证已经根据动物的种类、性质具备相当的注意对保管者进行选任和监督时，可以免除责任。当动物的占有人和管理人并存时，两者的责任是可能重复地发生的，占有人选任代替自己保管动物的人，让其保管时，占有人如果能举证“依动物之种类与性质，已为相当注意之保管”，则不承担责任。中国研究日本法的学者持上述相似观点。

对于《韩国民法典》第759条“动物占有人责任”规定的动物占有人以及代替动物占有人看管动物的人，学者认为：“占有人和看管人间的责任关系：属于直接占有人和间接占有人的关系，第759条的责任竞合，两者间成立不真正连带债务关系。”注1不同意见认为，“指正在占有或看管中的动物对他人造成的损害（包括身体或财产）。与动物的种类无关，包括家畜在内。占有人或保管人应理解为事实上支配动物的人。对于间接占有人或帮助占有人是否与直接占有人同样需要承担责任这一点上，通说认为是不承担。但是，在判例和部分学说中有赞同间接占有人承担责任的观点。如果与通说一致地认为只有直接占有人才承担责任的话，那么直接占有人与间接占有人或占有帮助人间的责任是无法发生竞合的” 注2。

注1：:‘註釋民法’（2010）, , 779．张在贤：《注释民法》（2010年），正林社，第779页。

注2：:‘-··’（11）, ,1680．金亨培、金圭完、金明淑共著：《民法学讲义——理论·判例·事例》（第11版），韩国新潮出版社，第1680页。

由于文献的缺乏，对于越南民法典规定的并列责任主体的解释不得而知。

（四）研究并列责任主体的意义和主要问题

我国《侵权责任法》和日本、韩国和越南民法典规定并列责任主体，都没有明确规定其实施的侵权行为的性质和应当承担的责任形态，因而在司法实践中，当出现法律规定的情形时，无法确定究竟由哪个或者哪些个责任主体承担责任，如何承担责任。这意味着规定并列责任主体的侵权法对于这些情形尚未最终确定、或者尚未发现应当怎样确定责任承担的规则，因而采取简单方法作出规定。立法上的简单，在司法实践中就会出现问题。研究并列责任主体的意义，正是在于确定并列责任主体的具体责任承担，依照侵权法的法理确定并列责任主体实施的侵权行为的性质以及相互之间怎样承担侵权责任。

因此，研究并列责任主体应当研究的主要问题是：第一，并列责任主体究竟是何种概念，应当怎样理解；第二，并列责任主体实施的侵权行为是何种性质；第三，并列责任主体承担的侵权责任应当是何种形态：连带责任、按份责任、不真正连带责任抑或单独责任。只有将上述三个问题界定清楚，有关并列责任主体的法律规定才能够在实践中具体适用。

三、侵权责任法规定并列责任主体的法律含义

（一）解释并列责任主体法律含义的基本方法

法律经常由不完全的法条所构成，它们与其他条文结合才构成一个完全的法条，或相互结合成一个规整。只有视其为规整的部分，方能获悉个别法条的意义，这种“促成个别法律规定间事理上的一致性”的解释方式自然具有其正当性。

（二）关于并列责任主体概念的定义

在本书之前，我国侵权法理论无人使用过并列责任主体的概念。我第一次使用这个概念，有义务对其定义。我认为，并列责任主体是指法律对特定的特殊侵权责任法律关系并列规定了两个以上应当承担责任的人，但并未确定其实施的侵权行为的性质，亦未规定责任分担方法的侵权责任主体。

研究并列责任主体这个概念，应当特别注意以下几个基本问题。

第一，并列责任主体须为法律对侵权法律关系规定的两个以上的责任人。在并列责任主体出现的侵权法律关系中，都规定了两个以上应当承担侵权责任的责任人。如果是侵权责任请求权人一方为两个以上的主体的，是多数侵权请求权人，不是并列责任主体，例如请求承担死亡赔偿金的数个受害人的近亲属。

