专文
完善长效机制 创新工作方法不断巩固深化推进软件正版化工作
国家新闻出版广电总局（国家版权局）局长 蔡赴朝
党中央、国务院高度重视推进软件正版化工作，将软件正版化工作作为树立国家良好形象、实施创新驱动发展战略、强化知识产权保护的重要举措。在党中央、国务院的高度重视和正确领导下，推进使用正版软件工作部际联席会议（以下简称部际联席会议）认真贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中、五中全会精神，加强组织领导、统筹协调和服务指导，推进软件正版化工作取得重要进展。
一、充分认识推进软件正版化工作重要意义
软件产业是基础性、先导性和战略性产业，在践行新发展理念、实施创新驱动发展战略、推进工业化与信息化深度融合中发挥着极其重要的作用。开展软件正版化工作既是履行国际承诺的需要，更是自身发展的需要。
一是践行新发展理念的必然要求。面对全面建成小康社会决胜阶段复杂的国内外形势，面对当前经济社会发展新趋势新机遇和新矛盾新挑战，党的十八届五中全会鲜明提出了创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，而创新是引领发展的第一动力。习近平总书记指出，抓住了创新，就抓住了牵动经济社会发展全局的“牛鼻子”。树立创新发展理念，就必须把创新摆在国家发展全局的核心位置，让创新贯穿党和国家的一切工作。总书记指出，实施创新驱动发展战略，是加快转变经济发展方式、提高我国综合国力和国际竞争力的必然要求和战略举措。总书记多次强调，要完善知识产权保护和运用机制，加大知识产权保护力度，让各类人才的创新智慧竞相迸发。这些重大部署、重要讲话，深刻揭示了创新发展在党和国家工作大局中的重要地位和作用，也充分体现了以习近平同志为总书记的党中央统领全局、运筹帷幄的领导艺术，高瞻远瞩、深谋远虑的政治智慧。对此我们一定要深入学习、深刻领会，把思想认识统一到总书记的重要讲话精神上来，增强创新自信、做好本职工作，这也是增强看齐意识的具体表现。
随着创新驱动发展战略的深入实施，知识产权的重要性更加凸显，已经成为国家发展的战略型资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要内容和掌握发展主动权的关键。实施创新驱动发展战略，打造创新驱动新引擎，必须加强知识产权保护，让创新者得到应有的回报，才能激发创新活力，大众创业、万众创新之火才能形成燎原之势。软件是典型的知识产权密集型产品，研发创新投入大，广泛应用于经济和社会生活的各个方面。大力推进软件正版化工作，具有典型示范和带动作用，成为营造创新环境，推动中国知识产权保护整体水平提升，建设知识产权强国，实施创新驱动战略的重要组成部分。
二是推动经济转型升级的重要支撑。当前，中国经济正面临由中低端向中高端升级的新阶段。软件产业是国民经济和社会发展的重要基础。发展软件产业对于优化我国产业结构、改变经济增长方式、提升国民经济运行质量具有重要作用。当前，软件使用无处不在，现代生产过程，软件成了核心问题，软件定义一切已逐渐成为产业界的共识。一个国家没有软件方面的领先地位，想在其他领域立足很难。放任使用盗版软件行为，不仅会严重阻碍软件产业的发展，更会给整个国民经济和社会发展带来很大的负面影响。总体来看，我国软件版权保护环境还未得到根本性改善。软件盗版问题一直是制约我国软件产业发展的主要因素之一。大力推进软件正版化工作，涉及成千上万中国软件企业的切身利益，关系到软件产业发展必需的市场环境，关系到经济转型升级和持续健康发展。
三是保障信息系统安全高效运行的重要基础。信息化是当今世界发展的大趋势，是推动经济社会变革的重要力量。大力推进国民经济和社会信息化建设，是覆盖现代化建设全局的战略举措。软件作为改变信息内容和格式的信息处理基本工具，是信息系统的基石和保障信息系统安全高效运行的核心和基础，已成为信息化建设的关键环节。不规范软件安装使用，甚至使用盗版软件，不仅会影响信息系统的有效运行，也会给信息系统带来严重的安全隐患。大力推进软件正版化工作，对提高信息化建设水平和保障信息安全至关重要。
二、充分肯定推进软件正版化工作成效
部际联席会议各单位既相互分工，又密切协作，开展了大量卓有成效的工作，共同推进软件正版化工作取得显著成效。
一是推进软件正版化长效机制初步建立。为加强对推进软件正版化工作的组织领导和统筹协调，国务院批复成立了由国家新闻出版广电总局（国家版权局）牵头的推进使用正版软件工作部际联席会议，建立了推进软件正版化常态化工作机制。国务院办公厅印发了《政府机关使用正版软件管理办法》，明确了各级政府和相关部门的职责。部际联席会议印发了《关于贯彻落实〈政府机关使用正版软件管理办法〉的实施意见》，从工作责任、经费保障、软件采购、软件使用、资产管理、审计、与信息化工作结合、年度报告、监督检查、考核和责任追究、适用范围等11个方面，进一步细化了《政府机关使用正版软件管理办法》相关要求，推动软件正版化工作常态化、规范化。另外，部际联席会议各成员单位根据职责分工，出台了多部推进软件正版化工作规章、文件，为建立软件正版化长效机制提供了制度保障。
二是政府机关软件正版化按期实现。部际联席会议在较短时间内推进中央和省市县四级政府机关实现软件正版化，初步建立政府机关软件正版化工作责任制度。部际联席会议建立了中央和省级机关软件正版化工作责任人数据库，指导各省（区、市）建立了市县级机关责任人数据库。推动各省（区、市）建立健全软件正版化工作考核评议制度，指导北京、天津、河北、内蒙古、福建、海南、重庆、青海、新疆等省（区、市）制定了软件正版化工作考核评议细则。各级政府机关切实落实责任，加强软件使用管理，及时购置更新正版软件。92.63%的中央部门所属事业单位实现软件正版化。2015年，各级政府机关共采购操作系统、办公和杀毒软件95.19万套，采购金额4.92亿元；采购的办公软件中，国产软件套数占73.01%。2011—2015年，各级政府机关共采购操作系统、办公和杀毒软件769.95万套，采购金额43.91亿元；采购的办公软件中，国产软件套数占79.91%。
三是企业软件正版化取得重要突破。中央企业软件正版化工作取得重大进展，98.62%的五级及以上企业实现软件正版化。大中型金融机构、新闻出版行业企业集团总部实现软件正版化。各省（区、市）制定了推进国有企业软件正版化工作实施方案，全面部署地方国有企业软件正版化工作。河北、山西、福建、河南、湖北、西藏、甘肃、青海、宁夏等省（区）积极稳妥推进民营企业软件正版化工作。2015年，全国共有2882家企业列入年度完成软件正版化工作目标，其中2438家企业通过检查验收实现软件正版化。截至2015年底，全国累计27001家企业通过检查验收实现软件正版化，75.35%的金融机构、93.8%的新闻出版行业企业集团下属企业实现软件正版化。2014—2015年，中央企业和金融机构采购、升级和维护操作系统、办公和杀毒软件金额共计42.92亿元；采购的办公软件中，国产软件套数占48.5%。
四是推进软件正版化示范效应明显。推进软件正版化工作，特别是政府机关和大中型企业带头使用正版软件，起到了很好的示范和带动作用，软件知识产权保护环境持续改善，为软件产业发展提供了良好的市场环境和创新动力，推进软件产业呈现繁荣发展的良好态势，也树立了中国政府保护知识产权的良好形象。2015年，我国软件著作权登记量达到29.24万件，近五年年平均增长率为29.1%。软件正版化工作有力推动了我国软件产业的快速发展。2015年，我国软件和信息技术服务业收入达到4.3万亿元，近五年年平均增长率为24.2%。世界贸易组织、世界知识产权组织等国际组织在多个场合对中国政府推进软件正版化工作给予积极评价。
三、推进软件正版化工作基本思路
推进软件正版化工作取得了来之不易的成绩。这项工作也出现了新问题，面临新挑战，主要是一些单位对推进软件正版化工作的长期性认识不到位，出现了松懈情绪，存在反弹的风险。要充分认识推进软件正版化工作的复杂性、艰巨性和长期性。
一是密切配合，充分发挥联席会议制度优势。软件正版化工作内容复杂，涉及面广、政策性强、协调难度大，是一项综合性的工作，单靠一个部门很难推进软件正版化工作。国务院批复建立的联席会议制度，是一种非常好的协调机制，为顺利推进软件正版化工作提供了很好的工作机制保障。要加强联席会议协调指导工作，落实各成员单位职责，集中各成员单位的智慧和资源，科学谋划推进软件正版化工作。推进软件正版化取得的成绩，是各成员单位齐心协力、共同努力推动的结果。部际联席会议各成员单位要继续按照各自的职责分工抓好落实，密切协调配合、齐抓共管，形成推进合力，推动政府机关和企业软件正版化工作齐头并进，取得新成效。
