第三节 不真正连带责任类型体系及规则

不真正连带责任是一种比较常见的侵权责任形态，《侵权责任法》和其他法律以及司法解释中经常对此作出规定。在学理研究中，究竟什么是不真正连带责任，不真正连带责任究竟有哪些类型，见仁见智，众说纷纭，并无让人信服的学说。特别是《侵权责任法》第34条第2款、第37条第2款、第40条规定了补充责任以及第44条、第85条后段和第86条第1款后段规定了先付责任以后，不真正连带责任的类型出现了复杂局面；同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定的责任，也与不真正连带责任相关。我认为，将这些具有共同特征的不同侵权责任形态归纳在一起，确认为不真正连带责任的不同类型，构成不真正连带责任的完整体系，将对侵权责任形态理论是一个重大发展，便于准确理解和正确适用这些不同的侵权责任的规定。就此观点，我在本节做以下说明。

一、不真正连带责任概述

（一）适用不真正连带责任的侵权行为

在侵权责任法中，有一种特殊的侵权责任形态，是与竞合的侵权行为相对应的，由两个以上的主体对同一个民事主体负有法定义务，当他们实施的侵权行为侵害了这个法律所特殊保护的民事主体的民事权益时，该被侵权的民事主体就产生了两个以上的损害赔偿请求权，分别针对负有不同法律义务的侵权人。对于这种侵权行为，法律规定采用不真正连带责任的侵权责任形态予以保护。在侵权责任法中，凡是符合这样要求的侵权行为，都适用不真正连带责任形态，以更好地保护受害人的民事权利，救济损害造成的后果。例如《侵权责任法》第41条至第43条规定的产品责任中生产者和销售者的不真正连带责任、《物权法》第20条规定的不动产登记错误时，登记机构与错误登记人的不真正连带责任都是这种侵权责任形态。

竞合侵权行为，是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。竞合侵权行为与不真正连带责任作为侵权行为形态和侵权责任形态的基本范畴，相互对接，形成完整、完美的逻辑结构。

（二）不真正连带责任的概念

不真正连带责任也称为不真正连带债务，是民法债法中的一种重要的债务形式，在侵权责任法领域则叫作不真正连带责任。

不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。不真正连带债务不履行的后果，就是不真正连带责任。例如在连带责任保证中，主债务人和保证人承担的债务形态，就是不真正连带债务，而非连带债务或者连带责任。

侵权法上的不真正连带责任，是指多数行为人违反法定义务，对同一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为致使同一个受害人的民事权益受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的责任履行而使全体责任人的责任归于消灭，或者依照特别规定，多数责任人均应当承担部分或者全部责任的侵权责任形态。

在上述对侵权连带责任概念的界定中，应特别重视后面这段话，即“或者依照特别规定多数责任人均应当承担部分或者全部责任”。原本界定不真正连带责任概念，只有前面的那些话就比较准确了，加上后面这段话，就是为了能够将其他类似不真正连带责任的责任形态概括在一起，扩大不真正连带责任的体系。

（三）不真正连带责任的法律特征

按照这样的界定，不真正连带责任是一个比较庞大的体系，具有多种类型。但是概括起来，它们都具有相同的法律特征，这是将它们概括成为不真正连带责任形态体系的基础。

1．不真正连带责任的责任主体是违反对同一个民事主体负有法定义务的数个行为人

不真正连带责任是侵权责任形态中的共同责任，因而必须由两个以上的民事主体作为责任人。其责任产生的基础，是该数个行为人对同一个民事主体的民事权益负有法定义务，该法定义务不履行，造成了受害人的损害，发生侵权责任。例如，产品生产者和销售者都对产品使用者负有义务，生产的或者销售的产品有缺陷，造成使用者损害，两个义务主体都违反了法定义务，都负有侵权责任。因此，两个以上的违法行为造成同一个人的民事权益损害，实际上构成了两个以上的侵权行为。而连带责任则不同，数个行为人基于关联共同实施侵权行为，构成一个侵权行为，而不是数个侵权行为。

2．不真正连带责任是基于同一损害事实发生的侵权责任

不真正连带责任的责任人虽然为两个以上，构成两个以上侵权行为，但是两个以上的侵权行为造成的损害结果却是同一个共同损害。正是这一个共同损害结果才将两个行为人实施的侵权行为结合起来，构成共同责任，发生了不真正连带责任的法律后果。如果没有共同的损害结果，各个行为人实施的侵权行为都是单个的侵权行为，则不可能构成共同责任，无从发生不真正连带责任。所以，不真正连带责任的数人行为对于损害的发生都具有百分之百的原因力。而无过错联系的共同加害行为，行为人虽然是各自实施的侵权行为，但是每一个行为人实施的行为结合在一起才造成了一个损害，所有的行为各具不同的原因力，因此与不真正连带责任不同。共同侵权行为虽然是一个行为，但是每一个共同加害人的行为对于损害的发生各具原因力，而不是各具百分之百的原因。

