第三节 共同危险行为
一、共同危险行为的概念和特征
（一）共同危险行为的概念
共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人的多数人侵权行为。《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这一规定确定了共同危险行为的侵权行为类型和基本规则。
数人均有加害行为而致损害，如果这一损害的发生是由于全体行为人的行为所致，这是共同侵权行为；如果这一损害的发生是由其中一人或一部分人的行为所致，而且已经判明谁是加害人，这是一般的侵权行为或者共同侵权行为，已经判明与损害没有因果关系的行为人不负侵权责任；如果损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确为何人所致，这就是共同危险行为。
（二）共同危险行为的法律特征
1．行为为数人实施
共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，这是共同危险行为成立的基本条件之一。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。
2．行为的性质具有危险性
共同危险行为的危险性，指的是侵害他人人身权利、财产权利的可能性，从主观上，行为人没有致人损害的故意，既没有共同故意，也没有单独故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向，共同危险行为不针对任何特定的人。
3．具有危险性的共同行为是致人损害的原因
在共同危险行为中，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性，但就行为造成的损害而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。
4．损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能确定具体加害人
在共同危险行为中，损害结果的发生不是全体共同危险行为人的行为所致，但在全体共同危险行为人之中又不能判明究竟谁是真正的加害人。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，但又不能判明具体侵权人，才能构成共同危险行为。
二、共同危险行为的历史发展
共同危险行为理论与共同侵权行为理论有着基本相同的历史，它们都是在一般侵权行为民事责任的基础上发展起来的。在古代早期的成文法中，有关的侵权行为法规范大都是对具体侵权行为的规定，归结起来，都属于一般的侵权行为。在古罗马法中，关于私犯和准私犯的规定也缺乏原则性的抽象概括。1804年公布的具有划时代意义的《法国民法典》创造了侵权行为法的过错责任原则，但仍没有共同侵权行为和共同危险行为的规定。经过近百年的演化，经过一些资产阶级法学家的不断探索，创造出了共同侵权行为与共同危险行为的理论。1900年颁布的《德国民法典》中，第一次规定了共同侵权行为和共同危险行为的条文。该法第850条规定：“数人因共同侵权行为加害于他人时，各自对损害负赔偿责任。在数人中不知谁为加害者亦同。”《德国民法典》的这一规定，开创了侵权行为法的一个新的时期，给以后的资本主义民事立法奠定了基础。国民政府制定的《中华民国民法》第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，负连带赔偿责任。不能知其中孰为加害人时，亦同。”这些规定中的前一句话是共同侵权行为，后一句话就是共同危险行为。这种立法例，是大陆法系国家民事立法的常见模式。
普通法国家虽无成文法对共同危险行为作出规定，但在它们的判例中可以看出它们对共同危险行为学说的确认。仅举一个美国的著名判例即可见一斑。1982年加利福尼亚州上诉法院改判了辛德尔诉阿伯特化学厂一案。辛德尔是个乳腺癌患者。在她出生前，其母亲服用了当时广为采用的防止流产的乙烯雌粉。后来研究证明，服用乙烯雌粉与患乳腺癌有很大关系，辛德尔就是此药的受害者。当时，生产此药的共有11家化学工厂，她没有办法证明她的母亲究竟服用了哪家化学厂生产的药品。辛德尔提出损害赔偿之诉后，初审法院不予受理，上诉法院则判决当时生产此种药品的11家化学工厂的制造商对原告的损害负连带赔偿责任。这虽然是一个产品责任的判例，但它确定赔偿责任的理论依据之一，就是共同危险行为学说。这是一个很有说服力的判例。
公有制国家的民事立法一般对共同危险行为没有明确的表示。1949年以来，在民事审判实践中，对于共同危险行为学说基本上持否定态度。1986年颁布的《民法通则》也只对共同侵权行为作了规定而没有规定共同危险行为。在理论上，有人认为，既然损害不是共同危险行为人全体所致，却让全体共同危险行为人承担连带责任，这不仅有悖于过错责任原则，而且有悖于公平原则，因而不应确立共同危险行为学说。这种看法值得商榷。
诚然，损害非全体共同危险行为人所致，对于未致害他人的行为人来说，确定他负赔偿责任确有有失公平之处。但是，如果不让全体共同危险行为人承担赔偿责任，又因为不能查明谁是加害人而不能确定具体的赔偿义务主体，那么，受害人的损害就不可能得到补偿。从这个道理上说，如果对共同危险行为要求“公平”地确定责任，就会对受害人显失公平。公平责任原则的适用，正是为了保护受害人的权利，使他的损失得到合理的、适当的补偿。另外，共同危险行为人在实施共同危险行为时，在主观上均有疏于注意的共同过失，据此而确定其连带赔偿义务，也正是贯彻了过错责任原则。因此，确立共同危险行为学说并在审判实践中应用，完全符合侵权损害赔偿归责原则的要求，与确立侵权损害赔偿制度的宗旨相一致。