第二，并列责任主体只能出现在特定的特殊侵权法律关系中。并列责任主体是特殊侵权法律关系中承担侵权责任的主体，而非其他法律关系的责任主体，亦非一般侵权行为的侵权责任主体。如果是一般侵权法律关系，其责任主体就是行为人，或者替代行为人承担责任的替代责任人；如果是特殊侵权法律关系，但责任主体只规定了一人，也不存在并列责任主体问题。并列责任主体存在于某种特定的特殊侵权法律关系中，而不是在所有的特殊侵权法律关系都存在。

第三，并列责任主体实施的侵权行为，有的是多数人侵权行为，有的并不是多数人侵权行为。尽管法律在某一特殊侵权法律关系中规定了并列责任主体，但并非所有的并列责任主体都是侵权人，只有符合多数人侵权行为法律特征的，才属于多数人侵权行为；而有的并列责任主体并不符合多数人侵权行为的法律特征，因而属于单独侵权行为。

第四，并列责任主体承担的侵权责任并非都是共同责任，存在单独责任的情形。侵权责任有单独责任和共同责任之分，前者与单独侵权行为相对，后者与多数人侵权行为相衔接。尽管并列责任主体法律规定为侵权法律关系责任人，但这并不意味着并列责任主体承担的责任都是共同责任。特定的法律条文在规定侵权法律关系时规定了并列责任主体，但其是不是共同责任主体并不确定，应当根据并列责任主体实施的侵权行为的性质予以确定。有的并列责任主体就是共同责任主体，但有的并列责任主体根据其实施的侵权行为性质则构成单独责任主体。

（三）并列责任主体的不同类型

我国《侵权责任法》规定的并类责任主体数量较多，因而需要进行类型化整理。根据并列责任主体的不同特点，并列责任主体可分为以下三种主要类型。

1．典型的并列责任主体和非典型的并列责任主体

以并列责任主体的典型性为标准，可以分为典型的并列责任主体和非典型的并列责任主体。其意义在于，识别非典型的并列责任主体，对其正确适用法律。

典型的并列责任主体是符合上述并列责任主体的法律特征，需要界定其相互之间应当承担何种责任形态的并列责任主体。例如，《侵权责任法》第85条规定的责任主体包括所有人、管理人或者使用人。该条文在规定这三种责任主体的时候，并没有规定其相互之间的责任形态，符合并列责任主体的法律特征，因而属于典型的并列责任主体类型。

非典型的并列责任主体是指尽管法律规定了数个责任主体的责任形态，但法律规定的责任形态还存在其他可能性的并列责任主体。例如，《侵权责任法》第86条第1款规定的“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任”，从形式上看，法律已经规定了建设单位与施工单位之间的责任形态为连带责任，因而并不具有责任形态不明确的特征，但该种特殊侵权责任并非只有连带责任一种形态，还存在不真正连带责任形态的可能性，因而属于非典型的并列责任主体。原因是，如果建设单位与施工单位对于损害的发生，都有过失，都应当承担最终责任，那就是连带责任；如果造成损害的过失只存在于建设单位或者施工单位一方，另一方根本没有过失，尽管在承担中间责任时可以是连带承担，但在最终责任承担上，必定是由有过错的一方当事人（建设单位或者施工单位）承担最终责任，因而是不真正连带责任，构成非典型的并列责任主体。

2．表见并列责任主体与潜在并列责任主体

根据并列责任主体在法律中公开或者隐蔽规定的形式，并列责任主体可以分为表见并列责任主体和潜在并列责任主体。这种划分的意义在于，识别潜在的并列责任主体，对其正确适用法律。

表见并列责任主体是《侵权责任法》的条文已经将该种侵权责任的责任主体规定为两个以上的，明确规定为并列责任主体。例如第85条规定的“所有人、管理人或者使用人”为责任主体。