3．不同的行为人就同一损害事实发生的侵权责任相互重合

正因为数个行为人实施的是各自独立的侵权行为，而造成的却是一个共同的、同一的损害结果，因而每个侵权人所发生的侵权责任内容是相同的，无论是责任性质、责任方式和责任范围都是重合的。因此，不真正连带责任与连带责任和按份责任都不相同。连带责任是一个责任，所有的共同加害人都只对这一个损害承担责任，而在内部却分为不同的责任份额。按份责任则也是一个责任，不同的行为人仅对自己的那一份额承担责任。

4．在相互重合的侵权责任中通常承担一个侵权责任即可保护受害人的权利

正因为不真正连带责任是数个相同的侵权责任的重合，所以，在通常情况下，只要数个重合的侵权责任履行了一个，受害人的损害就得到了救济，其受到损害的权利就得到了恢复。因此，不真正连带责任的受害人只能选择相互重合的请求权中的一个行使，该请求权行使之后，其他的请求权即行消灭。补充责任虽然具有上述不真正连带责任中的前三个特征，但是受害人在行使一个请求权的时候，其他请求权并不消灭，而是处于“备用”状态，在第一个请求权没有得到满足的情况下，还可以继续行使第二个请求权。

（四）不真正连带责任的类型

通常认为，不真正连带责任只有一种，即典型的不真正连带责任。这是通说。根据《侵权责任法》和最高人民法院的司法解释，不真正连带责任有四种类型：一是典型的不真正连带责任，也是狭义的不真正连带责任；二是《侵权责任法》第44条、第85条后段、第86条第1款后段规定的先付责任；三是《侵权责任法》第32条第1款后段、第34条第2款后段、第37条第2款和第40条规定的补充责任；四是《消费者权益保护法》第43～44条规定的附条件的不真正连带责任。

与此相对应，竞合侵权行为也有四种类型，即必要条件的竞合侵权行为、“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为、提供机会的竞合侵权行为和提供平台的竞合侵权行为，分别与典型的不真正连带责任、先付责任、补充责任和附条件的不真正连带责任相对应，即必要条件的竞合侵权行为→典型的不真正连带责任、“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为→先付责任、提供机会的竞合侵权行为→补充责任、提供平台的竞合侵权行为→附条件的不真正连带责任。

除了典型的不真正连带责任类型之外，对其他三种不真正连带责任的特殊类型还需要做以下说明。

第一，先付责任以《侵权责任法》第44条为代表：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”生产者把产品生产出来，销售者将产品销售给产品使用人，由于第三人的过错使产品存在缺陷，造成产品使用人的损害的，生产者和销售者作为责任人一方应当承担中间责任，第三人作为责任人一方应当承担最终责任，都对受害人负有责任。这本来是典型的不真正连带责任，但法律不是规定由受害人选择谁先承担中间责任，而是直接规定生产者、销售者一方先承担中间责任，在承担了中间责任之后再向第三人追偿。由此可见，因第三人的过错造成产品缺陷，同样构成产品责任，法律基于公共政策考量，为了更好地保护受害人的赔偿权利，确定由中间责任人先承担责任，他们承担了赔偿责任之后再向最终责任人追偿。这样的责任形态其实就是不真正连带责任的特殊形式，只不过法律确定由中间责任人“先付”赔偿责任，而不是受害人根据自己的利益选择由谁先承担赔偿责任。因此，将这种责任形态称为“先付责任”，是有道理的；并且将其确定为不真正连带责任的特殊表现形式，也是有道理的。这是在不真正连带责任中，受害人享有的两个赔偿请求权有先后顺序，中间责任人先付，之后再向最终责任人追偿的特殊形态。

第二，补充责任实际上就是不真正连带责任。我在有关文章中，就曾经将其叫作不真正连带责任的特殊类型。以《侵权责任法》第37条第2款规定的补充责任为例说明。当第三人对受害人实施侵权行为时，负有安全保障义务的人未尽防范制止侵权行为的安全保障义务，造成受害人的损害，第三人是直接责任人，应当承担最终责任；违反安全保障义务的人为补充责任人，也都应当对受害人的损害负责。法律对此既不规定为由受害人根据自己的利益选择应当由谁作为中间责任人，也不规定谁应当首先承担中间责任，而是直接规定直接侵权人承担侵权责任，补充责任人在直接责任人赔偿不能或者赔偿不足时承担补充责任，使受害人的损害得到全部救济，也是基于公共政策考量，使受害人的合法权益损害能够得到尽可能全面的赔偿。这与不真正连带责任的发生是完全一样的，只是法律规定，最终责任人先承担责任，中间责任人承担补充责任。这是不真正连带责任中，两个赔偿请求权具有先后顺序，一个为主，一个补充而已。

