第六章 分别侵权行为与竞合侵权行为

第一节 分别侵权行为及其责任承担

我国侵权责任法理论和实践通常将分别侵权行为称作无过错联系的共同加害行为或者无意思联络的数人侵权行为。我们依照《侵权责任法》第11条和第12条规定，主张将其改称为分别侵权行为，并与共同侵权行为、竞合侵权行为及第三人侵权行为一道，构成多数人侵权行为体系。本节对此概念的命名和界定提出以下新看法。

一、我国侵权责任法分别侵权行为概念的发展沿革

1949年以来，我国侵权责任法关于分别侵权行为概念的发展，归纳起来，可以分为以下四个阶段。

（一）“无名”侵权行为阶段

1949年以来至1980年代，在我国的侵权责任法理论中，没有分别侵权行为的概念。由于这个概念与共同侵权行为概念紧密相关，因而在研究共同侵权行为的理论中涉及分别侵权行为的概念。

在中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》一书中，有过对于分别侵权行为的描述，即“那些不具备共同致人损害的特征的几个违法行为，它们之间虽有联系，但也不能作为共同致人损害案件处理，不能让行为人负连带赔偿责任。例如，某企业因会计员擅离职守，被小偷偷去现款二百多元。会计员的擅离职守，固然是给小偷造成了便利条件，与损害事实的发生有连系（应为联系——作者注），但会计员与小偷之间并无共同偷窃现款的意思联络，因此令会计员和小偷对企业负连带赔偿责任，显然是不合理的。会计员的擅离职守与小偷的偷窃行为应根据具体情节分别处理”。这里所述的侵权行为，显然是分别侵权行为，与共同侵权行为相异。此外，1989年出版的《债权法》一书中也有类似的表述。

20世纪80年代初，学者在讨论共同侵权的构成要件时，有的否定意思联络为共同侵权行为的本质要件，承认客观的“共同行为”为共同侵权行为，大大缩小了分别侵权行为的范围。另一些学者则坚持意思联络说，认为，“如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为，行为人之间虽有联系，但不应视作共同致人损害行为处理。例如某干部出差携带差旅费300元，在所住旅社洗澡时，麻痹大意，将300元现金压于枕头下，门不闭，锁不上就出门了。结果所带300元全部被小偷偷走。在这里，某干部的麻痹大意，固然是给小偷造成了便利条件，与损害事实的发生有联系，但某干部与小偷之间并没有共同偷窃现款的意思联络。因此，某干部应对自己行为的过错负一定责任，赔偿一定的损失，但是，如令其和小偷对单位负连带赔偿责任，即全部由某干部赔偿损失，显然是不合理的”。这个案件的性质不是共同侵权行为，也不是分别侵权行为，而是与有过失。这个评论显然不当。不过，否定共同过失是共同侵权行为的本质要件，使分别侵权行为的范围大大扩大，这个意见倒是对的。

1986年《民法通则》颁布之后，通说认为共同过错是共同侵权行为的本质要件，共同故意构成共同侵权行为，共同过失也构成共同侵权行为，《民法原理》一书对“共同致人损害”的分析,《民法教程》、《中国民法教程》等书都对共同侵权行为（共同过错）有深入的讨论，但对分别侵权行为则基本没有论及。这样的做法，与大陆法系通行的做法相同，即从逻辑上推论，不符合共同侵权行为本质要件的数人侵权就是分别侵权行为。不过，在这一时期，没有人这样去论述。

（二）提出“无意思联络的数人侵权”阶段

90年代初，学界开始提出了“无意思联络的数人侵权”这一概念，认为“无意思联络的数人侵权，是指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害”，对于共同侵权行为与无意思联络的数人侵权之间的区别已经开始形成初步认识。学者认为，由于数人在主观上无意思联络，只是因为偶然因素使无意识联络人的各行为偶然结合而造成同一损害结果。使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况，个别行为偶然聚合而成为损害的原因，每个人的行为只不过是损害产生的一个条件。对于无意思联络的数人侵权，依过错程度确定责任，意味着根据案件的具体情况确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错，使过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的人则应被免除责任。

（三）使用“无过错联系的共同致害”或者“无过错联系的共同加害行为”阶段

进入21世纪后，学者开始普遍使用“无过错联系的共同致害”或者“无过错联系的共同加害行为”等概念，认为无过错联系的共同致害，是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，而共同造成同一个损害结果。这样，就避免了将共同侵权行为界定为意思联络的狭窄的领域，限缩了无过错联系的共同加害行为概念的外延。

2003年，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定了既无共同故意又无共同过失的共同加害行为，是我国在司法解释中第一次肯定这个概念，其中使用了“分别”一词，等于承认了分别侵权行为的概念。该条款的内容是：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”这是当时最为权威的无过错联系的共同加害行为的规定。2009年，《侵权责任法》第11条和第12条使用“分别实施”的侵权行为这一概念，对此作出肯定的规定。在学说上，就将这种侵权行为称为无过错联系的共同侵权行为，或者无意思联络的共同侵权行为中的原因力可分的侵权行为。这些概念都比较冗长，使用起来不够方便，也不够简洁。