二是加强研究，及时研判新情况新问题。当前软件版权保护环境尚未得到根本改善，一些老问题还未得到完全解决，新情况、新问题又不断涌现。特别是移动互联网、云计算和大数据等新技术的快速发展以及商业模式创新，对推进软件正版化工作将产生深远影响。要防止产生松懈情绪，常抓不懈，既要认真总结推广典型经验做法，研究解决目前存在问题的具体措施；更要注重研究推进软件正版化工作遇到的新情况和新动向。针对信息技术、互联网技术发展状况和软件的特点，加强研究分析，及时研判形势，综合运用法律、行政和技术等手段，研究制定新形势下推进软件正版化新策略。
三是统筹规划，协同推进软件正版化与信息化。推进软件正版化工作关系国家信息安全。要将推进软件正版化与信息化建设和信息安全保护有机结合，相互支撑、相互促进。通过推进软件正版化工作，引导政府机关和企事业单位使用正版软件，提升信息化建设水平和信息安全保障能力。通过推进信息化建设，在部署信息化建设和信息安全检查工作时明确提出软件正版化要求，扩大推进软件正版化工作的深度和广度。协调推进软件正版化工作与软件产业发展指导工作，充分发挥市场的作用，推动软件企业加大研发力度，重视用户体验和售后服务，提升产品质量和服务能力，提高用户使用正版软件的积极性。
四、2016年推进软件正版化工作重点
2016年推进软件正版化工作重心将从推动落实采购经费、采购安装软件，转移到推动落实主体责任、规范使用管理、保障信息安全的新阶段。要巩固扩大政府机关、中央企业和大中型金融机构软件正版化工作成果，全面推进地方国有企业、中小金融机构和民营企业软件正版化工作。
一是突出重点，完善长效机制。建立健全软件正版化工作责任制度，推进各级政府机关和企事业单位落实软件正版化工作主体责任，形成年初有计划、年中有检查、年底有总结的软件正版化工作格局。加强软硬件采购源头管理，规范计算机软硬件采购流程，严把源头关，从源头上防止盗版软件流入政府机关。严格落实新采购计算机办公设备时，预装正版操作系统软件以及制定配套的办公软件和杀毒软件购置计划规定。研究制定软件使用管理指南，建立可行性、操作性较强的软件使用管理制度范本和台账范本。坚持制度与技术手段并重，推进软件使用管理规范化标准化。加强软件研发指导与推广，出台鼓励使用正版软件相关政策，推进在典型行业和重大工程中全面使用正版软件。
二是创新工作方法，巩固工作成果。研究建立软件正版化工作信息化管理系统，提升软件正版化工作管理水平。研究利用云计算等新技术创新推进措施，加快推进服务器端软件正版化工作。政府机关软件正版化方面，要重点抓好国务院办公厅印发的《政府机关使用正版软件管理办法》贯彻落实情况，推动软件正版化相关政策措施落地生效。抓好已采购正版软件的安装使用工作，提高软件资产的使用效能、避免软件资产流失，防止软件管理和维护跟不上造成的软件正版化工作反弹。企业软件正版化方面，要充分发挥中央企业和大中型金融机构带头率先实现软件正版化的示范带动作用，加快推进企业软件正版化工作。研究制定推进企业软件正版化工作指导性政策措施，提出可衡量的工作目标。指导企业建立软件采购经费预算、软件资产管理、日常监督检查和内部审计等软件正版化工作长效机制。
三是加强督促检查，规范市场秩序。建立常态化随机督查制度和政府主导、社会专业机构参与的专业督查队伍。重视利用技术手段加强监管，研究建立软件使用情况监测平台，加强动态监管，增强督查工作的针对性和有效性。推进各地各部门严格落实软件正版化工作奖惩措施，强化责任部门和责任人的责任意识，充分发挥责任人的作用。指导各地各部门规范经费保障、使用管理、日常监管、年度报告等软件正版化工作关键环节。严厉打击软件侵权盗版行为，曝光侵犯软件著作权企业，探索将企业使用盗版软件行为纳入诚信体系建设内容。依法查处软件行业垄断和不正当竞争行为，维护软件市场公平竞争的市场秩序和消费者合法权益。
四是做好宣传培训，营造良好舆论氛围。加强软件正版化宣传培训工作，做好对软件正版化工作责任人的政策指导和业务培训，及时总结推广典型经验做法，扩大宣传培训覆盖面。改进宣传培训方式，增强宣传培训的针对性和有效性。加强对外宣传和沟通，及时回应外方关切。充分利用多双边合作交流机制，做好软件正版化对外宣传和沟通工作，充分宣传我国软件正版化工作成果，树立国家保护知识产权良好形象。
2016年是贯彻落实十八届五中全会精神、全面实现“十三五”规划的开局之年，也是巩固政府机关软件正版化工作和加快推进企业正版化工作的关键年，责任重大，使命光荣。部际联席会议成员单位要齐心协力，紧密配合，坚定不移地按照党中央、国务院的部署，持续深入推进软件正版化工作，为建设法治社会、创新型国家做出应有的贡献。
新常态下深入推进版权执法监管工作
国家新闻出版广电总局副局长 国家版权局副局长 阎晓宏
回顾我国版权制度的发展历程，可以归纳为三个发展阶段：第一个阶段是版权法律制度建立阶段。1979年4月，我国启动了版权法的起草工作。1990年，我国的第一部《著作权法》颁布。我国用不到20年的时间，建立了较为完备的版权法律体系，为版权事业奠定了坚实的法律基础。第二个阶段是版权法律实施阶段。从上世纪90年代中期起，我国版权工作的重点逐渐从法律制定转移到法律执行上来，版权司法与行政并行的双轨制发挥了积极作用，打击版权违法和犯罪行为的力度不断加大。第三个阶段是版权制度全面推进阶段。进入新世纪以来，随着互联网和数字技术的迅猛发展，版权在建设创新型国家、实施国家知识产权战略、提升国家核心竞争力等方面的作用越来越突出、地位越来越重要，版权工作整体上进入了“鼓励创造、有效运用、依法保护、科学管理”的新阶段。而开展互联网领域的版权执法监管是这一阶段的一个标志性节点。
一、“剑网行动”十年来版权执法监管工作取得的成果
2005年被称为“互联网版权保护元年”。2005年4月，国家版权局与信息产业部共同制定颁布了《互联网著作权行政保护办法》，这是互联网领域版权保护的第一个法律性文件；9月，国家版权局会同公安部、信息产业部等部门，联合下发《关于开展打击网络侵权盗版行为专项行动的通知》，第一次启动互联网领域版权保护的专项行动，这是中央部委层面最早在网络领域探索开展的执法监管行动；10月，国家版权局在开门立法的基础上，完成了《信息网络传播权保护条例（草案）》的起草工作并上报国务院，国务院2006年5月审议批准，引起国际社会高度关注。以2005年启动网络版权保护为标志，我国的版权执法监管工作进入一个新阶段。十年来，各级版权部门紧紧围绕党和国家工作大局，全面加强版权执法监管工作，执法机制不断完善，执法力度不断强化，执法领域不断拓展，执法效能不断提高，执法队伍不断壮大，有效维护了权利人的合法权益和社会公共利益，树立了版权执法监管的权威，得到了广大权利人和社会公众的高度评价。
（一）坚持查办案件，不断加大打击侵权盗版工作力度
十年来，各级版权行政执法部门坚持日常监管与专项治理相结合，相继开展了盗版音像制品专项整治、软件预装专项整治、图书馆盗版专项治理、违规光盘复制企业专项整治、高校盗版盗印教材治理等领域的专项治理行动，版权执法监管成效显著。据不完全统计，2005年至2013年，全国版权行政执法部门共办理行政处罚案件6.47万件，移送司法机关案件2656件，收缴各类侵权盗版制品4.39亿件。特别是连续十年开展的“剑网行动”，针对网络文学、音乐、视频、游戏、动漫、软件等重点领域，集中强化对网络侵权盗版行为的打击力度，共查办案件4681起，依法关闭侵权盗版网站2676个，没收服务器及相关设备1178台，移送司法机关追究刑事责任案件388件，相继查处了天线视频网侵权案、一听音乐网侵权案、番茄花园网侵权案、思路网侵权案、快播播放器侵权案、射手网字幕组侵权案等一批侵权盗版大案要案，得到国内外权利人的充分肯定和社会公众的高度评价。
（二）坚持服务大局，不断提升版权执法监管工作地位
各级版权行政执法部门紧紧围绕国家发展和改革大局，特别是中央关于大力实施知识产权战略和建设创新型国家的重大战略部署，不断加大版权保护力度，为建设创新型国家、树立国际形象提供了良好的法治化营商环境。一是抓好奥运会、世博会等重大节点的专项保护工作。2008年北京奥运会期间，建立了奥运反盗版工作组，实施全国范围的快速反应，工作成效显著，得到国际奥委会的高度赞誉；2010年世博会期间，积极应对世博会会歌、中国馆场馆设计等热点问题，开展世博会打击盗版音像制品专项行动，依法处理了“碟中碟”盗版案等有国际影响的大案。二是积极应对国际版权纠纷。在我国加入世贸组织以后，知识产权保护受到国内外前所未有的高度关注，一些发达国家利用知识产权问题不断对我施压，同我国的知识产权纠纷和冲突不断升级。2009年4月，美国贸易谈判办公室将中国知识产权问题、出版物市场准入问题诉诸WTO争端解决机制。在所诉问题中有三个与版权保护有关。我国经过艰苦努力，妥善解决了有关争议。三是积极贯彻落实全国保护知识产权专项行动。2010年，国务院部署开展打击侵权假冒专项行动，国家版权局在专项行动中承担着打击侵权盗版和推进软件正版化两项重要任务，取得了很好的工作成绩：专项行动期间，各地共立案查处3381起案件，移送司法机关追究刑事责任案件179起，打击网络侵权盗版、清理出版物市场、加强印刷复制发行监管等专项工作成效明显，对侵权盗版保持严打态势；软件正版化工作按期完成国务院工作目标，中央和省市县四级政府机关全部实现正版化，央企、金融机构和新闻出版行业的企业正版化工作也有序推进。版权战线“双打”工作取得的成绩，得到了“双打”领导小组的充分肯定。