第三，附条件的不真正连带责任，其实就是不真正连带责任，只是规定行为人承担不真正连带责任，须具备规定的条件。在具体责任承担规则上，与不正连带责任规则没有区别。

经过以上分析，可以说，不真正连带责任的四种类型，构成了全部不真正连带责任体系，是侵权责任形态中最为复杂的责任形态。其中一种是典型的不真正连带责任，三种是特殊的不真正连带责任。换言之，典型的不真正连带责任是狭义的不真正连带责任，四种类型的不真正连带责任为广义的不真正连带责任。

（五）不真正连带责任与连带责任的区别

不真正连带责任与连带责任都是侵权责任形态，有很多相似之处：一是行为人均为多数；二是每一个行为人都对整体责任负责，均负全部赔偿的责任；三是因一个行为人的给付而使全体责任归于消灭；四是多数行为人中有中间责任人和最终责任人之分。

但是，不真正连带责任与连带责任有以下显著区别。

1．产生的原因不同

侵权连带责任基于共同侵权行为或者法律规定而产生，其损害后果的发生是基于一个侵权行为，数个共同侵权行为人的行为是一个行为。而不真正连带责任的产生必须具有损害后果的不同发生原因，即数个行为人与受害人造成损害的原因是不同的法律事实，并不是一个行为而是几个行为，他们之间的责任关系必须基于不同的侵权行为而产生。

2．行为人的主观状态或行为形态不同

连带责任的产生，共同行为人必须具有关联共同，各行为人在主观上互相关联，或者有客观的关联性，因而将他们每一个人的行为连接在一起。而不真正连带责任的数个行为人没有这种关联共同性，行为人各自具有单一的主观状态，没有任何意思上的联系，责任相同纯属于相关的法律关系发生重合，使责任竞合在一起。在实践中考察连带责任和不真正连带责任的区别，最重要的就是考察不同的行为人之间是否具有关联共同。只有数个行为人具有关联共同才能成为共同侵权行为人，承担连带责任。加害人具有主观上的联系，有关联共同的，不能成为不真正连带责任的行为人。产生不真正连带责任的损害结果的发生纯属偶然，各行为人侵权责任的产生相互并无关联共同，虽然发生责任竞合，但并不是不同的行为人之间具有主观上的联系。

3．行为人之间的关系不同

连带责任的行为人尽管承担连带责任，但是共同加害人之间有当然的、潜在的内部责任份额关系，依据这种关系，共同加害人之间存在内部求偿权，因而是实质的连带责任。在一个或者数个共同加害人承担了全部责任之后，对其他没有承担侵权责任的共同加害人，有权请求其赔偿为承担全部责任而损失的不属于自己份额的那些损失。不真正连带责任的行为人之间不存在这种内部分担关系，不同的请求权，要么是选择关系，要么是先付关系，要么是补充关系等，都不是责任份额的关系，也不是共同侵权人之间的内部求偿关系。

4．实质连带还是形式连带

连带责任的连带是实质性连带，即既有形式上的连带，也有实质性的连带。形式上的连带是在起诉中，原告可以起诉任何连带责任人，是程序上的连带；实质性的连带是将最终责任分配给每一个连带责任人，都须承担自己的责任份额。不真正连带责任只有形式的连带，没有实质性连带，即只有在程序上，受害人可以选择或者按照法律请求某一个责任人承担全部责任，但在实质上，在最终责任上，其实只有一个责任人，当然在补充责任和并合责任上有特殊性，那是法律的强制性规定而已。

二、典型的不真正连带责任

（一）典型的不真正连带责任的概念和效力

典型的不真正连带责任，是《侵权责任法》第41条至第42条规定的产品责任及其他类似的责任分担形态，是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权共同责任形态。

承担典型的不真正连带责任的侵权行为类型是必要条件的竞合侵权行为。必要条件的竞合侵权行为，是指两个行为中的从行为（即间接侵权行为）与主行为（即直接侵权行为）竞合的方式，是从行为为主行为的实施提供了必要条件，没有从行为的实施，主行为不能造成损害后果的竞合侵权行为。构成必要条件的竞合侵权行为的法律后果是典型的不真正连带责任。

不真正连带责任的效力分为对外效力和对内效力两个方面。不真正连带责任的对外效力是指对责任人之一发生的事项其效力是否及于其他行为人；对内效力是指承担了全部侵权责任的人可否以及怎样向最终责任人追偿。

1．不真正连带责任的对外效力

由于不真正连带责任是各个独立的责任，各个责任基于不同的发生违法行为的原因而分别存在，因而，对于行为人之一发生的事项原则上对于其他行为人发生影响，即其效力及于其他行为人。

不真正连带责任的基本结构是：各个侵权人对于所造成的损害都应当承担责任，而且每一个人承担的责任都是全部责任。他们之间对外的关系就是不真正连带责任的对外效力。在下述情况下所发生的对外效力，是不真正连带责任的基本效力。

第一，按照不真正连带责任的原理，发生不真正连带责任的侵权案件中的各个责任人对于受害人都发生承担全部责任以满足其权利请求的效力。受害人即赔偿权利人对于各个责任人都享有请求权，都可以单独向其行使请求权。任何人对于受害人的请求权都有义务承担全部的赔偿责任。这种责任是中间责任，不是最终责任。