（四）提出“分别侵权行为”概念的阶段

《侵权责任法》公布实施之后，对无过错联系的共同加害行为的研究开始了新阶段。2011年，就有学者使用“分别侵权”的概念。2012年，我们使用了分别侵权行为的概念，认为：“分别侵权行为就是无过错联系的共同加害行为。将《侵权责任法》第12条规定中的‘分别实施’概念提炼出来，确定无过错联系的共同加害行为就是分别侵权行为，是非常贴切的。按照《侵权责任法》第12条的规定，分别侵权行为的后果是发生按份责任，每个行为人只对自己的行为后果承担侵权责任，不存在连带责任的问题。”2013年，我们再次使用了这个概念，认为分别侵权行为在表现形式上，行为人在主观上不关联，在客观上也不关联，仅仅是损害后果相关联，其后果是按份责任。在此基础上，建立多数人侵权行为与多数人侵权责任之间的对应关系，即共同侵权行为对应连带责任，分别侵权行为对应按份责任，竞合侵权行为对应不真正连带责任，第三人侵权行为对应第三人责任，由此形成了严密的逻辑关系体系。至此，分别侵权行为概念被推到侵权责任法理论的前台，接受理论和实践的检验。

二、分别侵权行为概念的比较法研究

为了进一步准确揭示分别侵权行为概念的内涵和外延，我们对这个概念进行比较法的研究，为确立这一概念的论证提供更为准确的法理基础。

（一）德国法

传统的德国侵权法对数人侵权行为以连带责任为基础。1887年公布的《德国民法典》第一草案第714条规定，数个行为人通过共同行为，如教唆人、实行行为人、辅助人，造成一项损害的，他们作为连带债务人负责。当数个行为人造成了损害，虽然他们没有实施共同行为，但是各自损害的份额无法查明的，亦同。反之，以逻辑推论，数个行为人既不是共同行为人，各自的损害份额能够查明，就不认为是共同侵权行为，当然就不必承担连带责任。这种侵权行为其实就是分别侵权行为。

1900年实施的《德国民法典》第830条规定了共同侵权行为。德国的学说和判例通常认为该条中的“共同”，系指主观的共同，即有共同意思联络，因而共同侵权行为的范围较窄，不利于救济受害人。近几十年来，德国法从扩大责任范围、及时填补受害人的损失出发，也认为数人虽无意思联络，但若各人对损害所产生的部分无法确定者，应负共同侵权的连带赔偿责任。但是值得重视的是，近年来出现了对于多家企业的经营活动造成的大规模损害案件中适用按份责任的讨论。这类产品责任、环境污染责任案件之所以不同于《德国民法典》第830条第1项第2句规定的对“关系人”课以连带责任的情形，是因为大规模侵权案件中的被告企业往往只是造成损害的部分侵权行为主体，出于公平原则的考虑，由其承担全部责任不利于企业成长和经济的发展。此外，《德国民法典》第830条第1项第2句规定的情形主要是规范复数“关系人”与单个被害人之间的关系，在大规模侵权案件中，由于侵权人和受害人均规模庞大，具有较明显的特殊性，参考美国1980年代出现的“市场份额原则”，德国理论界也出现了较多针对连带责任的反思。在医疗过失领域中适用按份责任的主张也引发了关注，讨论基于医生的过失责任与患者的个人体质等差异性以及医学发展水平的限制之间的关系，按照因果关系及原因力理论进行责任的划分。对于事先没有意思联络的多人同时或先后利用某一机会从事侵权行为，而各个侵权行为并不能导致全部后果的，例如哄抢、打砸行为，虽无法查明每个参与侵权人所造成的具体损害份额，但能够确定每个侵权人都只是造成最后损害后果的一部分，适用《德国民事诉讼法》第287条的规定，即法官通过自由裁量可以确定参与共同侵权人具体承担损害赔偿的份额。这显然与分别侵权行为有关。

共同侵权行为范围的扩大，后果是分别侵权行为范围的缩小。尽管德国侵权法并无分别侵权行为的概念，但实际情况必然如此。

（二）法国法

《法国民法典》在关于侵权行为和准侵权行为的规定中，没有规定共同侵权行为和不构成共同侵权行为的数人侵权。但在法院的司法实践中，认可共同责任人的整体（in solidum）债务。1970年4月29日，最高法院第二民事庭认为，同一损害的每一个责任人均应被判处赔偿全部损害，而没有必要考虑本案法官在不同的责任人之间进行的责任分割。这种责任分割仅涉及不同责任人之间的相互关系，而不涉及他们对受害当事人的债务的范围。可见，法国的共同侵权行为的范围比较宽泛。同样，《法国民法典》也没有对分别侵权行为作出规定，依据逻辑推理，不符合共同侵权行为的数人侵权，应当就是分别侵权行为。

法国法系的其他各国民法差不多都采取法国法的这种做法，但源自法国法系的《魁北克民法典》第1478条却规定：“数人引起的损害，依他们各自过错的严重程度的比例分担责任。”同样，第1480条规定：“数人共同参与了导致损害的过错行为或分别犯有可以导致损害的过错的，在这两种情形，如不能确定损害实际上由他们中的何人或诸过错中的何过错引起，则他们就赔偿此等损害负连带责任。”按照这样的规定，在多数人侵权行为中，原则上是分别侵权行为，由行为人分担责任，在共同参与的共同侵权行为和共同危险行为中，才承担连带责任。从立法逻辑上观察，这样的做法与通常规定共同侵权行为，将分别侵权行为作为例外的做法相反，不仅与法国法系的做法有所区别，与德国法系的做法也不相同，值得认真研究。