（三）坚持制度保障，不断完善版权执法监管工作机制
一是积极推动版权执法监管法律体系建立完善。2001年修订的《著作权法》明确了信息网络传播权，2005年颁布的《互联网著作权行政保护办法》重点规范了网络服务运营商的版权行政责任，2006年国务院颁布了文化领域第一个互联网的行政法规——《信息网络传播权保护条例》,2006年我国加入了世界知识产权组织两个互联网条约——《世界知识产权组织版权条约》（WCT）及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）,2015年5月国家版权局发布《关于规范网络转载版权秩序的通知》。从规范网络秩序来看，网络版权法律法规建设是走在前面的，这为网络版权执法监管工作提供了有力的法律保障。二是进一步健全版权执法监管工作体系。在文化市场综合执法改革的大背景下，各级版权管理部门加强对文化市场综合执法的业务指导，提升各级文化市场综合执法队伍的版权业务水平和执法能力，构建以版权管理部门为基础、文化市场综合执法部门为骨干的版权执法监管工作新机制。三是多部门分工合作、互相配合、联合行动的执法机制日趋成熟。积极加强与新闻出版、广播影视、“扫黄打非”、通信管理、互联网信息管理、公安、工商、海关等部门的协作，推动版权行政执法与刑事司法有效衔接，逐步形成了以版权部门为平台，多部门共同参与、密切配合的打击侵权盗版工作格局。四是推动全社会共同治理新机制。2007年，经国务院批准，设立了全国举报和查处侵权盗版行为奖励基金，成立了反盗版举报中心，设立了全国统一的12390举报电话，奖励举报、查处侵权盗版工作全面展开；积极推动权利人与网络交易平台建立版权保护合作机制；加强与国外权利人组织的合作，构建打击跨国侵权盗版行为的信息沟通机制。五是推动建立区域联防协作机制。与香港海关签署《保护版权及打击盗版光碟合作互助安排》《打击网络盗版合作互助安排》，与台湾地区智慧财产部门就《海峡两岸知识产权保护合作协议》后续工作启动版权协助机制，推动苏、浙、沪等地区建立长三角版权执法协作机制，推动建立粤港澳知识产权案件协作处理机制，增强了区域版权执法的针对性和实效性。
（四）坚持创新管理，不断推动网络版权保护取得新成效
2009年，针对视频网站侵权盗版高发的态势，国家版权局创新工作理念，启动了网站版权重点监管工作。目前，各地版权部门实施重点监管的网站达到3029家，其中国家版权局直接监管了包括百度、优酷、土豆、爱奇艺、腾讯、搜狐、新浪、迅雷等在内的具有全国影响的20家重点视频网站。各级版权部门一方面对重点网站的影视作品传播情况进行主动检查，并启动了对重点作品的版权预警保护，另一方面，切实帮助网站建立完善版权管理制度、推动网络行业企业诚信自律。目前，版权部门重点监管的网站传播的影视作品占到全国网站传播影视作品总量的95%左右，彻底改变了视频网站版权混乱的局面，大幅提高了视频网站的正版率，版权资源使用有序的局面已经形成。
（五）坚持夯实基础，不断提升版权执法业务水平
一是高度重视对执法人员的专业培训。国家版权局连续九年开展基层执法人员轮训工作，提升了各级执法人员的专业素质和业务水平。二是加强案件信息公开和数据报送工作。根据国务院工作部署，制定了《新闻出版（版权）行政执法部门依法公开制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的实施细则（试行）》，对全国版权行政处罚案件的信息公开和数据报送工作提出明确要求，引导办案人员准确适用法律，规范制作文书，提升办案质量和水平。三是注重版权执法宣传。各级版权部门通过新闻发布会、公益宣传片、演唱会、微信微博等多种传播形式，宣传版权知识，剖析典型案例，提升社会公众的版权意识。
可以说，过去的十年，是版权事业蓬勃发展、取得重大进步的十年。在人手少、任务重的情况下，取得这些成绩，实属不易。在看到成绩的同时，也要清醒地认识到，版权执法监管工作还存在不少薄弱环节：新技术的快速发展给执法带来新的难题，执法体制、机制还需要进一步完善，全国版权保护水平仍不平衡，有的地方工作任务重与执法资源短缺的矛盾还比较突出，执法队伍的专业化水平和整体素质仍需进一步提升，这需要我们继续努力。
二、关于加强版权执法监管工作的几点思考
（一）强化大局意识，自觉调整版权工作在实施创新驱动发展战略中的重要位置，努力发挥其重要作用
党的十八大以来，党中央、国务院高度重视知识产权工作，将知识产权作为创新驱动发展的关键支撑，作为全面深化改革和全面推进依法治国的重要内容。从十八届三中全会、四中全会，到中央经济工作会议、全国“两会”，都强调要加强知识产权运用和保护。习近平总书记强调，要完善知识产权运用和保护机制，让各类人才的创新智慧竞相迸发。李克强总理指出，保护知识产权就是保护创新，用好知识产权就能激励创新。特别是今年的政府工作报告强调要“深入实施知识产权战略行动计划，依法打击侵权行为，切实保护发明创造，让创新之树枝繁叶茂”。今年3月，中央印发了《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，对创新驱动发展战略做出了重要顶层设计和重大改革部署，明确提出要让知识产权制度成为激励创新的基本保障，强调要实行严格的知识产权保护制度。这为今后一个时期版权工作指明了方向，做出了部署，提出了要求。我们要进一步统一思想，深刻认识到做好版权工作是经济发展新常态、实施创新驱动发展战略的内在需要。实施创新驱动发展战略和加强知识产权保护是一个相辅相成、共同促进的统一体。要实施创新驱动发展战略，必须大力提高自主创新能力；实现自主创新，必须拥有更多的自主知识产权。从某种意义上说，不掌握、不拥有自主知识产权，就根本谈不上真正的自主创新；知识产权不能有效地加以保护，自主创新就会是无源之水、无本之木。可以说，知识产权已经成为经济发展新常态的重要支撑，成为实施创新驱动发展战略的重要保障。
（二）强化保护意识，不断加大版权执法监管工作力度
加强保护是当前版权工作的主基调和总定位，这是由现阶段我国的国情所决定的。我们应清醒地认识到，现阶段和未来一个时期里，我国版权领域所出现的各种矛盾、纠纷依然处在高发期，保护知识产权、打击侵权盗版是我国一项长期、复杂、艰巨的任务。就实际情况看，国内权利人的诉求远大于国际诉求，加强版权保护仍然是我国发展自身的需要。一是打击侵权假冒工作对加强版权保护提出新要求。2013年以来，全国打击侵权假冒工作领导小组先后召开七次会议，要求始终保持高压态势，坚持集中打击与制度建设并重，突出重点，坚持不懈地抓好打击侵权假冒各项工作。二是随着版权运用领域的不断拓展，版权已经成为文化产业发展最重要的内核。离开了版权这一智力成果，发展文化产业就无从谈起。当前，我国市场经济秩序还不健全，侵权盗版成本还比较低，给文化产业发展带来巨大损失，这些问题都应通过进一步加强保护来解决。三是具体到网络保护而言，总体上我国的网络版权保护水平还处在一个初级阶段，不断出现的网络新技术和新应用，造成网络侵权盗版现象还比较严重，在今后相当长一段时期，版权的矛盾纠纷突出表现在信息网络中，网络版权执法依然面临着严峻挑战。因此，版权行政管理工作要突出版权执法监管，这是各级版权行政管理部门最基本也是最重要的职责。
（三）强化法治意识，不断增强履行行政监管职责的责任感
十八届四中全会从促进国家治理体系和治理能力现代化的目标出发，对全面推进依法治国和依法行政做出了重要部署。四中全会明确提出，要创新执法体制，完善执法程序，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制；要健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。加强版权执法，包括行政与司法两个层面。司法是我国版权保护最基本也是最强有力的法律救济手段，在版权保护中发挥着主导性作用。而版权行政执法是我国版权保护制度的一个显著特点。版权行政执法的优势在于便捷及时、程序相对简化、成本较低而且见效快。实践证明，司法保护与行政保护并行的双轨执法体制，符合我国“尚处转型期、又是发展中国家、市场经济不很完善”的发展现状，发挥着重要而积极的作用。总体而言，政府的行政保护应是一个由强到弱的过程，但在现阶段，针对侵权盗版十分严峻的现状，行政执法应当加强，也必须加强。贯彻四中全会精神，转变政府职能、简政放权、放管结合，必须加强事中事后监管。放的重点是事前行政审批事项，管的重点是事中事后监管。打击侵权盗版、维护市场秩序是事中事后监管的重要内容，是政府不可推卸的责任。各级版权部门要按照四中全会的要求，进一步推进以法治思维思考版权问题、以法治方式处理版权问题、以法律手段解决版权问题，切实担负起打击侵权盗版的重任，当好市场的“守夜人”。