我国司法实务界对于共同危险行为理论已经普遍采用。《中国审判案例要览》（1993年综合本）中就选用了两个典型的共同危险行为案例：一是姚某富诉鲁某君、李某、刘小某侵权损害赔偿案。三名被告均系未成年人，1992年12月21日下午去医院楼顶平台用砖头搭屋玩，随手将砖头往楼下扔，其中一块击中姚某富之妻赵某枝头部致死，不能确认是谁扔砖头所致。二是马某林诉傅某吉、曹某、吴某侵权损害赔偿案。三名被告亦为未成年人，在15层楼电梯走道内向楼下投酒瓶，其中一个瓶子击中马某林怀抱的2岁男孩马某头上致死，亦不能确认是谁投的瓶子所致。审理这两个案子的法院均依据共同危险行为理论，判决由被告的法定代理人共同承担连带赔偿责任，效果是令人满意的。
三、共同危险行为人
共同危险行为人是共同危险行为的行为主体，是实施共同危险行为并造成他人损害的数个行为人。
共同危险行为人一般由自然人构成。数个自然人实施共同危险行为，该数个自然人构成共同危险行为主体。在某些情况下，共同危险行为人也可以由法人构成。
共同危险行为人是一个整体，不可分离。这是共同危险行为人与共同加害人之间的明显区别之一。共同加害人可以分为实行人、教唆人和帮助人，即使是实行人，也可以有不同的分工。共同危险行为人没有实行人、教唆人和帮助人的区别，在实施共同危险行为时，一般也没有行为轻重的区别。共同危险行为人的不可分离性，产生于共同危险行为人的共同过失。在共同危险行为中，把行为人联结在一起的是共同过失。共同危险行为的共同过失，表现为数个行为人共同地疏于对他人权利保护的注意义务。它表现为，共同危险行为人共同实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，却由于疏忽或懈怠而违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的观念之中，成为造成损害的主观因素。共同危险行为人参与这种具有危险性行为本身，就证明他们具有这种疏于注意的共同过失。这种共同过失把共同危险行为人联结成为一个共同的、不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。正是由于共同危险行为人的整体性，才对确定共同危险行为责任具有决定性的意义。
四、共同危险行为的责任承担
依照《侵权责任法》第10条规定，实施共同危险行为致人损害，共同危险行为人应当承担连带赔偿责任。不过，这种连带赔偿责任与共同侵权行为的连带赔偿责任有不同之处。
第一，共同危险行为的责任基础，是共同过错；确定赔偿责任的归责原则，是过错责任原则。这与共同侵权行为是一致的。在确定共同侵权行为责任时，各家学说不一，诸如“意思联络说”“共同行为说”“关联共同说”“共同过错说”，等等，我们采取最为普通的“共同过错说”。有人认为，共同危险行为人在实施共同危险行为时，不存在意思联络，也不存在共同过失。这种观点值得商榷。
可以确定，共同危险行为人在实施共同危险行为时，主观上确实没有故意的意思联络，假如存在共同故意，情节严重的构成共同犯罪，情节较轻的构成共同侵权行为。在共同危险行为中，行为人不仅不存在共同故意，也不存在单独的故意；假如存在单独的故意，就可以追究单独故意行为人的责任而不构成共同危险行为。共同危险行为人的主观过错只能表现为共同过失的形式，即共同地疏于注意义务。它表现为，共同危险行为人共同实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务，这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性行为本身，就证明他们具有这种疏于注意的共同过失。因此，共同危险行为适用过错责任原则。
但是，共同危险行为不能适用严格的过错责任原则，而是适用推定的过错责任原则，这是其与共同侵权行为的显著差别之一。推定过错原则是过错责任原则的一种特殊表现形式，它是在适用过错责任原则的前提下，在特殊的情形，可以由损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明的归责原则。在共同危险行为致人损害的情形下，受害人连谁是加害人都不能搞清，怎么能去证明加害人的过错呢？实行推定过错原则，就可以实行举证责任倒置，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同过失。如果共同危险行为人认为他们没有共同过失，可以举证证明，否则不能免责。
第二，共同危险行为的责任与共同侵权行为一样，是一个完整的整体，但它的表现形式更为紧密，不可分割。共同侵权行为的责任对一个损害结果来说，只有一个整体的责任。“但是必须明确，我们这里所说的一个责任，指的是一个总责任，它一定要由若干份责任组成。”共同危险行为责任也只有一个责任，但却不是由若干份责任组成，而是不可分割的完整责任。这个完整的责任表现为：（1）对于损害结果来说，这个责任只有一个；（2）责任的主体是一个，即对于共同危险行为人来说，他们是一个整体，分开这个整体，这个责任就不复存在；（3）这个责任的内容不能分离。因此，共同危险行为人中的一个人或一部分人只能证明自己没有过错，那还不能免除这个人或这些人的赔偿责任；只有证明谁是加害人时，才能免除非加害人的赔偿责任，不过这已经不是共同危险行为了。
第三，共同危险行为与共同侵权行为一样，均须承担连带责任，但是，在责任份额的确定上，却有所不同。共同侵权行为人的个人责任，可以按照各自过错的程度确定，因而共同加害人所实际分担的责任份额可能并不平均。但是，由于共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等，过失相当，而且由于共同危险行为的责任的不可分割性，所以在共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上实行连带责任。