（三）日本法

《日本民法典》对于共同侵权行为的规定基本与《德国民法典》一致，而学界的解释论却深受法国因果关系理论的影响。《日本民法典》第719条只规定了复数原因行为人引发损害中的三种情况，即第一项前段的狭义共同侵权行为，第二项的教唆、帮助行为，以及第三项的加害人不明的情形，并没有像《德国民法典》第830条或日本旧民法第378条那样，设立一般性的复数原因行为人引发损害的规定。《日本民法典》虽然通过第719条规定共同侵权行为应当承担连带赔偿责任，但是对于共同侵权行为的定义并不明确。对于该条第1项前段的共同侵权行为的成立要件，立法者认为有必要存在共同的意思，但判例采纳了存在客观的关联共同性的认定标准，如山王川诉讼（最高裁判所判决昭和43年4月23日判例时报519·17）、四日市诉讼（津地四日市支判昭和47年7月24日判例时报672·30）等判决结果，认为不需要侵权行为人之间存在意思联络或共同的认识，只需要客观上共同侵害了他人权利即可。但认为山王川诉讼是单独的侵权行为的观点也不在少数，近年来学说中主张只有客观性要素并不充分，还应当存在某些主观性要素的观点，认为客观性要素和主观性要素应当并用的观点，以及应当重视共同行为人的实质性关系的观点都是较为有力的主张。可见，日本侵权法尽管没有直接规定和特别研究分别侵权行为，但不符合共同侵权行为要求的数人侵权就是分别侵权行为的见解，则是一致结论。

（四）英国法

普通法国家没有共同侵权行为或分别侵权行为的概念，但通过大量的判例形成了一系列裁判规则。英国学者约翰·萨尔曼德认为，英国侵权法对此问题的观点是，“数人若没有共同实施不法行为，但造成共同的损害结果，应对此结果在法律上和事实上负责”，但只应“分别对同一损害负责，而不是共同对同一损害负责”。这一意见特别鲜明地表明了分别侵权行为的存在和地位。英国法学家帕特里克·阿蒂亚则总结了英国法中两种连带责任的情形，即“协同行动的数侵权人对全部损害负责，即使可以确定每个人对最终损害的贡献，协助或鼓励他人请求的也是如此”，以及“对于数人虽非协同行动，但因过错行为相结合导致损害的，全体须对全部损害负责，只要无法区分个人的贡献”。这一主张区分了协同行动致害与偶然结合致害，认为前者承担连带责任，而后者在可以区分出不同行为人导致之损害时，不承担连带责任。帕特里克·阿蒂亚的这个论述，区分了共同侵权行为与分别侵权行为的基本界限。

（五）美国法

美国侵权法上的连带责任适用范围经历了近代扩张和现代萎缩的起伏历史，近30年来，美国各州的侵权法呈现了倾向对连带责任的废除与限制的趋势。2000年美国法学会《侵权法重述（第三次）·责任分担编》第11条规定了单独责任的效力，第17条规定了独立侵权行为人的连带责任或单独责任，第18条则是关于数个侵权行为人对不可分伤害的责任的规定。由于损害的不可分性是适用连带责任的关键，而除了数个被告单独造成的损害，如下情况也被认为是可分损害：（1）一被告造成了全部损害，而另一被告只造成了部分损害；（2）被告造成了部分损害，而合法行为造成了其他损害；（3）数个相继造成的损害；（4）受害人自己行为造成的可分损害。如果属于可分损害，则先不考虑其侵权责任分担的问题，而是将可分损害分割为数个不可分损害后再讨论责任的分担，这在一定程度上限制了连带责任的广泛应用。单独责任的概念，就是按份责任的概念。美国侵权法关于数人侵权的单独责任的规定，就是分别侵权行为承担按份责任的规则。

值得重视的是美国侵权法提出的市场份额规则。美国加利福尼亚州上诉法院1980年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案（Sindell v. Abbort Laboratories），被告为制造安胎药之药商，该药物名为diethylstilbestrol，简称DES，行销多年后发现其中含有致癌物质，服用该药之孕妇日后产出之女婴，易罹患癌症。原告辛德尔的母亲曾于怀孕期间经由医师处方服用该种药物，致使原告成年后患有癌症。原告以生产该药而市场占有率共计九成以上之五家药商为共同被告（实际生产厂商约有二百家），起诉请求损害赔偿。一审事实审法院驳回原告之诉。上诉审法院判决原告胜诉，认定五家药商均有过失，每家药商须为损害之发生负全部之赔偿责任（连带责任）。阿伯特化工厂（Abbott Laboratories）上诉至加州最高法院，判决原判决废弃，各个被告公司不须负全部之赔偿责任，仅须依其产品之市场占有率比例分担之（按份责任）。加州最高法院确定五家药商对同一损害须负责任，但以按份责任确定，独具新意，引发了我国《侵权责任法》第67条规定的确立。

