第五节 侵权特别法及其适用

《侵权责任法》第5条规定了侵权特别法的适用规则，即“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。《民法总则》第11条借鉴了这一规定的原则，明确规定了民法特别法，即“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”。

立法机关在处理《侵权责任法》与侵权特别法之间的关系上主要考虑的是：第一，侵权特别法分别属于不同的部门法，在民商事法律中规定的侵权特别法，应当予以更高的效力，而在行政法、经济法中规定的侵权特别法，应当尽量收归到《侵权责任法》的内容当中。第二，在侵权特别法中，通常在民商事法律中规定的侵权法规范都比较丰满，而在行政法和经济法中规定的侵权法规范都比较原则，因此，行政法和经济法规定的侵权法规范更需要在《侵权责任法》中进行整合。第三，在《侵权责任法》的内容上，分为总则性规定和分则性规定，总则性规定更需要统一，更多地要适用《侵权责任法》的规定；而分则性规定，特别法的规定更具有优势。因此，第5条作出这样的规定，侵权特别法具有特别的效力，应当“依照其规定”。

一、侵权特别法的概念和特征

侵权特别法是侵权法特别法的简称，是指国家立法中侵权普通法以外的法律中有关侵权行为的特别法律规范的总称。

侵权法有广义与狭义之分。广义的侵权法包括侵权普通法和侵权特别法。狭义的侵权法专指侵权普通法。侵权普通法是国家关于侵权责任的集中的、专门的立法。综观各国情况，成文法国家多数将其规定在民法典的债法中；判例法国家则集中体现在国家司法机关的判例中。我国的侵权普通法是《侵权责任法》。

侵权特别法与侵权普通法相比较，有以下特征。

第一，在表现形式上，侵权特别法是由《侵权责任法》以外的法律规定的，包括行政法律、刑事法律等法律中设置的侵权法规范和修改、补充侵权法的专门法律。我国目前的侵权特别法主要表现为其他法律中的侵权法规范，《国家赔偿法》为单行的侵权特别法。

第二，在具体内容上与侵权普通法不同，这是侵权特别法与侵权普通法最根本的区别。例如，《海洋环境保护法》规定，违反该法，造成海洋环境污染的，要赔偿国家损失；受到污染损害的单位和个人，亦享有损害赔偿请求权。这种关于损害赔偿法律关系双重权利主体的规定，是我国侵权普通法所没有明文规定的。

第三，在法律效力上，侵权特别法具有特定的效力范围。侵权普通法对全国具有普遍的效力，而侵权特别法无论是空间效力、对人效力还是适用的范围都有特定性。如《邮政法》中的侵权特别法规范，仅适用于邮政企业范围内发生的邮政企业或者邮政工作人员因进行邮政业务而致邮政用户以损失的场合。超出这一场合，该侵权法规范即无效力。

第四，在适用程序上，侵权特别法不仅可以适用民事诉讼程序，而且还规定了特别侵权行为的行政处理程序、行政诉讼程序和行政执行程序，而侵权普通法一般只适用民事诉讼程序。

侵权特别法与侵权普通法之间的关系是特殊与一般的关系。所谓一般，即普遍性，是共同具有或者共同适用的，指的是基本法律；所谓特殊，即差别性，是相对于基本法而言，指的是与基本法具有差别的法律。上述侵权特别法的四个基本特征，正是体现了侵权特别法的特殊之处。

这种与侵权普通法具有差别的侵权特别法，是广义的侵权法的重要组成部分。它的作用是补充、修改、丰富侵权普通法。侵权普通法是规定什么是侵权行为，如何对侵权行为进行民事制裁的法律。面对极其复杂并且不断变化的社会生活，侵权普通法只能制定侵权行为的构成以及民事责任承担的一般原则，不可能概括所有的侵权行为。随着社会的发展，法律不会一成不变，也需要随着变化了的社会生活而不断补充、完善。特别是由于我国正处于经济体制、政治体制改革时期，为适应不断变化的政治、经济、社会生活，更有必要不断修改、丰富我国的侵权普通法。