第二，任何一个责任人承担了自己的责任之后，其他责任人的责任归于消灭。这是因为，不真正连带责任的损害赔偿数额是一个竞合的数额，救济的是同一个损害。当一个责任人承担了赔偿责任之后，受害人的损害就已经得到了完全救济，不能够再行使另外的请求权，因此，另外的请求权因为损害已经得到救济而予以消灭。

2．不真正连带责任的对内效力

不真正连带责任的对内效力，是指在一个责任人承担了赔偿责任之后，对其他责任人的求偿关系，即是否有权向没有承担责任的最终责任人请求赔偿。

不真正连带责任的各个责任人之间是否可以求偿，各国立法和学说见解不一。一种主张认为求偿关系基于让与请求权，让与请求权指履行了债务的债务人可以请求债权人让与其对最终责任人的请求权。另一种主张认为求偿关系基于赔偿代位，赔偿代位则指法律直接规定履行了债务的债务人当然地取得债权人对最终责任人的请求权，不需经当事人的意思表示。德国及我国民国民法基本上采取让与请求权的立法例，如仿德国立法例的民国民法第228条规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”日本等国家采取赔偿代位的立法例，如《日本民法典》第422条规定：“债权人因损害赔偿而受领其债权标的之物或权利价额之全部时，债务人就该物或权利，当然代位债权人。”

我国《侵权责任法》对此没有规定，笔者认为，应当采取请求权让与立场，以首先充分保护受害人的权利的实现。

采用让与请求权说，其让与请求权应当具有以下要件：第一，受让与权利者为对受害人履行了责任的不真正连带责任人，即成为中间责任人；第二，让与权利者为不真正连带责任的权利人，即受到损害的受害人；第三，让与请求权的客体为受害人对于发生不真正连带责任的最终责任人的请求权。符合以上条件，承担了中间责任的不真正连带责任人取得让与的请求权，有权请求最终责任人承担追偿责任。

最终责任人，是指对于数个责任的发生应最终负责的人。尽管各责任人的责任是基于不同的法律事实而独立产生的，但却是由于最终可归责于一人的事由而引起一系列责任的发生，这种可最终归责的责任人就是最终责任人。例如，在产品责任中的缺陷制造者就是最终责任人。如果生产者是最终责任人，在销售者承担了损害赔偿的中间责任之后，有权向最终责任人即生产者追偿。

（二）不真正连带责任的实行

不真正连带责任的具体实行规则如下。

第一，数个行为人基于不同的行为造成同一个受害人的同一个损害。例如，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，第三人的行为确实是造成受害人损害的原因，形成赔偿法律关系；但由于在雇主与雇员之间的雇佣关系中，雇主没有尽到应有的注意义务，对雇员造成的损害也负有赔偿责任，因而，雇员可以基于劳动关系请求工伤事故的损害赔偿，也可以基于侵权行为请求第三人承担侵权损害赔偿责任。

第二，数个行为人的行为产生各自独立的侵权责任，各个责任就救济受害人损害而言，具有同一救济目的。雇主的工伤事故赔偿责任和第三人的侵权赔偿责任，都是救济受害人的同一个损害赔偿，都是一个救济目的，尽管分别产生了不同的侵权责任，但责任的目的都是救济该同一损害，而不是救济各个不同的损害。

第三，受害人享有的不同的损害赔偿请求权，只能“择一”行使。雇员即受害人或者向雇主请求承担赔偿责任，或者向第三人请求承担赔偿责任，而不是分别行使各个请求权。受害人选择的一个请求权实现之后，其他请求权消灭。这是不真正连带责任的“最近规则”，就是受害人可以选择距离自己最近的法律关系当事人作为被告，起诉其承担中间责任。

第四，损害赔偿责任最终归属于造成损害发生的最终责任人。如果受害人选择的侵权责任人就是最终责任人，则该责任人就应当最终地承担侵权责任。如果选择的责任人并不是最终责任人而是中间责任人，则承担了中间责任的责任人可以向最终责任人请求赔偿，最终责任人应当向中间责任人承担最终责任。

三、先付责任

（一）先付责任的概念

《侵权责任法》第44条规定的因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷造成他人损害的赔偿责任，第85条规定的建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的责任，以及第86条第1款规定的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的赔偿责任，也属于不真正连带责任，但与典型的不真正连带责任不同。在学说上，没有人对此提出相应的概念，我曾经将其叫作替代性不真正连带责任，这种叫法没有揭示出这种责任形态的本质特征。这种侵权责任形态是不真正连带责任的一种特殊形式，典型特征是应当承担中间责任的不真正连带责任人先承担责任，随后再向最终责任人进行追偿。因此，把它界定为先付责任更为准确、鲜明，比较名副其实。

先付责任是指在不真正连带责任中，中间责任人首先承担直接责任，请求权人只能向中间责任人请求赔偿，中间责任人在承担了中间责任之后，有权向最终责任人追偿的不真正连带责任的特殊形态。