（六）我国台湾地区的规定

我国台湾地区“民法”第185条第1款规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。”这一规定采自德国立法例，至为明显。在解释上，认为共同侵权行为者，数人共同不法侵害他人权利或利益之行为也。具体包括主观（意思联络）共同加害行为和客观行为关联共同的共同加害行为，其后果都是由各行为人承担连带责任。在实务中认为，各行为人既无意思联络，其行为又无关联共同者，非共同侵权行为，例如他人所有物而为数人个别所侵害，若各加害人并无意思上之联络，只能由各加害人各就其所加害之部分，分别负赔偿责任。所谓的非共同侵权行为，自然就是分别侵权行为；分别负赔偿责任，当然是按份责任。这个结论自属当然。

（七）比较结论

1．立法例

通过上述比较法的研究可以看到，各国规范分别侵权行为，主要采取以下方式进行。

一是间接承认分别侵权行为。这种做法是通过立法规定共同侵权行为，确定不符合共同侵权行为要件的数人侵权行为的数个行为人各自承担侵权责任的方式，间接承认分别侵权行为，即非共同侵权行为。我国台湾地区司法实务关于各行为人既无意思联络，其行为又无关联共同者，确定为非共同侵权行为，分别负赔偿责任的观点，特别具有典型性。

二是直接确认分别侵权行为。这种立法例是直接承认分别侵权行为，并将共同侵权行为的连带责任作为特例规定。对此，《魁北克民法典》第1478条和第1480条规定是最具有特色的。第1478条直接规定分别承担侵权责任的数人侵权即分别侵权行为，其中符合连带责任条件的，方承担连带责任。

三是判例法普遍承认单独责任的分别侵权行为。在英美法系侵权法中，对于承担单独责任的数人侵权行为，尽管没有界定其称谓，但明确认为数人若没有共同实施不法行为，但造成共同的损害结果，应对此结果在法律上和事实上负责，分别对同一损害负责，而不是共同对同一损害负责，是极为明确的。英美法上的单独责任，其实就是大陆法系侵权法的按份责任，承担按份责任的侵权行为当然就是分别侵权行为。

2．立法发展趋向

经过比较法的分析可以看到，在立法上，英美侵权法是确认承担单独责任的数人侵权的。在大陆法系，一方面，在更多的领域采用按份责任的方法，限制共同侵权行为的连带责任范围，例如市场份额规则的做法；另一方面，出现单独规定承担按份责任的多数人侵权的直接的立法例，对分别侵权行为的间接立法例似乎也在变化中。我国《侵权责任法》不仅规定共同侵权行为及其连带责任，而且特别规定分别侵权行为及其责任，将两者并立于多数人侵权行为的概念体系之中，完全符合世界侵权法的发展趋势，应当继续坚持和发展，并且提出完善的理论，使之汇入世界侵权法发展的潮流中，并发挥引导作用。

三、分别侵权行为概念的内涵界定

（一）称谓的选择

对于《侵权责任法》第11条和第12条规定的、带有“分别”二字的多数人侵权行为类型，究竟应当如何称谓，我国学界有无意思联络的数人侵权责任、无意思联络的数人侵权行为、数人承担按份的侵权责任、无过错联系的共同加害行为以及分别侵权行为等概念的不同主张。究竟应当用何种概念称谓这种侵权行为形态为妥，分析如下。

第一，凡是用“无意思联络”字样的概念，都不能界定这种侵权行为的特征，也不能以其与共同侵权行为相区别。所谓无意思联络，就是指数行为人之间不具有共同故意。问题是，我国《侵权责任法》第8条规定的共同侵权行为并非以共同故意为界限，而是包括客观的共同侵权行为。其中“共同”的含义，一是共同故意，二是共同过失，三是故意行为与过失行为相结合，而并非只包括共同故意。既然如此，将这种侵权行为形态称为“无意思联络”，就会与第8条规定中的共同过失、故意行为与过失行为相结合的形态相混淆，无法区分其界限，因此不宜使用。

第二，“数人承担按份的侵权责任”这个概念也有不当。一是这个概念过于冗长，不适宜使用；二是“按份的”侵权责任不能包含第11条规定的情形，将承担连带责任的分别侵权行为排斥在外，只能包含第12条规定的情形。

第三，无过错联系的共同加害行为或者无过错联系的数人侵权这两个概念都是比较准确的，与分别侵权行为概念的内涵基本相等，但其缺陷是概念称谓过于冗长，不如分别侵权行为这个概念更为简洁、准确。

基于以上分析，对于《侵权责任法》第11条和第12条使用“分别实施”一词规定的侵权行为形态，直接称其为分别侵权行为，既符合这两个条文的内容，又直接使用的是条文的“分别”概念，应当是一个最好的选择。

（二）分别侵权行为概念内涵的界定

对分别侵权行为概念的界定，学者的意见各不相同。有的认为，所谓无意思联络的数人侵权，指数个行为人并无共同的过错而因为行为偶然结合致受害人遭受同一损害。有的认为，数人承担按份的侵权责任，是指数个责任主体承担共同侵权责任之情形，每一个责任主体只对其应当承担的责任份额负清偿义务，不与其他责任主体发生连带关系的侵权责任。有的认为，无过错联系的共同加害行为是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为在客观上的联系而共同造成同一个损害结果。有的认为，无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同的过错，但由于数个行为的结合而导致同一损害后果的侵权行为。

上述这些概念界定，在基本问题上是一致的，都有道理，但应注意的是，界定分别侵权行为不能特别强调按份责任，因为《侵权责任法》第11条承担的责任不是按份责任而是连带责任，强调按份责任就将其排斥在分别侵权行为之外。