（四）强化创新意识，不断加强对新情况、新问题、新做法的调查研究
知识产权保护形势发展快、新的疑难问题层出不穷。做好版权执法监管必须保持积极的探索精神和创新勇气，高度关注国内外知识产权保护的动态和趋势，加强调查研究，及时解决新技术条件下版权执法出现的新问题。特别是在移动互联网、大数据、云服务时代的背景下，现行法律所确立的保护机制在实践中的运行情况和效果如何，如何保持各方的利益平衡，如何开展新技术条件下的版权执法，都值得我们认真思考，敢于探索，敢于管理，敢于创新。
三、深入推进版权执法监管工作
（一）敢于亮剑，在查处大案要案上下功夫求实效
一是要突出重点任务。“剑网2015”的重点任务包括治理网络音乐、网络云存储空间、应用程序APP、广告联盟四个方面专项整治和在去年基础上进一步规范网络转载。各地要认真研究这些重点任务，针对各类案件的不同特点，采取有效措施，确保案件查处的数量和质量，务求实现办理案件新突破。
二是要加大案件查办力度。各地要尽快制定工作计划，部署工作任务，抽调精干人员，迅速开展案件查处工作，敢于“打老虎”，动真碰硬，依法严处一批侵权大要案件，确保重点案件件件有落实，树立版权执法监管部门的权威。
三是要大胆探索对新型案件的查办。对新技术带来的新型案件，要大胆尝试，探索规律。上级版权部门要加大业务指导力度，解决法律难题。要加强对典型案件的公布，以案例指导全国版权执法工作。
（二）密切协作，在构建版权执法监管工作新格局上下功夫求实效
一是各级版权执法监管部门要抓好专项行动的组织协调，积极向宣传部、网信办汇报，主动联系电信、公安等部门，积极争取支持，加强与“扫黄打非”办公室、“双打”办、法院、检察院等部门在办案中的沟通配合，分工不分家，共同做好工作。
二是要高度重视行政处罚与刑事司法的衔接。各级版权执法监管部门要严格执行国务院2001年颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及“双打”办两法衔接意见，按要求将涉嫌著作权犯罪案件移送公安机关，同时注意规范移交材料的手续，形成打击著作权犯罪的工作合力。
三是要充分发挥中心城市在打击侵权盗版工作中的重要作用。中心城市的版权保护工作做好了，不但能扭转侵权盗版猖獗的势头，从长远看更能推动版权相关产业的快速健康发展。希望中心城市根据各自不同特点，有针对性地开展版权执法监管工作，不断总结经验，在全国起好示范作用。
四是要探索建立跨区域执法协作机制和快速反应机制。要进一步加大地区间执法协作力度，完善跨地区执法案件线索移转、案件会商、信息共享、案情通报、执法联动、集群作战等程序机制。建立执法监管快速反应工作机制，集中优势执法资源，进行精确打击。
五是充分发挥各级版权协会、版权联盟等社团组织的重要作用。协会、联盟的成员单位是企业，更接地气、更熟实际，在案件的举报投诉、技术手段、公共宣传以及调查研究等方面具有独特优势。希望各级版权执法监管部门进一步加大对协会、联盟工作的支持力度，提升执法监管工作的社会参与度。
（三）规范执法，在进一步提升版权执法监管工作效能上下功夫求实效
一是要严格依法行政。国务院要求打击侵权假冒行政处罚案件信息一律公开，这对版权执法工作提出了更高要求，执法的程序、依据、处罚额度、法律文书都不能有瑕疵。要严格公正规范文明执法，将每一个案件的调查取证工作做实做足，做到认定事实清楚、适用法律正确、处罚结果公正、程序合法适当，力争将每一个案件都办成“铁”案，向社会公众展示版权行政执法的良好形象。
二是要提高行政执法效能。要关口前移、重心下移，壮大地市级执法力量。要建立案件责任制和执法考评制度，通过科学评价机制综合考核执法成效。要加快推进执法监管平台建设，发挥好技术手段的监管优势。要进一步加强培训，提高基层执法工作的能力和水平。希望各地把执法和培训结合起来，针对执法取证、办案、法律适用等关键问题，积极开展培训工作，提高执法能力建设。
三是要加强信息公开。这是国务院的统一要求，不容商量、不打折扣。要依照“谁执法、谁公开”的原则，坚持案件信息公开是原则、不公开是例外，依法主动公开案件相关信息。既服务社会，震慑侵权盗版违法者，促进严格规范公正文明执法，客观上也起到了宣传的作用。要加强信息报送工作，各地的工作进展、工作难点、大案要案和突出成绩要及时报告。
四是要边打边说，进一步加大版权宣传力度。一方面要善于整合宣传资源，推动宣传常态化、形式多样化，进一步丰富拓展宣传手段，善于利用新媒体创新宣传；另一方面要抓住一些社会的热点问题，及时敏锐地进行宣传。
（本文为作者在2015年全国版权执法监管座谈会上的讲话，发表时有删节）
新形势下我国的知识产权司法政策
最高人民法院知识产权庭庭长 宋晓明
党的十八大尤其是十八届三中、四中全会以来，我国知识产权保护面临的国际国内形势均有了一些新变化，呈现出一些新的阶段性特征和发展态势。知识产权法律制度具有较浓厚的公共政策色彩，在很大程度上是各国为促进本国经济社会发展而采取的政策性手段。同时，由于知识产权既缺乏物权所具有的天然的物理边界，又缺乏债权所具有的清晰的法律边界，因而在保护范围和保护强度方面，存在政策上的考虑和利益上的衡平，存在弹性的法律空间。我们的知识产权司法需要在立法决定的空间和弹性幅度内，适应新特征和新态势，根据知识产权法律及其他相关法律的基本精神、基本原则和基本政策，结合知识产权自身的特点和属性，有针对性地予以回应和调整，以更好地服务于我国的创新和发展。
一、我国知识产权司法保护面临的新形势
（一）全面推进依法治国要求知识产权司法进一步提高公信力
党的十八届四中全会对全面推进依法治国做出了部署，强调坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，第一次提出促进国家治理体系和治理能力现代化，并对保障公正司法、提高司法公信力做出重要部署。这些重要部署标志着我国法治建设进入新阶段和新高度，司法工作在国家和社会生活中的地位、作用和影响更加凸显。公正是法治的生命线。改革开放以来，我国知识产权司法保护事业取得了长足发展。尤其是加入世界贸易组织以来，在知识产权案件数量增多、新类型案件增多、重大疑难案件增多、案件处理难度加大的情况下，我国司法机关始终坚持严格、公正司法，依法保护知识产权，公正高效地处理了各类知识产权案件。知识产权司法保护越来越得到社会各界和国内外的信赖和肯定。人民法院受理的知识产权案件数量增长迅猛，大大高于同期其他民事案件的增长率。这既体现了我国经济发展和创新的活力，也体现了权利人对人民法院的信赖。知识产权司法需要在已有成绩的基础上，根据全面推进依法治国对知识产权审判提出的新课题，加强审判体系尤其是知识产权法院建设，推进以审判为中心的诉讼制度改革，探索建立更加合理高效的知识产权审判流程，进一步强化程序公正和实体公正，不断提升社会大众对知识产权司法的信任度，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
（二）实施创新驱动发展战略要求知识产权司法进一步在营造激励创新的市场环境中发挥主导作用
我国经济发展进入新常态，低成本比较优势发生变化，环境资源约束更加明显，结构调整阵痛显现；经济发展方式由要素驱动、投资规模驱动为主向以创新驱动发展为主转变，经济发展动力从传统增长点转向新的增长点。新一轮科技革命和产业革命正在兴起，全球科技创新呈现出新的发展态势和特征，新技术替代旧技术、智能型技术替代劳动密集型技术的趋势明显。创新对激活需求的重要性显著上升，对经济发展的引擎作用更加突出，新产品、新业态、新商业模式的重要性日益凸显。因此，必须更加注重产权和知识产权保护，更加注重推动科技进步和全面创新，加快转变经济发展方式。今年3月，中共中央和国务院联合发布《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，明确提出“营造激励创新的公平竞争环境”，“发挥市场竞争激励创新的根本性作用，营造公平、开放、透明的市场环境”，并将“实行严格的知识产权保护制度”作为“营造激励创新的公平竞争环境”的首要措施。知识产权是创新的结晶与体现，将严格保护知识产权作为营造激励创新的市场环境的首要措施，可谓抓住了核心和关键。“实行严格的知识产权保护制度”不仅是重大政策考量，也是价值选择，应给予高度关注。李克强总理深刻指出：“中国致力于建设对创业创新者最具吸引力的国度，吸引力不仅来自巨大的市场需求，更来自完善的法制、规范的市场环境、包容的文化氛围……保护知识产权就是保护创新的火种，保护公平竞争的市场秩序。”
在市场环境下，司法是保护创新和知识产权的最有效、最根本、最权威的手段，是维护公平竞争市场秩序的枢纽环节。与此相适应，知识产权司法必须责无旁贷地发挥保护创新和维护公平竞争的主导作用，更加注重保护知识产权，更加注重推动大众创业和万众创新，更加注重维护统一透明、有序规范、公平竞争、充满活力的市场环境。