在《侵权责任法》关于责任主体的规定中，有些条文尽管列举的是单一责任主体，但是该单一责任主体的实质含义可以进一步解读为并列责任主体。符合这种要求的是潜在并列责任主体。例如，《侵权责任法》第四章至第十一章在特殊侵权责任的规定中多次使用“管理人”的概念，含义有所不同：一是单独规定管理人是责任主体，如第37条违反安全保障义务责任中的管理人，第91条第2款规定的窨井等地下设施管理人；二是规定管理人与其他责任主体并列，例如第85条关于建筑物、构筑物损害责任规定的是所有人、管理人或者使用人等。将管理人与其他责任主体并列的方式，体现的是一个侵权法律关系中的数个责任主体都可以承担侵权责任，是明示并列责任主体。单独规定管理人为责任主体的，原本应当是管理人单独承担侵权责任，但《侵权责任法》在使用管理人概念时，有时特指单一的管理人，有时却含义广泛，例如第91条第2款规定窨井等地下设施的管理人，就有可能是窨井等地下设施的所有人、使用人或者单纯的管理人，是指实际管理的人，而不问其究竟是所有人、使用人或者单一的管理人，这时就形成潜在并列责任主体。

3．承担共同责任的并列责任主体与承担单独责任的并列责任主体

尽管法律对一个特定的特殊侵权责任规定了并列责任主体，但该种特殊侵权行为并非都是多数人侵权行为，也有可能属于单独侵权行为。根据并列责任主体实施的侵权行为的性质以及应当承担的责任形态，并列责任主体可以分为承担共同责任的并列责任主体与承担单独责任的并列责任主体。并列责任主体实施的侵权行为属于多数人侵权行为，其承担责任的方式必定是共同责任；而并列责任主体实施的是单独侵权行为，则承担的责任只能由并列责任主体中的一人承担单独责任。

对并列责任主体的这种分类方法，对于法律适用具有最为重要的意义。

（四）并列责任主体形成的原因

侵权法规定并列责任主体，并非科学的立法方法，而属于不确定法律概念，需要进行解释方可适用。既然如此，立法为什么要规定如此之多的并列责任主体呢？我认为主要有以下原因。

第一，并列责任主体为侵权法律关系的复杂性所决定。在成文侵权法为侵权行为一般条款所一统天下时，并不需要对特殊侵权法律关系作出更多的规定，因而侵权责任主体在立法中并不体现为复杂的状况，承担责任的主体的复杂性，存在于司法实践之中，依靠法官的智慧解决。随着英美法系类型化侵权法对成文法的影响，成文法侵权法开始大量增加特殊侵权法律关系的规定，因而特殊法律关系的复杂性不断反映到侵权法的立法中。我国《侵权责任法》尽管坚持了侵权责任一般化立法的大陆法系传统，但是大量借鉴了英美法系侵权法的立法方法，规定了大量的特殊侵权责任法律关系，而且每一种特殊侵权责任法律关系都规定了不同的情形，责任主体的复杂性因而体现在立法中，形成了大量的需要并列规定的责任主体，能够确定其责任形态的，就成为并列规定的非并列责任主体，不能确定其责任形态的，就成为并列责任主体。如果没有特殊侵权责任法律关系的复杂性，并列责任主体不会大量出现。

第二，保障被侵权人对承担责任的人有更多选择余地。我国《侵权责任法》的立法意图之一，是让被侵权人有更多的救济途径，使其索赔的请求权尽可能地得到满足。这样的立法意图无可指责。在特殊侵权法律关系中，多一个责任主体，被侵权人就会多一条选择的出路，就会对赔偿请求权多一份保障。立法者力图将某一特殊侵权法律关系的尽可能多的责任主体在法律中明确列出来，以保障被侵权人有更多的选择余地，因而出现了较多的并列责任主体的规定。

第三，立法时对并列责任主体怎样承担侵权责任尚不清晰。应当承认，对于立法中规定的并列责任主体，由于立法理论准备的原因，在立法时对其实施的侵权行为的性质，以及如何承担侵权责任，并没有清晰的认识。以全国人大常委会法工委立法官员以及参加立法的主要学者的论述为例，“百花齐放”的解释，不仅足以证明立法者认识的不一致和不统一，也说明立法当时对并列责任主体实施的侵权行为性质以及承担何种责任形态并没有清晰的看法。这样的说明，作为一个立法的亲历者，我有亲身的体会，否则不必在今天专门提出并研究这个问题。