我们主张采用下述定义：分别侵权行为是指数个行为人分别实施侵权行为，既没有共同故意，也没有共同过失，只是由于各自行为在客观上的联系，造成同一个损害结果的多数人侵权行为。

分别侵权行为具有以下法律特征。

1．两个以上的行为人分别实施侵权行为

分别侵权行为最基本的特征，是行为人为两人以上，因而符合多数人侵权行为的要求，属于多数人侵权行为的范畴。

两个以上的行为人实施的行为是分别进行的。所谓“分别”，与《侵权责任法》第8条的“共同”相对应，含义是：第一，数个行为人各自进行，自己实施自己的侵权行为，客观上没有关联共同；第二，各个行为人在各自实施侵权行为时，没有主观上的联系，既没有共同故意，也没有共同过失。分别侵权行为人实际上对于其他各自实施造成他人损害的行为不知情，如果数个行为人有主观上的联系，就不构成分别侵权行为。

2．数个行为人实施的行为在客观上针对同一个侵害目标

分别侵权行为的数个行为人在实施侵权行为时，尽管没有主观上的联系，但在客观上，每一个行为人实施的侵权行为实际上都针对同一个侵害目标。

所谓同一个侵害目标，一是指受害人是同一主体，二是指受到损害的是同一主体的民事权利，通常是同一个权利，当然也有特例。在数个行为人分别实施侵权行为时，受到侵害的是同一主体的同一个权利，当然是同一个侵害目标；受到侵害的是同一主体的不同权利，例如有的行为人侵害的是同一主体的人身权利，有的行为侵害的是同一主体的财产权利，由于受到侵害的权利的性质不同，不能构成分别侵权行为，而是不同的侵权行为；但在数个行为人实施的侵权行为侵害的是同一主体且性质相同的不同权利时，例如数个行为侵害了同一受害人的姓名权、名誉权，则构成分别侵权行为。

所谓的实际上，是说数个行为人实施的行为在客观现实上目标一致。数个行为人在实施行为时，针对的同一个侵害目标并非出自行为人的本意，而是每一个行为人自己的主观选择，或者客观地针对着这个侵害目标。主观选择，是行为人故意实施的侵权行为，或者过失实施的侵权行为（懈怠），对于侵害目标是有选择的，有明确的目的，或者存在侵害该目标的意向。客观地针对着该侵害目标，是实施过失行为（疏忽）或者在无过错责任原则情形下，侵权行为针对着该侵害目标。不论故意或者过失，数个行为人之间对于同一个侵害目标不是共同选择，而是分别针对，在主观上没有关联。

3．每一个人的行为都是损害发生的共同原因或者各自原因

分别侵权行为的数个行为人的行为都作用于同一侵害目标，是损害发生的共同原因，或者是损害发生的各自原因。共同原因，是数个行为人的行为结合在一起，共同作用于受害人的权利，集中地造成了受害人的同一个损害。各自原因，是数个行为人的行为分别作用于受害人的权利，造成了受害人同一权利的损害后果。前者例如，有缺陷的淋浴热水器与有缺陷的漏电保护器两件产品结合在一起，共同造成洗浴的人的死亡后果。后者例如，数个行为人中有的进行诽谤，有的进行侮辱，使同一个受害人受到名誉损害。

在分别侵权行为中，就数个侵权行为对于损害发生的原因力而言，有两种情形：一是数个行为人行为的原因力相加，等于百分之百；二是数个行为人行为的原因力相加，超过百分之百。前者如淋浴器与漏电保护器的结合。后者如两个行为人先后向他人食物中投毒，均有百分之百的原因力，相加为百分之二百。在分别侵权行为中，前者的原因力比例对于分担责任具有决定性作用，原因力决定责任份额；后者的原因力将导致责任的连带承担，内部份额的确定应当按照原因力相加并除以行为人数的比例确定。

4．造成了同一个损害结果且该结果可以分割

分别侵权行为的一个本质特点，是虽然造成了一个损害结果，但该结果可以分割。在对物的损害中，这种情形尤为明显。例如，甲用汽车运送的现金因肇事撒落，数人涌上争抢，每个人对受害人造成的损害就是可分的。如果受害人所受到的损害不能分割，就有可能属于客观关联共同的共同侵权行为，不构成分别侵权行为。

上述关于对分别侵权行为概念的法律特征的分析，都比较抽象。如果从司法实践的角度进行研究，实际上在数人实施的侵权行为中，排除了竞合侵权行为和第三人侵权行为之后，分为四个等级：（1）主观的共同侵权行为；（2）客观的共同侵权行为；（3）分别侵权行为；（4）各行为人的单独侵权行为。对于那些不符合客观的共同侵权行为要求的二人以上的行为人实施的侵权行为，又不是各个行为人单独实施的侵权行为的，就是分别侵权行为。