（三）建设知识产权强国要求知识产权司法进一步提高国际影响力
我国已经是知识产权大国，中国知识产权主管部门受理的专利、商标申请量和授权量连续多年居世界第一；世界知识产权组织3月19日发表的最新报告显示，2014年，中国企业在《专利合作条约》（PCT）框架下共提交了25539件专利申请，较2013年增长18.7%，中国企业已成为世界知识产权组织专利申请大户。其中中国华为公司成为2014年PCT专利最大数量的专利申请者，中兴公司则位列第三。我国法院受理的知识产权纠纷数量多年来也持续位居世界首位。上述事实表明，我国已经成为名副其实的知识产权大国。与此同时，我国知识产权大而不强、多而不优的矛盾比较突出，核心专利、知名品牌和版权精品相对缺少，企业在“走出去”的过程中受制于海外知识产权壁垒的现象屡见不鲜。为此，国务院《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》提出，认真谋划我国建设知识产权强国的发展路径，努力建设知识产权强国。优质高效的知识产权司法是知识产权强国的关键指标和核心要素之一。几乎每一个知识产权强国的司法体系都不仅能够高效地解决纠纷，还能够通过明晰法律和制定规则确保该国知识产权制度促进国家的创新发展，进而能够参与和引领国际知识产权规则的形成。近年来，我国法院审理了一批处于国际纠纷解决前沿、在国内外均有较高关注度的案件，通过妥善解决纠纷或者明确规则，获得了国内外的高度肯定，在国际上产生了重大影响。例如奇虎公司与腾讯公司不正当竞争与垄断案、华为公司与IDC公司标准必要专利纠纷案、iPad商标权属纠纷案等。但是，与美欧等知识产权强国相比，我国法院在知识产权案件审理质效方面还存在较大的提升空间，在知识产权国际治理规则形成方面发挥的作用还非常有限。对此，我们既要正确认识自己的方位，了解自己的长处和短处，增强自信和战略定力，又要以建设知识产权强国作为目标追求，扬长补短，迎头赶上。我们要在正确认定事实、妥当适用法律上进一步提高质量和水平，通过大案要案的审理，进一步提高我国知识产权的国际影响力，努力实现从追随者、跟随者到参与者、推动者乃至引领者的转变，力争使中国法院成为当事人信赖的国际知识产权争端解决“首选地”。当然，这需要一个漫长的过程，并面临来自发达国家司法系统的竞争。“每一个司法系统都是与全世界竞争的，必须确保我们的知识产权司法系统有效地实现鼓励创新的目的，并力争成为世界知识产权争端的解决中心。”我国的知识产权司法任重道远。
二、新形势下知识产权司法保护的政策导向
与新形势和新要求相适应，当前我国知识产权司法保护应以建设创新型国家和知识产权强国为目标，通过优质的知识产权司法服务，促进创新活力竞相迸发，创新成果得到充分保护，创新价值得到更大实现，切实使知识产权制度成为激励创新的基本保障。为此，在司法政策导向上有必要强调如下几点：
（一）更加坚定不移地加强知识产权保护
创新是引领发展的第一动力，是人类发展进步的不息引擎。越是进入经济发展新常态，越是实施创新驱动发展战略，越要加强知识产权司法保护，真正使创新成为经济发展新引擎。创新经济学认为，“知识越接近前沿，其复杂性和不确定性越高，就要求企业付出更大的努力，投入更多的资源增加研发支出，获得更多的信息以及超过国家专长的知识基础”。要保证企业和个人在复杂和不确定的创新和知识生产过程中勇于探索、大胆投入，必须保证其创新成果能够得到充分保护，其能够从创造性劳动中获得应有的收益。知识产权是创新过程的终端产品之一，是创新成果的法律认可形式。在经济发展进入新常态，创新和经济向中高端跃升的背景下，作为国家竞争力的战略资源和经济转型的重要依托，知识产权已经从全球经济体系的外围迈向中心。要实现创新者强，领先者胜，必须更加坚定不移地加强知识产权保护，“实行严格的知识产权保护制度”。还要认识到，近年来我国的创新能力和研发投入逐年提高，国内创新者对于知识产权保护的内在需求更加强烈。在世界知识产权组织联合美国康奈尔大学和欧洲管理学院共同发布的“全球创新指数”2014年排行榜上，中国位居第29名，排到了意大利和葡萄牙等欧洲发达国家的前面。德国《经济新闻报》则指出，中国2014年研究和开发的投入将首次超越欧盟28个成员国的总和。5年后，中国还有望超越目前处于领导地位的科技大国美国。“中国复制欧洲和美国技术的时代终于结束了”。无论这种说法的客观性和可靠性如何，它至少表明，中国将成为当前和今后加强知识产权保护的更大受益者。与此同时，加强知识产权保护已经成为我国主导性的社会共识。从中央经济工作会议提出的“更加注重产权和知识产权保护”，到中共中央和国务院《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出的“实行严格的知识产权保护制度”，表明我国从中央到地方、从官方到民间，对于加强知识产权保护已经形成广泛的、主导性的共识。知识产权司法必须关注和回应上述新需求、期待和共识，切实采取有效措施加强知识产权保护。对此，我们必须更加旗帜鲜明和坚定不移。
当然，加强知识产权保护，有其恰当的实现方式和手段，不是无原则地盲目提高保护。加强保护，首先要切实保障知识产权法律体系的有效实施，严格司法、公正司法。对于法律明文规定构成侵权或者违反竞争法的行为，要准确定性，依法制止，决不允许法外施恩；对于依法不构成侵权或者不违反竞争法的行为，则应允许当事人自由利用和自由竞争，保障竞争活力，不得法外打击。其次，要在法律允许的范围内积极采取有效措施，用足用好知识产权法律空间，加大司法惩处力度和降低维权成本，大幅提高侵权代价，切实实现加强保护的效果。最后，在行使司法裁量权时，应以有利于加强保护、有利于激励创新、有利于维护公平竞争为出发点，做出恰当选择。
（二）更加注重发挥知识产权司法保护主导作用
全面推进依法治国要求司法成为知识产权保护的“压舱石”，要求司法发挥其长效机制的特点和优势，更加积极能动地推进我国知识产权保护制度的完善和保护质效的提升。去年，根据全国人大常委会的决定，我国在北京、上海、广州设立了三个知识产权法院，这是我国知识产权审判体系建设的重要里程碑。专门化的知识产权法院将在发挥司法保护主导作用方面承担更大责任。进一步发挥司法保护知识产权的主导作用，可以从如下方面着手：一是发挥司法保护稳定长效的机制优势。司法具有中立性、稳定性、可预期性和长效性的特点，其由当事人自主发动，有着严谨规范平等的诉讼程序机制，很好地契合了知识产权的市场属性和竞争属性，对于依法保护知识产权，实现权利人和社会公众利益的平衡有着不可替代的作用和价值。司法的这种稳定长效的机制优势，可以很好地避免行政保护因其单方性、主动性可能形成的执法弊端。只有充分发挥司法保护稳定长效的优势，才能真正营造公平、开放、透明的市场环境，切实发挥市场竞争激励创新的根本性作用。二是发挥司法保护规则引导的机制优势。司法保护不仅能够解决纠纷，还能够基于裁判文书的公开性和说理性，明确法律标准和阐明法律界限。这些规则既能够规范当事人和社会公众的行为，又能够对有关行政执法的执法行为提供指引。充分发挥司法保护的规则引导优势，才能切实提高知识产权保护的可预期性。三是发挥司法保护终局权威的机制优势。作为维护社会公平正义的最后一道防线，司法的核心价值之一是终局性和权威性。要充分利用司法保护终局权威的制度优势，既注重纠纷的彻底解决，又注重对行政机关执法行为的司法监督，促进提高行政执法效能和执法水平。四是发挥司法保护国际通行的机制优势。司法保护是国际通行的保护知识产权的主导性机制，更易得到国际社会接受和认可，更易提升我国知识产权保护的国际影响力和权威性。要充分利用司法保护国际通行的优势，更加注重全球视野和国际眼光，既高度重视国际主流和通行做法，又敢于、善于根据我国国情和实际创造中国经验和中国模式，参与甚至主导国际知识产权治理规则的形成。
（三）更加深入贯彻知识产权保护的比例原则
比例原则出现于19世纪的德国。后来被日本、法国、葡萄牙、西班牙、荷兰等大陆法系国家所借鉴，几乎成为大陆法系法律制度的基本原则之一。随着世界贸易组织争端实践的发展，比例原则也被认为是“关税与贸易总协定的一项基本原则”。在《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）中，比例原则也有直接体现。比例原则有三个子原则：一是适当性（相适性）原则，指所采取的手段必须能够实现目标，或至少有助于目标的实现。二是必要性原则，又称最小侵害原则，是指如果有多种选择手段都可以有助于实现目标，则应尽可能择取具有较小侵害性的手段。必要性原则以“相同有效性（或更有效性）”和“最少侵害性”为要素。三是狭义比例原则，又称均衡原则，是指实现目标所采用的手段所造成的损害与社会获得的利益之间应当均衡，手段不得与所追求目的不成比例，即要考察此手段所造成的损害是否过分高于所要实现的目标价值。如果实现目标的手段造成的损害超过了社会所得的目标价值，该手段就是不合法的。知识产权保护的比例原则主要是指，根据适当性原则和均衡性原则的要求，基于知识产权保护激励创新的目的，知识产权的保护范围和强度应与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造。如果二者不相匹配，要么会因保护过度形成对后续创新的妨碍，要么会因保护不足形成对创新活力的抑制。两种情况均会造成社会创新无法达到最佳水平。贯彻比例原则，有助于正确处理好保护权利人利益与促进产业发展和社会公共利益之间的关系。