古今中外的立法者为了弥补基本法律的不足，主要采取三种方式：一是直接修改法律；二是颁布单行法规；三是在其他法律中设置特别法律规范。一般地说，直接修改基本法，有利于维护基本法的统一性，但频繁改动基本法又会破坏其相对稳定性。我国《民法通则》颁布实施之后，一直没有修改，为了解决现实需要与侵权普通法稳定间的矛盾，侵权特别法应运而生。它既可以规定新的侵权行为，又可以对侵权普通法的一些原则规定进行修改和补充，是一种重要的立法形式。即使《侵权责任法》已经制定，但在原来的以及将来的法律中都会存在侵权特别法。

由此可见，侵权特别法是侵权法体系中不可缺少的组成部分，对于弥补侵权普通法的局限性和维护其稳定性具有重要意义。它不仅是对侵权普通法的必要补充和修改，而且是完善侵权普通法的重要形式。随着改革的深入，我国的侵权特别法会越来越多。因此，研究侵权特别法及其适用，已成为民法学界和民事审判亟待解决的课题。

二、侵权特别法的基本内容

侵权特别法包括实体法和程序法的内容。在现有的78部侵权特别法规范中，既包括纯粹的实体法规范，也包括纯粹的程序法规范，还有将实体法与程序法规范编在一起的。

（一）侵权特别法的实体法内容

侵权特别法实体法的内容是规定特别侵权行为的构成及赔偿责任范围。特别侵权行为是侵权特别法所规定的相对于侵权普通法规定的侵权行为（包括一般侵权行为和特殊侵权行为），其标准是侵权行为所处法律环境的不同。特别侵权行为就是侵权特别法规定的侵权行为，它既包括某些一般侵权行为和特殊侵权行为，也包括原来没有规定的某些新的侵权行为。侵权特别法实体法规定特别侵权行为及其赔偿责任的构成、范围和赔偿方法。

侵权特别法也包括为制裁特别侵权行为而规定的程序法。其理由是：第一，从形式上看，非民事法律中侵权法规范的实体内容与程序内容密切相关。在现行立法中，特别是在立法技术不断提高的近些年，凡是设有侵权损害赔偿条文的，大多设有对特别侵权行为如何处理的程序法条文。即使在实体法和程序法分立的刑事立法中，实体法规定了刑事附带民事制裁的内容，在程序法中亦相应规定了刑事附带民事诉讼的内容。这从形式上说明了侵权特别法的程序法与实体法密不可分。第二，从实质上看，在侵权特别法规范中，程序法仅仅是为实现其实体法内容服务的。非民事法律中的程序内容包括实现行政处罚、民事制裁和刑事制裁的程序规定。但是，就民事制裁而言，在规定了侵权特别法规范的非民事法律中，其关于民事制裁的程序规定，仅仅是为实现侵权民事责任特别是侵权损害赔偿服务的。在近期的立法中，一些法律的“法律责任”一章，将行政制裁程序与侵权损害赔偿程序分立，更清楚地表明了侵权特别法的实体法与程序法的实质联系。正因如此，侵权特别法的实体法和程序法是内容与形式的关系，它们不可分割地组合在一起，成为广义侵权特别法的一个重要组成部分。

侵权特别法实体法的内容主要包括五个方面。

1．部分地修改了侵权普通法的内容

这种情况主要是指对侵权责任一般性原则加以修订，但只限于该法适用范围内的情况。

例如，2008年修订的《水污染防治法》（2017年修正）第85条第2款至第4款关于“由于不可抗力造成水污染损害的，排污方不承担赔偿责任；法律另有规定的除外”。“水污染损害是由受害人故意造成的，排污方不承担赔偿责任。水污染损害是由被受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。”“水污染损害是由第三人造成的，排污方承担赔偿责任后，有权向第三人追偿”的规定。

2000年修订的《大气污染防治法》第63条关于“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成大气污染损失的，免予承担责任”的规定。不可抗力是指人力所无法抗拒的强制力，包括无法抗拒的自然现象（地震、台风等）和某些社会现象（如军事行动等）。上述两部法律的规定，限制了不可抗力中社会现象因素造成污染的免责条件的适用；并且在自然灾害造成不可抗力损失时，尚须以经及时采取合理措施仍不能避免为必要条件。这就在一定范围内有限度地修改了侵权普通法所确立的不可抗力免责原则。

《邮政法》第46条规定的平常邮件损失免责，故意、重大过失除外；第48条规定的保价的给据邮件因不可抗力所致损失仍不免责，分别修改了过错责任原则和不可抗力免责原则。

2007年修订的《道路交通安全法》（2011年修正），第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”这一条文规定了完整的道路交通事故责任的法律适用规则。