（三）与其他多数人侵权行为的联系与区别

1．分别侵权行为与共同侵权行为

分别侵权行为与共同侵权行为都是多数人侵权行为，其行为主体都是复数即二人以上，都是造成同一个损害结果。分别侵权行为与共同侵权行为的主要区别是：第一，行为人实施侵权行为的性质不同，一为分别实施，二为共同实施。分别者，为各自实施，行为人之间在主观上没有相互联系。共同者，为共同实施，数个行为人或者在主观上相联系，具有主观的意思联络，或者在客观上有联系，数个行为结合在一起，造成同一个损害结果。第二，造成的同一个损害后果是否可分。损害后果可分的，一般是分别侵权行为；损害后果不可分的，一般是共同侵权行为，通常是客观的共同侵权行为。主观的共同侵权行为不作此区分，因为主观方面已经能够将分别侵权行为和共同侵权行为相区别。

2．分别侵权行为与竞合侵权行为

竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的多数人侵权行为形态。分别侵权行为与竞合侵权行为尽管都是多数人侵权行为，行为人都是二人以上，也都是造成同一个损害结果，但二者的主要区别是：首先，分别侵权行为的数个行为人实施的行为都是直接侵害被侵权人的权利的行为，不存在具有间接因果关系的间接行为人；而在竞合侵权行为的数个行为人中，有的行为人实施的行为是直接行为，有的实施的行为是间接行为。其次，在竞合侵权行为中，有的行为是损害发生的全部原因，具有百分之百的原因力，有的行为仅是损害发生的间接原因，属于提供必要条件或者提供机会的性质；而分别侵权行为的数个行为人的行为都是损害发生的直接原因，都具有直接的原因力。再次，竞合侵权行为造成的损害结果就是直接行为引发的，直接行为是损害发生的全部原因，造成的损害结果不存在可分不可分的问题，与分别侵权行为的同一损害结果须为可分的情形完全不同。

3．分别侵权行为与第三人侵权行为

第三人侵权行为是指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害，应当由第三人承担侵权责任、实际加害人免除责任的多数人侵权行为。第三人侵权行为的最主要特点是实际加害人造成损害，第三人的过错是全部原因，造成损害的行为只有这一个，只有第三人承担责任，实际加害人不承担责任；实际加害人的行为尽管是造成损害的原因，但其对损害的发生毫无过错。而分别侵权行为中的每一个行为人都是造成实际损失的加害人，每一个行为人对于损害的发生都有过错，每一个行为人都是责任人。因此，第三人侵权行为与分别侵权行为尽管都是多数人侵权行为，但在性质上有原则区别。

四、分别侵权行为概念的外延界定

（一）分别侵权行为概念的外延

《侵权责任法》规定的分别侵权行为究竟包括哪些内容，学者的意见并不相同。

一种意见认为，分别侵权行为只包括第12条规定的内容，即只有承担按份责任的分别侵权行为，第11条规定的情形属于叠加的共同侵权行为，不属于共同侵权行为。这种意见的基础，是认为凡是分别侵权行为都承担按份责任，将承担连带责任的第11条规定的情形放在共同侵权行为概念之中，使多数人侵权行为的类型以责任形态作为标准，划分比较整齐，逻辑更加清晰。

另一种意见认为，将《侵权责任法》第11条和第12条都作为一种类型的侵权行为形态划分，都是无意思联络的数人侵权，分别称为“累积因果关系的无意思联络数人侵权”和“聚合因果关系的无意思联络数人侵权”，也有学者称之为“多数人无过错联系但承担连带责任的分别侵权”与“多数人无过错联系但承担按份责任的分别侵权”。

这两种不同意见的焦点，在于将《侵权责任法》第11条规定的侵权行为认定为共同侵权行为还是分别侵权行为。依据第11条内容观察，对侵权行为的表述是“分别实施侵权行为”，对后果责任的表述是“连带责任”。如果依据责任后果的规定将其界定为共同侵权行为，没有特别的错误；依据对侵权行为的表述将其界定为分别侵权行为，则更为准确。将其界定为共同侵权行为的好处是，责任后果与共同侵权行为同属于一个类型，都承担连带责任，且与规定共同侵权行为、教唆帮助行为和共同危险行为相衔接，似乎顺理成章；同时，共同侵权行为增加一个类型，分别侵权行为减少一个类型。如果将其界定为分别侵权行为，则分别侵权行为的外延比较复杂，将有两种不同的分别侵权行为，分别承担按份责任或者连带责任；同样，共同侵权行为减少一个类型，分别侵权行为增加一个类型。

经过比较分析研究，将《侵权责任法》第11条规定的侵权行为界定为共同侵权行为还是分别侵权行为的利弊相差无几。不过，有一个重要的问题促使我们下决心，那就是，既然《侵权责任法》第11条对侵权行为的表述是“分别实施侵权行为”，第12条对侵权行为的表述也是“分别实施侵权行为”，因而从行为形态的角度进行界定，应当认定第11条和第12条规定的侵权行为类型是同一种侵权行为形态，即分别侵权行为。因此，我们告别原来的主张，采用现在的这种主张。

《侵权责任法》第11条规定的分别侵权行为究竟应当怎样称谓，有的称之为“累积的”，有的称之为“叠加的”，有的称之为“承担连带责任的”。我们认为，“累积的”表述只表达了行为原因重合的形式，属于定性表述，而不是定量表述。“承担连带责任”的表述则过于直白，没有将这种侵权行为固定称谓。“叠加的”表述，既有定性表述，又有定量表述，因此，称之为“叠加的”分别侵权行为，更为明确、准确。