第四，立法技术的限制。我国《侵权责任法》存在大量的并列责任主体的规定，还有一个重要的原因是立法技术的限制。尽管我国走向正常的立法轨道已经有30多年的时间，但是立法技术并未达到至臻完美的程度，仅以我国现有法律修订后重新排列条文序号的做法，在国外立法中极为罕见，足以证明立法技术的落后。该法第89条规定的责任人为“有关单位或者个人”这样的概念，极为通俗，且不确定，不属于严格的法律概念，却成为障碍通行物损害责任的责任主体，足以表明我国《侵权责任法》的立法技术程度之不足。

四、并列责任主体实施的侵权行为的性质与责任形态

（一）确定不同的并列责任主体实施的侵权行为的性质

根据法律规定并列责任主体的不同情形，采用不同的方法对其实施的侵权行为性质进行认定。

1．利用法律在并列责任主体之间使用的连接方式确定侵权行为性质

《侵权责任法》在规定12种并列责任主体时，在并列责任主体之间分别使用了三种方法连接，即顿号、“或者”和“与”。可以利用三种不同的并列责任主体之间的连接方法，确定部分并列责任主体实施的侵权行为性质。

使用顿号连接并列责任主体的有：第44条的生产者、销售者，第75条的所有人、管理人。使用“或者”连接并列责任主体的有：第78至80、82和83条的动物饲养人或者管理人，第85条的所有人、管理人或者使用人，第89条规定的有关单位或者个人，第90条规定的林木所有人或者管理人。使用“与”字连接并列责任主体的，是第86条第1款规定的“建设单位与施工单位”，在后段又使用了顿号相连接。

使用“或者”连接的并列责任主体，在一般情况下，含义明确，应当是选择关系，并列责任主体实施的侵权行为大多属于单独侵权行为。但也不尽然，例如第89条规定的有关单位或者个人，将其解释为公共道路的管理人与堆放人、倾倒人、遗撒人后，堆放人、倾倒人、遗撒人与公共道路管理人之间，就能够形成多数人侵权行为，而堆放人、倾倒人、遗撒人之间不会形成多数人侵权行为，除非三人之间有两人以上同时堆放、倾倒或者遗撒，且形成损害的共同原因。

使用顿号连接的并列责任主体，相互之间通常是选择关系，第44条的生产者、销售者，第75条规定的所有人、管理人，这两个条文规定的是产品责任和高度危险责任，都是无过错责任。按照无过错责任的要求，并列责任主体实施的侵权行为应当属于竞合侵权行为，承担的是不真正连带责任，因而与“或者”连接的并列责任主体的情形有所不同。

使用“与”连接的并列责任主体，只有第85条第1款，由于规定的连带责任，行为属于多数人侵权行为，因而使用这种连接方法；即使应当承担不真正连带责任，也属于多数人侵权行为。

根据法律在并列责任主体之间所使用的不同连接方法观察，可以看到，使用顿号或者“与”字连接的并列责任主体，基本上是多数人侵权行为；使用“或者”连接的并列责任主体则不确定，有可能是单独侵权行为，也有可能是多数人侵权行为，需要进一步研究确定。

2．利用归责原则的不同确定并列责任主体实施的侵权行为性质

借鉴《侵权责任法》在规定无过错责任原则的侵权行为中，对数个责任主体通常界定为多数人侵权行为的做法，可以利用归责原则的不同，进而确定使用“或者”连接的并列责任主体实施的侵权行为的性质。