2．在侵权普通法的指导下增加新的原则性规定

在侵权普通法的原则指导下，增加新的原则性规定，亦只限于在该法适用范围内适用。其中有两部法律这样规定。

1999年修订的《海洋环境保护法》（2016年修正）第92条，在规定了战争行为、不可抗拒的自然灾害等不可抗力免责条件外，又增设“负责灯塔，或者其他助航设备的主管部门，在执行职责时的疏忽，或者其他过失行为”作为免责条件；它虽与“过错责任原则”的基本宗旨相一致，但又明文加以规定，等于又创设了新的免责事由条款。

2009年《邮政法》（2012年修正）第49条第3款规定的“用户在本条第一款规定的查询期限内未向邮政企业查询又未提出赔偿要求的，邮政企业不再承担赔偿责任”的免责条款，是在《民法通则》诉讼时效原则指导下新创设的时效规定。与一般诉讼时效相比，这种时效的特别规定排除2年、20年时效的适用，而且时间非从已知或应知损害发生时始，而是自交寄、交汇时始；查询和赔偿损失请求的效力相同，均可引起赔偿；期限届满邮政企业免责，权利人实体权利也已丧失。因此，它与诉讼时效制度既有联系，又有区别。

3．创设新的原则性规定

突破侵权普通法的约束，又创造了新的原则性规定。这种情况共有3部法律9个条文。

《海洋环境保护法》第90条第2款规定，“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”，这种国家作为赔偿权利主体的做法，在《民法通则》以及《侵权责任法》中并没有规定。

2009年《食品安全法》（2015年修正）第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这种规定也创设了新的原则性规定，具有新意。

2009年修订的《邮政法》第47条规定邮件丢失、损毁、内件短少的“规定赔偿”制、“限额赔偿”制、“比例赔偿”制等，都与侵权普通法的“全部赔偿”原则不同。

4．丰富了侵权普通法的具体内容

这是指某一侵权特别法规范并没有超出与其相对应的侵权普通法规范的内容，但在其“假设”“处理”和“制裁”中增加了具体内容，使该规范更易于在实践中执行和掌握的情形。最突出的表现是《商标法》和《专利法》中分别具体规定了商标侵权行为和专利侵权行为的构成、责任范围、赔偿数额计算等内容。

5．固定了侵权普通法的内容

这是指侵权特别法规范并没有规定新的内容，只是重新强调了在某一方面所出现的侵权行为，使之固定化，以适应该法律着重强调该种侵权行为的需要。包括《环境保护法》第41条，《婚姻法》第23条等。

（二）侵权特别法的程序法内容

侵权特别法程序法的主要内容如下。

1．管辖权问题

管辖权问题是指规定特别侵权行为在行政程序和诉讼程序上怎样分工、怎样衔接和怎样进行的。

（1）各种法律规定特别侵权行为适用何种程序并不相同

除没有程序规定的7部法律和《刑事诉讼法》以外的16部法律中，《商标法》《专利法》《草原法》规定了四种程序如下：一是行政处理程序，包括行政机关调解、裁决、仲裁的规定，以及行政复议程序；二是行政处理后的行政诉讼程序，即当事人不服行政裁决，在一定期限内可以向人民法院起诉；三是行政强制执行程序，即行政处理以后起诉期限届满当事人既不起诉又不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行；四是民事诉讼程序，即当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼。

《海洋环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《土地管理法》《邮政法》《药品管理法》规定了行政处理、行政诉讼和民事诉讼三种程序。《海洋环境保护法》《矿产资源法》《渔业法》《水法》规定了行政处理、行政诉讼和行政强制执行三种程序。《治安管理处罚法》规定了行政处理和行政诉讼两种程序。《环境保护法》只规定了一种行政处理程序；《森林法》虽然规定了三种程序，但只限于罚款，对赔偿损失只有一种行政处理程序。