《侵权责任法》第12条规定的分别侵权行为，由于过去我们将分别侵权行为只界定为这一种，因而不存在命名的问题。将叠加的分别侵权行为归并为分别侵权行为之后，对此必须命名，以与叠加的分别侵权行为相区别。对此，有的将其称为“数人承担按份的”，有的称之为“承担按份责任的”，有的称之为“聚合的”或者“以部分因果关系表现的”。这些表述都对，但是，我们的意见是，称作典型的分别侵权行为可能会更好，因为在通常情况下，凡是分别侵权行为就应当承担按份责任，而叠加的分别侵权行为是分别侵权行为的非典型形态。不过，“典型的”表述与“聚合的”“承担按份责任的”或者“以部分因果关系表现的”表述并没有实质的区别。

据此，分别侵权行为概念的外延包括典型的分别侵权行为和叠加的分别侵权行为。在分别实施侵权行为的数人中，一人的侵权行为足以导致全部损害的发生，而另一人的侵权行为却仅能造成部分损害的情形，究竟属于叠加的分别侵权行为，还是属于典型的分别侵权行为，有的归之于典型的分别侵权行为，有的归之于叠加的分别侵权行为。我们认为，这种情形尽管《侵权责任法》没有明确规定，应当属于两种分别侵权行为类型的中间状态，更侧重于原因力的叠加，应当属于部分叠加或者半叠加的分别侵权行为。

故分别侵权行为的外延可以界定为：分别侵权行为分为典型的分别侵权行为和叠加的分别侵权行为两种；叠加的分别侵权行为分为全部叠加的分别侵权行为与半叠加的分别侵权行为。

（二）典型的分别侵权行为

1．典型的分别侵权行为的概念和特点

典型的分别侵权行为，是指数个行为人分别实施侵权行为，既没有共同故意，也没有共同过失，只是由于行为人各自行为在客观上的联系而造成同一个损害结果，应当承担按份责任的分别侵权行为。

典型的分别侵权行为与共同侵权行为相比较，显著区别有以下四点。

第一，在主观上，分别侵权行为人没有共同过错，既不存在主观上的意思联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合造成被侵权人的同一损害有事先的预见，既没有共同故意也没有共同过失。而共同侵权行为在主观方面有的是具有共同的意思联络，或者具有共同过失。

第二，在客观上，分别侵权行为的数个行为人的行为是分别实施的，尽管造成了同一个损害结果，但该损害结果是可以分割的，而不是不可分割。而客观的共同侵权行为中的数个行为人虽然也既没有共同故意或者共同过失，但是他们的行为紧密关联，构成了一个侵权行为，造成了同一个损害，而且该损害结果是不可以分割的。

第三，在行为的表现形式上，分别侵权行为的每一个行为人实施的行为，都是一个个的单独的行为，是行为人分别实施的数个侵权行为，只是由于行为在客观上造成了同一个损害结果。而共同侵权行为是一个侵权行为，即使数人实施，但该数个行为在主观上关联共同，或者在客观上关联共同，构成完整的、单独的、独立的侵权行为，在行为的数量上只是一个侵权行为。

第四，在后果上，分别侵权行为承担的法律后果是按份责任，每一个行为人只对自己的行为引起的损害后果承担按份责任，而不是对整体的行为后果承担连带责任。而共同侵权行为承担的法律后果是连带责任，每一个共同侵权人都对整体的损害后果承担全部的赔偿责任，实行对外连带对内也连带。

综合起来，认定典型的分别侵权行为的构成要件是：第一，行为人为二人以上；第二，数个行为人都分别实施了侵权行为；第三，数个行为人的行为不构成引起损害发生的同一原因，而是各个行为对损害后果的发生分别产生作用，具有原因力；第四，数人的行为造成同一个损害结果，损害结果具有同一性。符合这些要件要求的，构成典型的分别侵权行为。可以得出一个结论，即数人侵权，行为人有共同故意的，对于损害后果不存在可分不可分的问题，都属于共同侵权行为；对于客观的共同侵权行为与典型的分别侵权行为，因无主观上的关联，因此，通常认为，同一损害后果不可分的，为客观共同侵权行为，同一损害后果可分的，为典型的分别侵权行为。

2．典型的分别侵权行为的按份责任

对于分别侵权行为的赔偿责任应当如何承担，历史上曾经有过不同主张。例如认为：“数人主观上无意思联络，仅因行为偶合导致损害后果发生，若各人的加害部分无法单独确定，则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。”这是说，对无过错联系的数人致害，能确定各人的损害部分的，就单独承担责任；如果各人的加害部分无法单独确定，则承担连带责任。也有的认为，各人的损害部分能够单独确定行为人的，只对自己行为的后果负责；如果各行为人的加害部分无法单独确定，则应按公平原则，由法院根据案件的具体情况，令行为人分担适当的责任。这些不同意见，经过讨论和实践，后来都统一了，都认为既然构成分别侵权行为，就应当各自承担按份责任，并不实行连带责任。理由是，无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征，因而也就不应当承担共同侵权行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点。如果令无过错联系的共同加害行为人承担连带责任，则是将其作为共同侵权行为处理了。反之，依照按份责任处理，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形态的要求。《侵权责任法》第12条采纳了这种意见，确定典型的分别侵权行为承担按份责任。