在适用无过错责任原则的动物损害责任中，应当认定动物饲养人或者管理人实施的是多数人侵权行为，受害人可以向饲养人主张权利，也可以向管理人主张权利。这样的意见借鉴的就是《侵权责任法》第68条和第83条的立法经验。在污染环境责任中因第三人的过错造成他人污染损害，以及在饲养动物损害责任中第三人的过错造成他人损害，原本应当按照该法第28条规定免除污染者和动物所有人、管理人的责任，由第三人承担侵权责任。但是，由于这两种侵权责任适用无过错责任原则，因而认定这种侵权行为为多数人侵权行为，承担不真正连带责任。借鉴这样的做法，令动物饲养人与管理人承担不真正连带责任，比较顺理成章，具有责任承担的正当性。

而第85条规定的所有人、管理人或者使用人，第90条规定的林木所有人或者管理人，如果采用不真正连带责任的责任形态，会存在不公平的后果。形成的后果是，被侵权人任意选择所有人、管理人或者使用人，以及林木所有人或者管理人承担侵权责任，如果其能够证明自己没有过错，在其承担了赔偿责任之后，向有过错的行为人进行追偿，就有可能使没有过错的人承担了侵权责任，无法转嫁不应当由他承担的最终责任，结果形成了无过错责任原则的后果。这不仅使无过错的人承担责任不具有正当性原因，而且违背了《侵权责任法》第7条规定适用无过错责任原则须有“法律规定”的要求。因此，这两个条文规定的并列责任主体应当属于单独侵权行为，由有过错的行为人承担单独责任。

3．利用并列责任主体实施的行为的特点确定侵权行为的性质

《侵权责任法》第89条规定的“有关单位或者个人”，情形比较特殊，不能根据并列责任主体之间的连接词以及归责原则的不同，确定其实施的侵权行为的性质，须根据其实施的侵权行为的特点予以确定。当堆放人、倾倒人或者遗撒人的行为造成他人损害，公共道路管理人亦存在管理过失时，形成双方的行为竞合，符合造成损害后果的是两个行为，对于损害的发生一个行为为主，一个行为为辅的竞合侵权行为的特征，构成竞合侵权行为，应当承担的是典型的不真正连带责任，而不是学者所主张的补充责任。

（二）对并列责任主体实施的侵权行为性质的具体认定

1．认定并列责任主体实施的行为为单独侵权行为

根据立法的意图，《侵权责任法》第85条规定的所有人、管理人或者使用人，第90条规定的林木所有人或者管理人，其实施的侵权行为性质，是单独侵权行为。对此，立法机关的官员作出的解释可以佐证。既然并列责任主体实施的是单独侵权行为，其责任形态就一定是具体的一个行为人承担的单独责任。

2．并列责任主体实施的侵权行为为多数人侵权行为中的竞合侵权行为

（1）并列责任主体实施的侵权行为不存在分别侵权行为

有的学者认为在并列责任主体实施的侵权行为中，有的应当依照《侵权责任法》第12条规定承担按份责任。我认为，目前规定的并列责任主体实施的侵权行为，不存在分别侵权行为的可能性。即使因建筑物等脱落、坠落造成损害，所有人、管理人或者使用人都有过错的，成立的也是客观关联共同的共同侵权行为，承担的责任形态是连带责任，不会构成分别侵权行为而按份承担责任。至于在第89条规定的情形下，并列责任主体实施的是竞合侵权行为，责任形态是不真正连带责任，也不会是第11条规定的叠加的分别侵权行为而承担连带责任。

（2）并列责任主体实施的侵权行为一般不会存在共同侵权行为

在并列责任主体实施的侵权行为中，一般不会存在共同侵权行为。原因在于，构成共同侵权行为须具备主观的关联共同或者客观的关联共同，在通常情况下，不会存在这样的情形。只有在第85条和第90条以及第91条第2款规定的并列责任主体中，出现了各方均有过失，符合客观的关联共同的法律特征时，才能构成共同侵权行为，承担连带责任。