承担先付责任的侵权行为形态是“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为，这种侵权行为类型是指符合必要条件的竞合侵权行为的要求，但是基于政策考量，规定间接侵权人先承担中间责任，之后向直接侵权人追偿以实现最终责任的竞合侵权行为。

这种规定其实在《民法通则》第122条就有规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”不过这种特殊的不真正连带责任一直没有被重视。

在《侵权责任法》第44条规定的责任形态中，运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷造成他人损害，第三人是最终责任人；而产品的生产者、销售者并没有责任，仅仅是中间责任人。但是，为了更好地保护受害人的民事权益，法律规定被侵权人直接向生产者、销售者请求赔偿，在生产者、销售者承担了赔偿责任之后，由他们向运输者、仓储者等第三人追偿，而不是由受害人直接向运输者、仓储者等第三人请求赔偿。由此可见，在这种不真正连带责任中，有一方承担直接责任，有一方承担间接责任，但承担直接责任的一方是中间责任人，承担间接责任的一方才是最终责任人。被侵权人只可以向直接责任人请求赔偿，不能向间接责任人主张赔偿责任。这种规则与典型的不真正连带责任的规则不同。同样，在建筑物、构筑物或者其他设施及其悬挂物、搁置物脱落、坠落致人损害，以及建筑物、构筑物或者其他设施因设置缺陷倒塌致人损害，也都是由所有人、管理人或者使用人以及建设单位、施工单位先承担中间责任，其后，再由承担了责任的人向最终责任人追偿。

（二）先付责任的规则

依照《侵权责任法》第44条、第85条后段和第86条第1款后段规定，实行先付责任的基本规则是：

第一，侵权行为符合不真正连带责任的基本要求。不真正连带责任的基本构成要求是两个以上的行为人的行为对损害的发生都应当承担责任，但一方承担的责任是中间责任，承担最终责任的最终责任人是另一方。例如，在第三人的过错致使产品存在缺陷造成损害的产品责任中，如果将生产者和销售者作为一方，第三人作为另一方，他们都有责任对受害人的损害负责，只要有一方承担了赔偿责任，被侵权人的赔偿权利就得到满足，其他请求权就归于消灭。这种情形符合不真正连带责任的基本要求。

第二，基于公共政策的考量，确定不真正连带责任的责任人有的承担直接责任（先付），有的承担间接责任（追偿）。既然生产者和销售者以及第三人都有责任对缺陷产品造成的损害承担赔偿责任，那么就应当适用《侵权责任法》第43条规定由受害人选择责任人，但是第44条却采取了特殊规则，其原因是基于公共政策考量，为了保障被侵权人的损害能够得到及时救济，赔偿权利能够及时实现，因而确定由更具有赔偿能力、对被侵权人来说距离更近、更容易行使权利的生产者、销售者承担直接责任。而应当承担最终责任的第三人却隐藏在中间责任人的背后，不承担直接的责任而承担间接责任。

第三，承担直接责任的不真正连带责任人（中间责任人），应当向被侵权人直接负责，被侵权人直接向他们行使赔偿请求权，而不是由被侵权人向距离较远、索赔不易的第三人（最终责任人）主张赔偿权利。只有在承担直接责任的责任人承担了赔偿责任之后，再由他们向间接责任人进行追偿，将中间责任转嫁给最终责任人，实现最终责任。

《侵权责任法》第85条后段和第86条第1款后段规定的责任形态，也都符合先付责任的基本特点，都适用上述规则。

（三）先付责任的索赔僵局及破解方法

法律规定运输者、仓储者等第三人的过错导致产品存在缺陷，造成他人人身、财产损失，生产者、销售者承担赔偿责任，之后由生产者、销售者向第三人追偿的先付责任规则，其目的在于保护受害人的合法权益，使其损失能够尽早得到救济。同样，规定建筑物等脱落坠落、倒塌的损害赔偿责任也都是先由中间责任人承担直接赔偿责任，而后对最终责任人追偿，其目的也是如此。立法的这个出发点无疑是好的。受害人直接向生产者、销售者请求赔偿，向所有人、管理人或者使用人请求赔偿，向建设单位、施工单位请求赔偿，而不是向第三人或者其他责任人请求赔偿，对于被侵权人赔偿请求权的实现更为方便和快捷。但是，这种规则存在一个不可解决的索赔僵局，即当生产者、销售者以及所有人、管理人或者使用人以及建设单位、施工单位不能承担赔偿责任的时候，它们就不能向第三人追偿，法律又没有规定受害人可以直接向第三人请求赔偿。这样，受害人的合法权益反而得不到有效保障，不能使其受到的损害得到及时救济。这个索赔僵局立法者是没有看到也是不愿意看到的。