贯彻知识产权保护的比例原则，在专利权领域，要求根据专利权等科技成果类知识产权的创新程度，合理确定保护范围和保护强度，实现科技成果类知识产权保护范围和强度与其创新高度和贡献程度相适应。要使真正具有创新性的科技成果获得恰如其分的保护，既要避免创新和贡献程度高的知识产权所受保护不足，影响市场创新动力，又要避免创新和贡献程度较低的知识产权获得过高保护，形成不必要的市场障碍。发明和实用新型专利权保护范围的确定，要与其相对于现有技术的创造性程度和撰写质量相协调；外观设计专利权的保护，既要立足于整体视觉形象的相同或者近似，又要以创新性的区别设计特征为基础。例如，在“柏万青防电磁污染服”实用新型专利侵权案中，根据该专利的创新程度和撰写质量，最高人民法院确定了“不保护不应保护或者无法保护的专利权”的原则。该案中，权利要求的技术特征是：一种防电磁污染服，包括上装和下装；服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜；起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。对于何为“导磁率高”，该案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等均无定义，该专利保护范围明显不清楚，创造性和撰写质量均较低。最高人民法院指出，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应提供保护。在著作权领域，要根据不同作品类型的特点和我国产业发展需求，合理确定独创性尺度，努力实现作品保护范围和强度与其独创性范围和尺度相适应。在商业标识领域，要妥善运用商标近似、商品类似、混淆、不正当手段等弹性因素，使商标权保护的强度与商标的显著性、知名度等相适应。例如，“长城”与“嘉峪长城”商标侵权案和“红河”与“红河红”商标侵权案典型地体现了商标保护的比例原则。在前一案件中，最高人民法院认定“长城”与“嘉峪长城”商标构成近似并判决侵权成立；在后一案件中，则认定“红河”与“红河红”商标不构成近似。两个案件的裁判结果之所以不同，主要原因在于案件中商标知名度和显著性的差异。“长城”商标案中，权利人的“长城”牌商标经过长期使用产生了很高的知名度，对于消费者而言，其显著性和知名度远高于被诉侵权人使用的“嘉峪长城”商标。由于“长城”商标的极高知名度和较高的显著性，相关公众看到被诉侵权人在相同商品上使用的含有长城文字的商标时，很容易将两者联系起来，对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。在“红河”商标案件中，情况则恰好相反，权利人的“红河”商标从未在啤酒类商品上进行过实际使用，且“红河”本身是云南省内知名河流的名称，其显著性和知名度均较低，而被诉侵权人使用的“红河红”商标经过较长时间的使用，在当地已经具有相当的知名度，形成了自己独立的消费群体，相关公众对于两个商标不易发生混淆或者误认。正是由于商标知名度和显著性方面的巨大差异，造成了两个案件截然不同的结果。这种结果很好地体现了商标权保护强度与知名度、显著性相适应的比例原则，有力地激励了经营者的诚信经营和善意市场投入，也有力地维护了公平竞争的市场秩序。
在知识产权司法保护领域贯彻比例原则，还应注意根据侵权人的性质、作用和主观恶性程度，区分不同情况，恰如其分地给予保护和确定赔偿。对于生产商、制造商等侵权源头领域的侵权行为，要加大打击力度，根据被侵害的知识产权的市场价值以及对于侵权行为人营利的贡献度，提高赔偿数额，对恶意侵权探索实施惩罚性赔偿；对于销售商、网吧经营者、终端使用者，则要依据其具体情节合理确定其是否应承担侵权责任及所应承担的赔偿数额；对于一些因客观原因导致的权利冲突案件，则需要充分考虑权利冲突的历史成因、被告的主观过错程度、使用现状等因素，根据“历史、公平和现实”的处理原则，公平合理地解决纠纷，不简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。
（四）更加注意精准发力和定向施策
经过三十多年的实践探索和国内外各种考验的洗礼，我国在知识产权司法保护方面既形成了自己的独特制度和有益经验，又日益显露出缺陷与不足。知识产权司法要进一步提高公信力、国际影响力，发挥保护知识产权的主导作用，需要抓住影响和制约知识产权司法发展的关键领域和薄弱环节，精准发力和定向施策，尽快予以加强和改善。一是要加强我国经济发展阶段性所形成的特殊知识产权问题的研究和解决。例如商标定牌加工问题，该问题具有阶段性，其是在我国企业整体创新能力较弱、处于全球经济贸易价值链的中低端、对外加工贸易比重较大的情况下所形成的特殊法律问题。随着我国从全球经济贸易价值链的低端向高端跃迁，这一现象和问题将最终得到缓解。在这个过程中，司法要考虑我国经济发展的阶段性、定牌加工的法律特征（例如，加工商品上贴附的商标在国内市场上通常没有发挥识别功能）等因素，稳妥地加以解决，不能超越现实和急躁冒进。二是要加强具有中国特色的知识产权领域的保护，维护我国国家利益。例如，非物质文化遗产、计算机中文字库、中华老字号等的保护问题，这是我国具有浓厚历史传统的智力成果与现代知识产权制度交织而形成的特殊法律问题。要根据我国的历史、国情和产业发展需求，独立思考和判断，弄清成果价值和我国的产业利益所在，依法合理地运用现代知识产权制度予以保护。凡是能够纳入现有知识产权框架、具有保护需求且符合我国产业发展需要的，均可按照其所属或者最相类似的权利类型给予保护。三是要加强对职务发明、技术合同、计算机软件侵权、商业秘密保护等对创新有重大影响的关键环节和领域的重视和研究，从有利于保障创新资源的市场优化配置、有利于维护创新机制的健康运行的角度分析和考虑问题，有针对性地采取相关司法措施。
三、新形势下知识产权司法保护的着力点
新形势下加强知识产权保护，既要整体推进，更要重点突破，以点带面，以达事半功倍之效。当前，需要抓好以下几个重要着力点：
（一）发挥知识产权法院的功能作用
知识产权法院成立后，其担负着多项重要职责。知识产权法院不仅是保护知识产权和激励创新创业的实践者，是知识产权司法保护主导作用的引领者，是深化司法体制改革的先行者和探索者，还是知识产权司法公信力的标杆和排头兵。由于三地知识产权法院将合计审理超出全国技术类知识产权案件总数一半左右的案件，其运转效能及其司法保护效果如何，直接决定着我国知识产权保护的总体效果。正因为其特殊的重要地位和作用，知识产权法院在成立之初便引发了国内外的高度关注，党和人民对其寄予厚望，充满期待。当前，知识产权法院要重点做好以下工作：一是要从社会反映最强烈、人民群众最期待的地方入手，大力提升知识产权司法保护质量与效率，发挥示范作用，积极为司法审判探索新规则和新方法。加强司法实践中前沿性问题的调查研究，探索解决方案，促进形成共识；在民事行政交叉的案件审理中探索适度审查知识产权的效力问题，尝试对明显具有无效理由的特定知识产权不予保护，逐步积累经验；探索用足用好法律手段，切实加大赔偿力度。二要在发挥司法保护主导作用方面积极作为，充分利用其审判资源优势和制度优势。知识产权法院集中了一批优秀的法官，专门审理知识产权案件，集中审理技术类案件，配备辅助查明技术事实的专门人员——技术调查官。这是知识产权法院特有的人员优势和制度优势。知识产权法院要充分利用这些优势，下大力气探索和研究技术类案件的审判规律和更合理化的诉讼规则，统一技术类案件司法裁判标准和裁量尺度，缩短审理周期，提高审理效率；在加大对知识产权授权确权行政行为司法审查深度和力度上先行先试，促进行政争议的实质性解决；在探索有效率的技术事实查明机制方面加大力度，努力构建具有中国特色、符合技术类案件审理规律的技术调查官制度。三要在深化司法体制改革方面勇于担当，全面落实各项司法改革措施，努力做司法改革的先行者，发挥改革试验田作用。按照精简原则从严控制内设机构，实行法官、司法辅助人员和司法行政人员分类管理制度；探索实行法官员额制度，合理科学核定法官员额和工作量，合理配置辅助人员，提升法官工作积极性和尊荣感；积极推动建立以审判为中心的诉讼制度，以法官为主体的裁判机制，实现由审理者裁判，由裁判者负责；探索完善符合知识产权案件审理规律的证据规则，提高证据审查认定和查明客观事实的能力，提升事实认定质量和初次裁判正确率。