因而，确定典型的分别侵权行为的责任，应当依照以下规则处理。第一，各个分别侵权行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。典型的分别侵权行为属于单独侵权而非共同侵权，各行为人的行为只是单独行为，只能对其行为所造成的损害后果负责。在损害结果单独确定的前提下，应当责令各行为人就其行为所造成的损害承担赔偿责任。这是按份责任的体现。第二，依照分别侵权行为人各自行为的原因力确定责任份额。各行为人在共同损害结果无法确定自己的行为所造成的后果时，按照各行为人所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。分别侵权行为的多数情况是有一个共同的损害结果。因此，应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力划分责任份额，由各行为人按照自己的份额承担责任。第三，无法区分原因力的应当平均承担责任，确定各自应当承担的责任份额。第四，不实行连带责任，各个行为人只对自己的份额承担责任，不对他人的行为后果负责赔偿。

（三）叠加的分别侵权行为

1．叠加的分别侵权行为的概念和特点

叠加的分别侵权行为是指数个行为人分别实施侵权行为，既没有共同故意，也没有共同过失，每一个行为都足以引起损害结果，或者部分行为足以引起损害结果、部分行为具有部分原因力，因行为叠加而造成同一个损害结果，应当承担连带责任的分别侵权行为。

叠加的分别侵权行为与共同侵权行为相比较，最突出的特点是行为人实施的侵权行为是分别实施的，是数个侵权行为的结合，而不是一个侵权行为。而共同侵权行为不论是主观的共同侵权行为，还是客观的共同侵权行为，都是由于行为人的主观意思联络，或者因共同过失，或者因客观的关联共同，而使数人实施的行为成为一个侵权行为，因而是一个完整的连带责任。例如，前一个肇事司机将行人撞成致命伤后逃逸，后一个肇事司机将被侵权人轧死，两个行为人的行为都足以造成被侵权人死亡的后果。又如，一个人已将他人的内脏刺伤，另一个又刺伤其内脏，两处刺伤均为致命伤，造成死亡结果。这两种情形都构成叠加的分别侵权行为，都与共同侵权行为不同。

《侵权责任法》第11条规定的叠加的分别侵权行为，与典型的分别侵权行为的主要区别在于，典型的分别侵权行为是每一个行为人实施的侵权行为的原因力相加，刚好等于百分之百的原因力。而叠加的分别侵权行为的每一个行为人实施的侵权行为的原因力相加，高于百分之百的原因力，或者百分之二百，甚至更多。叠加的分别侵权行为，每一个行为人实施的行为对于损害的发生都具有百分之百的原因力，都足以造成全部损害。即使是半叠加的分别侵权行为，部分人的行为具有百分之百的原因力，部分人的行为不具有百分之百的原因力，但是原因力相加，仍然高于百分之百，因而与典型的分别侵权行为完全不同。

2．叠加的分别侵权行为承担连带责任

叠加的分别侵权行为中的数人承担连带责任。其基本规则是：

（1）对外的中间责任

连带责任的对外效力，是一个侵权责任。被侵权人可以向数个行为人中的任何一个行为人请求承担全部赔偿责任，每一个分别侵权行为人都应当就全部损害承担赔偿责任。对此，应当依照《侵权责任法》第13条规定的规则承担中间责任。

（2）对内的最终责任

连带责任的内部效力，是对数个连带责任人确定最终责任，应当按照份额确定。对此，应当按照《侵权责任法》第14条规定的规则进行。一是连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。二是承担中间责任超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿，实现最终责任。

在确定份额上，叠加的分别侵权行为的连带责任与共同侵权行为的连带责任的责任份额确定有所不同。构成共同侵权行为，其确定责任份额的基本方法是按照每一个共同侵权人的过错程度和行为原因力大小比例。事实上，每一个共同侵权人的过错比例和原因力比例是多少，就承担多大的份额责任。由于叠加的分别侵权行为的每一个侵权人的行为原因力相加超过百分之百，因而不能依照过错比例和行为的原因力比例确定责任份额，只能按照每一个人的行为的原因力相加，再按照行为人的数量相除，按照原因力的平均比例，确定每一个行为人的责任份额。

全叠加的分别侵权行为，两个以上的行为人分别实施的行为，每一个行为人对于损害的发生都具有全部的即100%的原因力，每个人都应当承担全部赔偿责任。而每一个加害人的行为都构成侵权行为，都对被侵权人承担全部赔偿责任，被侵权人的损害只有一个，每一个侵权人都承担全部责任，将会使受害人得到超出损害的不当赔偿，这不符合大陆法系侵权法填补损害的基本规则，因此，只要承担一个全部赔偿责任，就能够保证被侵权人的损害赔偿请求权得到满足。只有按照连带责任确定数个侵权人的责任最为适当。每个行为人的行为的原因力均为100%，但责任份额不能都是100%，每个人的责任份额应当为50%，在此基础上实行连带责任。

半叠加的分别侵权行为，是在分别实施侵权行为的数人中，一个人的行为具有100%的原因力，另外的人只具有50%的原因力。对此，也应当看作叠加的分别侵权行为，不过叠加的原因力为半叠加而不是全叠加。其后果仍然应当承担连带责任，不过连带责任的内部份额应当随之改变。例如，一个行为的原因力是50%，另一个行为的原因力是100%，将两个原因力相加，除以行为人的人数，得到的责任份额即为33.3%和66.7%，即为各自应当承担的责任份额。