（3）并列责任主体实施的侵权行为只能是竞合侵权行为

可以确定，在并列责任主体实施的侵权行为中，构成多数人侵权行为的，基本性质属于竞合侵权行为。

在竞合侵权行为中，两个行为人对受害人实施的侵权行为，总是一个为主，一个为辅，前者是发生损害的直接原因，后者是发生损害的间接原因，尽管在中间责任上可以连带承担，但最终责任必定由其行为与损害结果之间具有直接因果关系的行为人承担。我借鉴日本学者潮见佳男教授的见解，将这种侵权行为称为竞合侵权行为。竞合侵权行为概念的含义，是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为。并列责任主体实施的侵权行为，行为人为二人以上，行为人实施的行为与损害发生的因果关系性质不同，对被侵权人承担的责任是不真正连带责任，符合竞合侵权行为的法律特征，因而属于竞合侵权行为。

属于竞合侵权行为的并列责任主体实施的侵权行为，包括《侵权责任法》第44条规定的产品责任中第三人责任的生产者、销售者的先付责任；第75条规定的所有人、管理人与非法占有人之间，一方存在过错而他方没有过错的动物饲养人与管理人之间的侵权责任；第86条第1款规定的建设单位与施工单位一方有过错他方没有过错的；公共道路管理人与堆放人、倾倒人、遗撒人实施的侵权行为，都是竞合侵权行为，其承担的责任形态都是不真正连带责任。

（三）并列责任主体应当承担的侵权责任形态

1．并列责任主体承担单独责任

《侵权责任法》第85条和第90条规定的建筑物等脱落、坠落损害责任的所有人、管理人或者使用人，以及林木损害责任的林木所有人或者管理人，承担的是单独责任。单独责任，是指侵权责任人是由一个行为人承担的侵权责任形态。建筑物等的所有人、管理人或者使用人对于损害发生有过错的人，林木所有人或者管理人对于损害发生有过错的人，就是单独责任人，承担单独责任。

在诉讼中存在的问题是，被侵权人在选择并列责任主体之一起诉时，由于这两种侵权责任都适用过错推定原则，原告起诉并列责任主体中的一人，如果该被告能够证明自己对于损害的发生没有过错的，就不承担责任，因而应当驳回原告的诉讼请求；被侵权人要再选择另外一人起诉，直至找到应当承担责任的过错行为人。这样的诉讼方法，似乎对保护被侵权人的利益不当，但这符合立法的本意。如果被侵权人将所有的并列责任主体都作为被告起诉，则凡是能够证明自己没有过错，或者能够证明真正的过错行为人的，当然也能够确定应当承担责任的单独侵权行为人。

2．并列责任主体承担不真正连带责任

《侵权责任法》第44条规定产品责任中的生产者、销售者的先付责任；第75条规定的所有人、管理人与非法占有人之间如果一方存在过错而他方没有过错的；第78条至第83条（不含第81条）规定的动物饲养人与管理人之间的侵权责任；第86条第1款规定的建设单位与施工单位一方有过错他方没有过错的；这些并列责任主体实施的侵权行为都是竞合侵权行为，承担不真正连带责任。

不真正连带责任源于不真正连带债务，本来是债法的概念，为多数人债务的一种形态，王利明教授为其下过定义。不真正连带债务的具体形态表现为各种以法定或者推定而发生的请求转移案型，其共同特点在于多数债务人中存在某个债务人须承担终局责任，其他债务人承担的责任最终都可以向他追偿。

侵权责任法中的不真正连带责任源于不真正连带债务。不真正连带责任是指多数行为人违反法定义务，对同一个受害人实施加害行为，或者不同的行为基于不同的行为而致使同一个受害人的民事权益受到损害，各个行为产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的责任履行而使全体责任人的责任归于消灭，或者依照特别规定多数责任人均应当承担部分或者全部责任的侵权责任形态。