解决这个索赔僵局的办法是：运输者、仓储者等第三人的过错导致产品存在缺陷，造成他人人身、财产损失，生产者、销售者不能承担赔偿责任，因而无法向第三人追偿的，被侵权人可以直接起诉第三人，要求第三人承担侵权赔偿责任。建筑物等脱落、坠落、倒塌的责任同样如此。用这个办法就可以解决这个索赔僵局。建议最高人民法院制定相应的司法解释，规定这个规则。在现实生活中，如果出现这样的问题，人民法院可以适用这个办法解决先付责任中的这个索赔僵局。

四、补充责任

（一）适用补充责任的侵权行为

1．适用补充责任的侵权行为

补充责任的概念最早出现在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款，在违反安全保障义务的防范、制止侵权行为的责任中适用。之后，学者对补充责任进行了充分的研究，最后《侵权责任法》采纳了补充责任的概念。《侵权责任法》规定了四种补充责任。一是第32条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”这是完全的补充责任。二是第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”三是第37条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”四是第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”可以将上述四种补充责任分为两种类型，一种是完全的补充责任，只有一种；另一种是有限的补充责任，为三种。概括起来，适用补充责任的侵权行为类型就是提供机会的竞合侵权行为。

2．适用补充责任侵权行为的特点

提供机会的竞合侵权行为是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。从发挥的作用上考察，提供机会的竞合侵权行为与必要条件的竞合侵权行为有所不同，这就是，间接侵权人的从行为给直接侵权人的主行为造成损害结果提供了机会，但并不是必要条件。这种侵权行为基本上具有不真正连带责任侵权行为的相同特点，就是两个以上的主体对同一个民事主体负有法定义务，当一个侵权行为侵害了这个法律所特殊保护的民事主体的民事权益时，该民事主体就产生了两个以上的损害赔偿请求权，分别针对负有不同法律义务的人。

既然适用补充责任的侵权行为与适用不真正连带责任的侵权行为是一样的，那么之所以在责任形态上要有区别，主要有两个理由：第一，在适用补充责任的场合，实施侵权行为的数个行为人的法定义务有轻有重，有主有从，因而应当承担的侵权责任也就有轻有重，有主有从。例如，防范、制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为，直接侵权人违反的法定义务是对绝对权的不可侵义务，实施的侵权行为侵害了绝对权，因而是应当首先承担责任的人。而公共场所管理人或者群众性活动组织者违反的义务是安全保障义务，并不是直接侵权人，是未尽安全保障义务的行为给直接侵权人提供了条件而间接地侵害了受害人的权利。因此，在两个侵权责任中，直接侵权人的责任是最终责任，而公共场所管理人或者群众性活动组织者的责任是从属的责任，是第二位的责任。为了体现这种责任性质和关系的不同，立法者采取补充责任的形态加以区别。第二，立法者出于公共政策考量，认为受害人的权益需要更为周到的保护，因此，在顺序在先的请求权行使之后不能得到满足，再规定受害人可以行使第二顺序的请求权，以保护未完全得到救济的权利。因此可以说，补充责任是不真正连带责任的一种特殊形式，其基本性质仍然是不真正连带责任，只不过两个请求权的关系变为顺位关系而不是选择关系。

（二）补充责任概述

1．补充责任的概念

侵权法的补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的赔偿责任，受害人分别享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，不能实现或者不能完全实现时，再行使另外的请求权予以补充的侵权责任形态。

2．侵权补充责任与不真正连带责任的区别

补充责任与不真正连带责任相比较，补充责任的唯一区别是产生的数个请求权存在顺序的区别，权利人必须首先行使顺序在先的请求权，在顺序在先的请求权行使中，第一顺序的责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明而使请求权不能满足时，再行使其他的请求权，以保障自己的损害赔偿请求权能够完满实现。例如，顾客住进宾馆遭受犯罪行为人杀害，犯罪行为人负有人身损害赔偿的侵权责任，宾馆负有违反安全保障义务的侵权责任。这两个责任发生竞合。犯罪行为人应当首先承担直接责任，宾馆的责任消灭；宾馆在犯罪行为人无力赔偿或者赔偿不足或者逃逸、被判极刑无法赔偿时，应当承担补充责任。

（三）补充责任的类型及规则

1．完全的补充责任

完全的补充责任，是指直接责任人不能承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任，由补充责任人承担全部的赔偿或者承担不足部分的赔偿责任的补充责任形态。

这种完全的补充责任在《侵权责任法》中只规定了一种，即第32条第2款：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”这个条文后段规定的就是完全的补充责任。

完全的补充责任的基本规则是：第一，责任人分为直接责任人和补充责任人，有顺序的区别，被侵权人只能按照顺序行使赔偿请求权。第二，直接责任人承担的赔偿责任不足部分，完全由补充责任人承担。第三，补充责任人承担了补充责任之后，不享有追偿权，不能向直接责任人进行追偿。

2．有限的补充责任

有限的补充责任，是指直接责任人不能承担赔偿责任或者完全不能承担赔偿责任，补充责任人按照其过错程度或者行为的原因力，承担相应责任的补充责任形态。这种补充责任不是全部补充而是有限补充。《侵权责任法》把这种有限的补充责任叫作相应的补充责任。《侵权责任法》规定的三种相应的补充责任，都是有限的补充责任。