（二）加大损害赔偿力度
全国人大常委会去年对专利法执法情况进行了检查，其检查报告在充分肯定各级法院加强专利审判成就的同时，也指出了一些比较严重的不足和问题，包括专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”“赢了官司、丢了市场”等问题。专利行政主管机关在有关宣传中也把上述问题作为第四次专利法修改所着重解决的问题之一。从实践中看，确有相当比例的知识产权权利人对法院判决的赔偿数额有着较强烈的负面评价。对此，我们必须予以高度重视和认真总结。必须加大损害赔偿力度，确保损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合。市场是知识产权价值的最佳判断者，知识产权的价值只有在市场中才能得到充分实现。当知识产权价值的市场实现过程因侵权行为发生阻碍，侵权损害赔偿必须充分反映和实现该知识产权的真实市场价值。任何低于知识产权市场价值的损害赔偿，不仅会使侵权人获得不正当的利益，更会严重影响知识产权司法的权威。为此，一要促进形成符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制，积极运用市场假定法、可比价格法、行业平均法等经济分析方法，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。二要强化裁量性赔偿方法的适用，提倡在一定事实和证据的基础上，根据案情运用裁量权酌定公平合理的赔偿数额。这是一种根据损失或者获利确定损害赔偿数额的方法，不是法定赔偿，不受法定赔偿限额的限制。特别是，当有证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得超过法定赔偿的最高限额时，要积极采用裁定性赔偿方法提高损害赔偿数额。三要强化举证妨碍制度的运用，权利人能够证明被诉侵权人的行为构成侵权并应承担赔偿责任，而被诉侵权人持有关于侵权行为的账簿、资料等材料无正当理由拒不提供或者提供虚假材料的，可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。四要根据《商标法》关于惩罚性赔偿的规定，探索和规范惩罚性赔偿的标准和尺度，坚决遏制恶意侵权行为。在《商标法》引入惩罚性赔偿后，我国正在修订中的《著作权法》《专利法》也在研究引入该制度。可以预期的是，惩罚性赔偿制度将作为一项基本制度引入我国知识产权保护领域。对此，我们需要提早研究部署，及时出台相关适用标准。
（三）强化临时措施保护
行为保全制度具有迅速制止涉嫌侵权行为的制度功能，能够对涉嫌侵权行为人形成有力震慑，促使其主动谋求纠纷的解决，有利于正常权利状态的恢复、司法资源的节省和诉讼效率的提高。要积极合理发挥行为保全的制度效能，妥当有效采取知识产权行为保全措施，依法满足权利人迅速保护权利的正当需求，提高知识产权司法救济的及时性、便利性和有效性。对于符合行为保全条件的，要及时采取行为保全措施。要积极探索建立商业秘密临时保护措施制度，要根据商业秘密临时保护中的特殊性，调整和完善临时措施的条件要求和运作程序。员工离职后持有其在原单位工作时获得的商业秘密载体，有证据证明其有不当披露或者使用该商业秘密的可能性，使原单位的商业秘密处于被侵害的现实危险之中，可以根据案件具体情况采取临时保护措施。我院正在制定关于知识产权行为保全制度的司法解释，并力争在年内出台。
（四）规范网络竞争秩序
互联网经济是我国经济重要的新的增长点。随着“互联网+”战略的实施，互联网经济对我国经济的拉动作用将更加明显。当前，网络领域竞争极为激烈，竞争秩序亟待规制，对整个知识产权司法保护领域均带来了特殊挑战。在技术和商业模式发展日新月异的情况下，法律往往难以及时因应这种变化，司法不可避免地被推到政策制定和规则确立的前沿领域。去年，最高人民法院审理了“3Q”大战中最为引人注目的两个案件，明确了互联网领域特定不正当竞争行为的判断标准和垄断行为的分析思路与方法。加强网络领域竞争秩序的规制，一是要明确和细化网络不正当竞争行为的判断标准。对于互联网领域出现的法无明文规定的新型竞争行为的正当性判断，要综合运用道德评价、效能竞争、比例原则、竞争影响评估等方法，从多个角度进行评价，提高评价标准的客观性，防止陷入简单主观的道德评价。二是要充分考虑互联网领域竞争的特点，适当调整传统领域垄断行为分析的思路和方法，避免机械套用。互联网领域的竞争具有注意力竞争、平台竞争、零价竞争、创新竞争、跨界竞争、动态竞争等特点，与传统领域的竞争具有较多差异。在传统领域中广为适用的垄断行为分析思路和方法并不能直接套用到互联网领域，需要根据网络竞争的特点进行有针对性的调整和创新。三是要坚持效果导向，灵活运用法律判断和经济分析，提高垄断行为认定的准确性。垄断行为的分析判断往往需要借助于经济分析，但是行为的定性最终属于法律判断。既要合理运用经济分析的结果，更要抓住垄断行为对竞争具有实际或者潜在的消极影响这一行为本质，才能对垄断行为的认定获得更符合现实、更合理、更准确的结论。
（本文原发表于《知识产权》2015年第5期）
知识产权的魅力
中南财经政法大学知识产权研究中心主任 吴汉东
一、知识产权的含义
何谓知识产权？其本质是一种制度。在西方学者看来，知识产权被誉为西方国家三百多年来不断成长的一种制度文明。它是一个神奇的法律制度，但并不是一个神秘的法律制度。相对于物权、债权、继承权这些传统的财产权制度，知识产权是一个年轻的私权制度，从它的产生、发展到今天，不过是四百年的时间，但它对西方国家的科技进步、文化创新、经济与社会的发展都起到十分重要的作用。笔者将从以下两个视角阐述知识产权的含义。
（一）大众视角中的知识产权
从普通大众的视角来说，知识产权就在我们的生活、工作和学习之中，它无时不在、无处不有。
《阿凡达》是美国好莱坞公司的巨作，投资5亿美元，在2010年当年的中国票房排行榜上，它以13亿元人民币高居榜首；2011年6月，它在全球的票房收入已高达29亿美元。《阿凡达》为美国的好莱坞公司赚得盆满钵盈，这种高额的利润就是来自它的版权。所以，电影业、软件业、音像业又称为版权业，就是版权所带来的收益。再如iPad，乔布斯创造这样一种苹果产品，实际上改变了我们生活、工作的基本方式。当今中国，很多人以拥有一个iPad产品为自豪。中国是iPad产品在全球最大的生产基地，同时也是全球最大的消费市场。有这样一组数据：2012年，摩根大通预测iPad产品在当年所创造的产值可以达到126亿美元，即苹果公司将为当年美国GDP的增值带来1/6的贡献；一个iPad在国际市场的售价是400～500美元，中国生产零部件进行装配所赚取的利润只有19%，而苹果公司所赚取的利润高达64%。苹果公司之所以能赚取如此多的利润，就在于它拥有外观设计的专利，特别是核心技术的专利。据统计，苹果公司拥有关于iPad产品的专利高达1万多个。所以说，专利为苹果公司开拓了世界市场，同时也为公司的利润、美国的经济增长带来了可靠保证。第三个是青岛海尔集团。海尔是全球家电的第一大品牌，准确来说应该是电冰箱的第一大品牌，同时也是白色家电的第二大品牌，在中国是最值钱的品牌之一。自从2004年世界品牌实验室评审全球品牌500强以来，海尔一直在内。海尔公司能够从山东走向全国，进而引领全球的白色家电发展潮流，它的品牌效应功不可没。因此说，在普通大众的生活和工作中，有很多地方都涉及知识产权。
（二）政治视角中的知识产权
知识产权在政治家眼中有着更为不同的地位和分量，笔者将从国际视角和国家视角两个层面分析知识产权的重要作用。
1．国际视角
知识产权是东西方国家在经贸领域竞争的焦点。据统计，在WTO的框架之下，知识产权大约控制了价值1万亿美元的有形的货物贸易和服务贸易，无论是发达国家还是新型的工业化国家，它们所进行的国际经贸无一不与知识产权有关。大国领袖所谈的国际话题，一旦涉及气候、能源、环境、金融以及货币、贸易，就势必涉及知识产权。因此，知识产权在国际社会中所产生的影响、所发挥的作用是不可替代的。
第一，知识产权优势就是一个国家的综合国力优势。从一定意义上说，一个国家的科技、文化、经济所具有的实力在法律层面上就聚焦为知识产权的数量和规模、质量和水平，因此说，知识产权优势就是国力优势。它通过版权、专利和商标，反映出一个国家的文化软实力、科技竞争力和品牌影响力。
从版权方面来看，在当今国际文化市场，欧美文化是强势文化，具体表现为它们的版权业在全球范围的影响力和竞技力。据中国文化软实力研究处所提供的数据，全球的文化市场，美国占43%，欧盟国家占34%，日本占10%，韩国占4.5%，中国和其他的亚洲国家，包括南太平洋国家总共占10%左右。因此，所谓文化的大发展、大繁荣和文化“走出去”战略、要提高文化软实力，说到底是指版权作品的创造力、版权与产业竞技力。