对于不真正连带责任，有很多人主张予以废除，例如认为“不真正连带责任是德国法系特有的概念，并形成了不同的界定理论，但也存在难以克服的理论困境；在侵权法领域，不真正连带责任的理论基础是主观共同说，随着关联共同说的发展，该理论基础受到极大挑战；且其制度本身也存在明显的缺陷，难以承载其所该有的目的价值”；但在《侵权责任法》中却大量地规定了不真正连带责任。该法规定的补充责任、先付责任等非典型的不真正连带责任，还有很多。这说明，不真正连带责任在我国具有旺盛的生命力和广泛的适用性，并非“假手于台湾，只是对我国台湾不同版本理论的介绍，狭隘的知识来源更加剧了研究的‘盲从’倾向”，而是结合我国的国情及司法实践的具体情形，作出的科学的选择。

无论如何，《侵权责任法》规定了诸多并列责任主体的客观现实，并且基本上适用不真正连带责任。因而，不仅我国《侵权责任法》规定了较多的不真正连带责任的适用，而且根据实际情况分析，规定诸多的并列责任主体实施的侵权行为的责任形态，也须承担不真正连带责任。

并列责任主体承担不真正连带责任的规则是：

（1）并列责任主体是不真正连带责任的中间责任人。在并列责任主体中，不论是何种类型的并列责任主体，只要承担不真正连带责任，就都是中间责任人。所谓的中间责任，就是承担了责任之后可以向最终责任人进行全部追偿的责任。例如《侵权责任法》第44条规定的生产者与销售者，在没有确定最终责任之前，或者虽确定了最终责任人而被侵权人愿意选择生产者或销售者先承担责任，都是中间责任人。

（2）并列责任主体中的直接行为人为最终责任人。由于竞合侵权行为以及近似于竞合侵权行为的并列责任主体实施的侵权行为的特性，即多个并列责任主体中的一人为直接责任人，其他人为间接责任人，因而，只有并列责任主体中的直接责任人，才是应当最终承担赔偿责任的最终责任人，即各个并列责任主体之间没有内部分担关系，即使发生求偿也非基于分担关系，而是基于终局责任的承担。

（3）被侵权人主张赔偿权利可以向任何一个并列责任主体请求。对于都是中间责任人身份的多个并列责任主体，被侵权人的侵权请求权针对每一个人，即每一个并列责任主体都有义务满足被侵权人的赔偿权利实现的请求。被侵权人向其中任何一个并列责任主体请求，任何一个并列责任主体都须承担赔偿责任，除非其不具有赔偿能力。动物饲养人或者管理人都是并列责任主体，也都具有中间责任人的身份，如果管理人是最终责任人，但被侵权人向动物饲养人主张赔偿权利，动物饲养人不得以自己不是最终责任人或者不是直接责任人而拒绝赔偿。

（4）中间责任人承担了赔偿责任后有权向最终责任人追偿。无论是并列责任主体中的任何一个人，在承担了中间责任之后，只要自己不是最终责任人，都可以向最终责任人主张追偿权，请求最终责任人承担最终的赔偿责任，将最终责任转嫁给最终责任人，完成不真正连带责任的最后形式。

五、结论

我国《侵权责任法》规定大量的并列责任主体，存在的最大问题，是并列责任主体实施的侵权行为的性质与承担的责任形态具有不确定性，因而出现不同的解释，影响法律的严格实施。这表明立法技术的不成熟，是侵权法立法中应当避免的问题。

在我国《侵权责任法》中规定并列责任主体的12个条文中，分为三个类型：一是并列责任主体实施的侵权行为性质是竞合侵权行为，承担的责任是不真正连带责任，包括第44条、第78条、第79条、第80条、第82条、第83条和第89条；二是法律规定并列责任主体承担的责任为连带责任，但其中存在竞合侵权行为的可能，一旦并列责任主体之间出现一个主体实施的为主的行为造成全部损害，另一个主体实施的行为仅仅是为为主的行为造成损害提供必要条件，就构成竞合侵权行为，承担的是不真正连带责任，包括第75条和第86条第1款；三是并列责任主体实施的侵权行为是单独侵权行为，由单独实施侵权行为的个人承担单独责任，包括第85条、第90条和第91条第1款。三种具体并列责任主体的情形见下表。