有限的补充责任的规则如下。

第一，在有限的补充责任中，构成直接责任与补充责任的竞合，受害人应当首先向直接责任人请求赔偿，直接责任人应当承担侵权责任。直接责任人承担了全部赔偿责任后，补充责任人的赔偿责任终局消灭，受害人不得向补充责任人请求赔偿，直接责任人也不得向补充责任人追偿。

第二，受害人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明，无法行使第一顺序的赔偿请求权或者不能满足请求权的要求时，可以向补充责任人请求赔偿。补充责任人承担补充责任的范围是相应的，即在与其过错程度和行为的原因力相适应的范围内。因此，这就不是对直接责任人所有的不能赔偿的范围都予以补充赔偿，而仅仅是就其相应的部分进行补充赔偿。

第三，补充责任人承担的相应的补充责任大于未承担的赔偿责任的，只以未承担的赔偿责任为限；补充责任小于未承担的赔偿责任的，只以相应的责任为限，不得超出相应的责任的范围进行补充赔偿。例如，未承担的赔偿责任为3万元，相应的补充责任为5万元，补充责任人只赔偿3万元，因为总的赔偿范围不能超出损失范围；未承担的赔偿责任为5万元，相应的责任为3万元，补充责任人只赔偿3万元，因为补充责任人只承担相应的责任。

第四，补充责任人在承担了有限的补充赔偿责任之后，不产生对直接责任人的追偿权，因为既然补充责任人承担的责任是与其过错程度和行为的原因力相适应的责任，那么，就应当自己负责，不得追偿。《侵权责任法》的这个规则改变了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款和第7条第2款规定的补充责任追偿权的规定，应当特别注意。

（四）补充责任的含义

补充责任的含义包括以下两个要点。第一，补充责任的顺序是第二位的责任。直接责任人承担的赔偿责任是第一顺序的责任，补充责任人承担的赔偿责任是第二顺序的责任。因此，补充责任是补充直接责任的侵权责任。第二，补充责任的赔偿范围是补充性的。完全的补充责任，是补充责任人对直接责任人赔偿不足的部分全部补充赔偿，其赔偿范围的大小取决于直接责任人承担的赔偿责任的大小，补充责任人承担的赔偿责任就是其不足部分；有限的补充责任，则不论直接责任人不能赔偿的部分是多少，补充责任人承担的赔偿责任范围是与自己的过错程度和行为原因力相应的部分，并且以直接责任人承担赔偿责任不足部分的范围为限，而非全部补充。

五、附条件的不真正连带责任

（一）竞合侵权行为与不真正连带责任

不真正连带责任的典型表述，是类似于《侵权责任法》第68条关于“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿”的规定，以及《侵权责任法》第83条、《物权法》第21条的规定。这些法条的表述，都属于“一个损害是由两个行为人的行为造成的，但其中一个人的行为是直接原因，另一个人的行为是间接原因，受害人同时产生两个请求权，其中一个请求权满足后，另一个请求权予以消灭”这种不真正连带责任的基本特征。

在这里，造成同一个损害的两个行为是竞合侵权行为。竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。在《消费者权益保护法》修订之前，我把竞合侵权行为分为三种类型：一是必要条件的竞合侵权行为，二是政策考量的竞合侵权行为，三是提供机会的竞合侵权行为，分别对应的是典型的不真正连带责任、先付责任和补充责任。这里没有包括修订后的《消费者权益保护法》第44条规定的这种不真正连带责任，也没有包括第43条规定的展销会、租赁柜台的责任。

（二）提供平台的竞合侵权行为与附条件不真正连带责任

事实上，《消费者权益保护法》第43条和第44条规定的责任形态的性质是相同的，都是在不真正连带责任的基础上，对竞合侵权行为中的间接行为人承担不真正连带责任附加了限定条件，只有这个条件满足后，才能构成竞合侵权行为，承担不真正连带责任。例如第43条，对于展销会的举办者、柜台出租者承担赔偿责任的条件，规定为“展销会结束或者柜台租赁期满后”，不具备这个条件，展销会举办者或者柜台出租者就不承担赔偿责任。同样，第44条第2款对网络交易平台提供者承担赔偿责任，规定的条件是“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式”，或者“网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的”，只有在具备这样的条件时，网络交易平台提供者才承担不真正连带责任。这与前述竞合侵权行为中的任何一种类型都不相同，也与典型的不真正连带责任以及先付责任、补充责任的规则都不相同。

产生这种附条件不真正连带责任的行为，是竞合侵权行为的一种特殊类型，按照《消费者权益保护法》第43条和第44条规定，可以称为提供平台的竞合侵权行为。其特点是，在造成同一个损害的两个行为中，一个行为是直接行为，例如销售者或者服务者的违法销售、服务行为；另一个行为是间接行为，例如展销会举办者、柜台出租者以及网络交易平台提供者的行为，在为实施违法行为的网店销售者或者服务者实施违法行为提供平台服务中违反法定义务，使违法行为能够在这个平台上实施，造成了消费者的同一个损害构成的竞合侵权行为。因此，提供平台的竞合侵权行为是一种竞合侵权行为的特殊表现形式，其基本性质属于竞合侵权行为。