（2）行政管辖和民事诉讼管辖的分工

行政管辖和民事诉讼管辖的分工分三种情况。一是强制性的行政管辖，即只由行政机关处理，未规定民事诉讼程序，如《环境保护法》《矿产资源法》《渔业法》《水法》《海洋环境保护法》和《草原法》。需要说明的是，《环境保护法》确立的这一强制性行政管理原则已被各单行环保法的规定所动摇。二是选择性的行政管辖，即行政主管部门对于特别侵权行为的管辖权依当事人的申请、请求等意思表示而产生，即行政管辖和民事诉讼管辖由当事人选择。作这种规定的有《商标法》《专利法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《药品管理法》《邮政法》和《土地法》。三是选择性的行政调解管辖。《海上交通安全法》规定：“因海上交通事故引起的民事纠纷，可以由主管机关调解处理，不愿意调解或者调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。”这里行政主管机关依当事人选择产生的管辖权只是调解权，而非处理权。

（3）行政程序与诉讼程序的衔接

行政程序与诉讼程序的衔接主要是指行政处理决定宣告后，当事人不服是否可以提起行政诉讼的问题。多数法律都作出了当事人不服可以提起行政诉讼的规定，只有《森林法》未如此规定。此外，《矿产资源法》《渔业法》《水法》《草原法》和《海洋环境保护法》还规定了行政处理程序执行与强制程序衔接的问题。

2．行政诉讼问题

《行政诉讼法》及其他10部法律对此规定如下。（1）公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。《行政诉讼法》虽未明文规定可以在行政诉讼中附带对该民事诉讼加以审理，但从条文逻辑上可以推出这一结论。（2）公民、法人或者其他组织单独就行政损害提出请求的，应当先由行政机关解决；对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。对此种诉讼的性质，该法未明文确认，依法理当属民事诉讼。（3）赔偿诉讼可以适用调解，排斥行政案件审理不适用调解的原则。（4）赔偿费用从各级财政列支。（5）行政诉讼的起诉时限问题，10部单行法与《行政诉讼法》规定并不一致，均应分别执行。

三、侵权特别法的适用原则

适用侵权特别法，应当坚持以下四项原则。

第一，特别法优于普通法原则。这是法律适用的基本原则。由于侵权特别法相对于普通法具有特殊的效力，因而在特定的范围内，排斥了侵权普通法的适用。适用这一原则，关键在于掌握侵权特别法的适用范围，以防止强调侵权普通法的普遍适用而不执行侵权特别法以及无限制地扩大侵权特别法适用范围这两种倾向。

第二，区分总则和分则的原则。在特别法的适用上，应当区别有关总则的一般性规定和有关分则性的具体规定。属于《侵权责任法》总则性的一般规定，应当依照《侵权责任法》第一章至第三章的规定适用法律。属于侵权责任法分则的具体规定，应当更多地适用侵权特别法的特别规定，因为特别法规定特别侵权责任总是根据侵权责任的特殊情形规定的，具有特别的要求，应当优先适用。

第三，区分民法性规定和非民法性规定的原则。在规定侵权特别法的法律中，有的属于民法性质的法律，有的属于经济法、行政法性质的法律。在这些规定中，有关民法性质的法律规定侵权特别法，内容比较详细、具体，富有针对性，在司法实践中容易操作，因此，应当优先适用。在行政法、经济法中规定的侵权特别法，通常比较简单，且有些规定也不尽准确，如果与《侵权责任法》的规定有冲突，应当优先适用《侵权责任法》的规定。

第四，实事求是综合分析原则。由于侵权特别法规范具有分散性，缺乏体系化整理，特别是目前的侵权特别法规范几乎都是在《侵权责任法》制定之前出台的，因而，具体规范的内容是否正确，是否符合侵权责任法的基本原则和立法目的，并非千篇一律，不能简单化从事。因此，在司法实践中，应当对侵权特别法的规范与《侵权责任法》的基本原则和立法目的相比较，违反《侵权责任法》基本原则和立法目的的特别法规范，不能以特别法优先于普通法的原则而优先适用。即使是规定特殊侵权责任规则的特别法规范，如果与《侵权责任法》规定的同类特殊侵权责任的具体规定相冲突，也应当直接适用《侵权责任法》的规定，不能优先适用所谓的“特别法”。因此，应当依照《侵权责任法》的基本原则和立法目的，综合考察《侵权责任法》和特别法之间的差异，正确分析二者间的矛盾，准确理解立法的意图，确定适用特别法还是普通法。对此必须注意：（1）准确掌握侵权特别法规范的立法意图，分清非民事法律中设立的条文是立法之必需，还是立法之疏漏。判断的标准，就是《侵权责任法》和我国民事立法的基本原则和立法目的。