提供平台的竞合侵权行为的法律后果是附条件不真正连带责任。侵权的不真正连带责任，是指多数行为人违反法定义务，对同一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使同一个受害人的民事权益受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的责任承担而使全体责任人的责任归于消灭，或者依照特别规定多数责任人均应当承担部分或者全部责任的侵权责任形态。附条件不真正连带责任属于这种责任形态，其基本特征，在于提供平台的一方，对于展销会举办者、柜台出租者以及网络交易平台提供者在该平台上与消费者进行交易，造成了消费者权益的损害，平台提供者一方承担不真正连带责任时，只有具备法律规定的必要条件的，才承担不真正连带责任，否则就只能由销售者或者服务者承担赔偿责任。即使平台提供者的行为具备了法律规定的必要条件，但由于其并不是造成损害的直接原因，因而在其承担了赔偿责任之后，《消费者权益保护法》第43条和第44条都规定了其“有权向销售者或者服务者追偿”的追偿权。

附条件不真正连带责任的本质仍然是不真正连带责任，但与典型的不真正连带责任有所不同。在典型的不真正连带责任中，不论构成竞合侵权行为的主行为人还是从行为人，被侵权人都可以任意选择一方作为被告，行使索赔权实现权利；至于究竟由谁承担最终责任，被侵权人无须过问。但在附条件不真正连带责任，无论是法定的还是约定的，被侵权人主张从行为人承担赔偿责任须具备法定的或者约定的条件，不具备这样的条件，就只能向主行为人请求赔偿，不能向从行为人主张权利。因此，典型的不真正连带责任更有利于保护受害人，对从行为人不利；而附条件不真正连带责任有利于保护从行为人，限制其承担责任的几率，对受害人的保护有所限制。

（三）附条件不真正连带责任的适用规则

1．网店的销售者或者服务者应当承担赔偿责任

《消费者权益保护法》第44条第1款前段规定网店销售者或者服务者的责任，用了完整的一句话表述，即“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到侵害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿”。这里使用的“可以”有两层含义：一是选择销售者、服务者，或者选择网络交易平台提供者作为被告，在这种含义下，如果不具备网络交易平台提供者承担责任的条件，这个“可以”其实就是“应当”；二是既然这个权利属于受到损害的消费者，消费者是否行使赔偿请求权，当然是可以而不是应当；如果条文是从销售者或者服务者的角度规定，那就是应当而不是可以。这是因为，造成这种消费者权益损害的直接责任人就是网店销售者或者服务者，而不是网络交易平台提供者，因而网店销售者或者服务者承担直接责任是必须的。

2．具备必要条件的网络交易平台提供者承担附条件不真正连带责任

按照《消费者权益保护法》第44条第1款中段和后段规定，网络交易平台提供者承担不真正连带责任的条件有两个，一是法定条件，二是约定条件。因此，网络交易平台提供者承担的附条件不真正连带责任，分别是法定的附条件不真正连带责任和约定的附条件不真正连带责任。

法定的附条件不真正连带责任，是网络交易平台的提供者在不能向消费者提供与其进行网络交易的网店销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式时，消费者可以选择网店销售者或者服务者作为被告，也可以选择网络交易平台提供者作为被告，令其承担赔偿责任。网店销售者或者服务者对消费者造成损害，在满足“不能提供”的条件时，受到损害的消费者产生两个请求权，分别针对这两个责任主体，可以选择其中一个请求权行使，这个请求权行使之后，另一个请求权即行消灭。网络交易平台提供者尽管履行了义务，但消费者却无法通过这些信息联系到网店销售者或服务者无法得到赔偿的，应当认定其提供的联系方式无效，具备承担附条件不真正连带责任的条件。这是因为《消费者权益保护法》第44条第1款的立法目的，在于协助消费者及时找到网店的销售者或服务者，使消费者能够向直接责任人请求赔偿，因此特别强调这个“有效联系方式”的条件。

约定的附条件不真正连带责任，是网络交易平台提供者事先作出更有利于消费者的承诺，消费者的合法权益因网络平台上进行的交易受到损害后，可向与之交易的销售者或者服务者请求赔偿，也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。约定的不真正连带责任的所附条件，是网络交易平台的提供者作出了更有利于消费者权益保护的承诺，例如先行赔付的承诺等。

3．网络交易平台提供者承担了赔偿责任后享有追偿权

与典型的不真正连带责任一样，在附条件的不真正连带责任中，不承担最终责任的间接行为人，在承担了具有中间责任性质的赔偿责任之后，享有对最终责任人的追偿权。故“网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿”。追偿的范围，应当是已经承担的全部赔偿责任，也包括承担中间责任时所造成的损失。