从专利方面来看，现在我国的专利申请量已超越美国，位居世界第一，但是，我国是一个专利申请大国，却不是专利强国，这主要表现为我国在核心技术、关键技术方面所取得的专利数量还较为有限。据2012年汤森路透发布的全球创新报告显示，美国、日本占全球有效专利的47.6%，其中美国有效专利是中国的2.4倍。这份报告还列举了全球最重要的12个高新技术产业，日本有11个进入前十，有5个位居全球第一，而中国只有4个产业进入前十，没有一个进入前五。所以中国在科技竞技力方面与发达国家依然是有差距的。
从商标方面来看，美国在2004年设立世界品牌实验室对全球商标的影响力进行评估。据评估数据，中国从最开始的一两个，到后来的12个、16个，再到去年的24个，进步较为明显。但也要注意到，在去年的排行榜上，世界500强，美国拥有237个，排名第二的法国有47个，日本41个，中国排名第六，拥有24个。然而中国这24个没有一个进入前五十，只有4个进入前一百。因此，基于以上数据可以得出一个结论：谁拥有最多、最好的知识产权，谁就拥有科技、文化、经济的发展优势。
第二，世界未来的竞争就是知识产权竞争。这句话是2004年温家宝总理视察山东时提出来的。从19世纪下半叶以来，知识产权由国内化走向国际化。在国际经贸领域，知识产权成了发展在先的国家遏制发展在后国家的一种政策工具。据笔者观察，这150多年来，先是19世纪下半叶，一个正在崛起的美国与一个强大的欧洲国家发生的知识产权纠纷；到了20世纪六七十年代，是成为世界超级大国的美国与正在崛起的日本发生知识产权冲突；从70年代到80年代，是一个作为新型工业化国家的韩国先后与美国、欧洲在知识产权问题上发生较量；到了20世纪末、21世纪初，是一个已经进入到创新型国家行列的美国、欧洲、日本、韩国联手就知识产权问题向中国发难。依笔者之见，这并非坏事，这说明中国正在发展、正在崛起，日益成为这类国家最强劲的竞争对手。因此，中国应当妥善、积极地处理好知识产权问题。
2．国家视角
知识产权是国家发展的战略。从2008年起，中国制定并实施《国家知识产权战略纲要》，这个《纲要》的颁布表明了知识产权成为中国实现、建设创新国家的一种制度支撑，一种政策保证。也就是说，知识产权制度建设的状况、知识产权战略实施的好坏将直接决定21世纪中国的发展道路。中国自从2001年加入世界贸易组织以来，已经成为全球第二大经济实体、第一出口贸易大国、第一工业制造大国，成为全球经济最活跃最有生机的国家，但是，我国传统的经济发展方式已经难以为继，因此要转变经济发展方式。正如十八大文件所提出的，要创新驱动发展。而我国要实现创新驱动发展，就要实施知识产权战略，保护知识产权。
总的说来，在政治家的视野当中，知识产权是一个非常重要的政策工具，它关系到一个国家的转型发展，关系到一个国家在国际社会的竞技实力。
二、知识产权的基本属性
以学术视野去看待知识产权的基本属性，可以分为以下三个层面：私人层面、国家层面和国际层面。
（一）私人层面：知识财产私有的权利形态
从私人层面看，知识产权是知识财产私有的权利形态。世贸组织的相关知识产权协定明确规定知识产权为私权，这意味着知识产权跟所有权、债权一样，也是一种私人的权利；另外，知识产权作为一种私有权利，不可能为不特定的多数人所共同享有，即知识产权是对知识财产所享有的独占权利。国家之所以要对知识、技术、信息这些知识财产采取一种私人产权的制度设计，就在于知识财产自身的功能和作用。它与有形资产一样，也是创造性劳动的产物，是一种稀缺的社会资源，它必须由法律来给予特定的保护。
关于知识财产的价值，可以用两句经典名言加以形容：“知识就是力量”和“知识就是财富”。或者，应更确切地说，是“先进知识才是力量”和“有产权的知识才是财富”。
先进知识才是力量。只有先进的知识才能够产生改造社会、推动时代前进的力量，所以，先进的知识、先进的技术也是先进的生产力。从英国工业革命起到今天，人们大概经历了四次动荡的科技革命。第一次科技革命被称为蒸汽机与钢铁的时代，这两样是当时最伟大的技术；第二次科技革命最有代表性的技术就是汽车、化学与电气；第三次科技革命又称为新技术革命，这个时期最伟大的技术就是微电子技术、新材料技术和生物工程技术；从上个世纪80年代以来一直到今天，我们正经历第四次科技革命，这是全球范围内深入进行的知识革命，最重要的技术就是网络技术和基因技术。由此看来，先进知识能够推动社会前进，引领时代发展。
有产权的知识才是财富。这里的产权指的是知识产权，换言之，并不是所有的知识形态都采取了生产权而给予保护。比如，有些技术不同时具备新颖性、先进性和实用性，它们不能取得专利；还有一些知识尽管拥有知识产权，但由于法律规定的保护期届满，它们就由个人独占使用的知识财产变为人类社会共享的知识财富。所以，此处强调拥有知识产权的知识才能够成为法律所保护的私人财产。如微软能够成为国际软件业的龙头，正是因为它拥有两种最值钱的知识产权：一个是微软公司开发的系统软件，包括视窗系统软件、网上浏览系统软件、办公系统软件，这都拥有版权；另一个就是Microsoft这个商标，价值连城，也是世界上最值钱的商标之一。所以，微软公司走到今天，它是凭借自己的知识产权在国际市场拥有霸主地位。
（二）国家层面：政府公共政策的制度选择
从国家层面看，知识产权是政府公共政策的制度选择。知识产权既是一种私人产权，也是一项公共政策，两者之间并不矛盾。英国知识产权委员会在《知识产权与发展政策》这本专题报告中精辟地指出了知识产权的两大属性：无论我们如何将知识产权称为私权，我们都应当把它看作是一项政策工具，这是因为我们授予任何企业和个人以特权。这个特权指的是知识产权，这不是目的，而是手段，都是为了实现更大的公共利益。对于一个国家而言，是不是保护知识产权，对哪些知识授予知识产权，以一个什么样的水平保护知识产权，这是一个国家根据本国的科技、文化、经济的发展水平并且考虑未来的社会发展需要而做出的一种制度选择和制度安排。知识产权问题往往发生在发达国家与发达国家之间、发达国家与新型的工业化国家之间，那些最不发达的国家很少有知识产权问题。由此可以得出一个基本结论：知识产权在当代社会的作用，是一种国际竞争工具、转型发展工具。在这个问题上，西方发达国家是知识产权制度最早的推行者，也是最大的受益者。
1．西方国家知识产权政策概述
首先是实用主义态度。西方发达国家是以一种实用主义态度来确定本国的知识产权政策的。具体说来，其总是根据本国的不同发展阶段，实时地进行知识产权政策调整。换句话说，今天西方国家所奉行的高水平的知识产权政策不是从来就有的，它们也是从低水平保护到高水平保护、从选择保护到全面保护，都经历着非常漫长的准备期和过渡期。比如，美国1790年根据宪法授权，效仿英国，制定了《版权法》和《专利法》。但那时美国立国不久，科技、文化、经济发展的水平落后于强大的欧洲国家，因此奉行的是低水平保护。那时的美国《版权法》规定，外国的作品只有在美国印刷出版才享有美国版权。而今天的版权保护是制度保护，凡是国际公约的成员国，在任何一个成员国出版发行，在所有的缔约国内都享有保护，这叫作制度保护，创作完成就给予保护。所以美国的《版权法》在当时遭到很多国家的抨击。西方发达国家后来奉行的高水平保护，实际上经历了短则几十年，长则两百年这样一个漫长的准备期和过渡期。
其次是国家利益立场。知识产权说到底是一个国家的核心利益，既然知识产权优势是一个国家的综合国力优势，那么知识产权就是一个国家的重要资源、核心利益。发达国家总是从国内和国际两个层面来推进知识产权策略。在国内，通过知识产权来激励科技和文化的创新，推动经济与社会的发展。比如美国，它把《版权法》《专利法》与本国的产业政策、科技政策、文化政策、教育政策联动，这是一种以知识产权为导向的公共政策体系。从20世纪80年代以来，美国经济发展方式的转变，战略型新兴产业的布局，都是依托知识产权和相关的政策来实现的。今天，美国的朝阳产业有三个领域：第一，以微软、苹果、戴尔、惠普、脸谱为代表的信息产业；第二，以洛克希德·马丁、联合技术、波音为代表的飞机制造技术；第三，以好莱坞、迪士尼为代表的影视业。这些产业都是知识产权产业，这是美国的国内政策。在国际上，以美国为代表的发达国家，主张高水平的知识产权保护。美国正是运用它的政治强权、经济强势、科技强力，把保护知识产权的“美国主张”演绎成国际公约所表现的国际标准。比如，美国主张对软件实行版权保护，主张对集成电路图设计实行专有权保护，主张将商业秘密纳入知识产权体系，这些“美国主张”都变成了国际公约所规定的国际标准。所以，美国对当代知识产权国际保护制度的影响是非常大的，它通过国际公约的缔结来实现美国的国家利益。
最后是战略发展攻略。笔者认为，知识产权是一个强国富国战略，是一个社会发展的转型战略。无论是近代英国，还是现代美国、当代韩国这些国家所走过的发展道路都用事实证明了这一点。14世纪中叶中国的科学发现、技术发明、资本与教育积累的水平并不亚于18世纪70年代的英国。但是工业革命发生在英国，而没有发生在中国，原因何在？制度经济学派发现，中世纪的中国在向现代中国发展的过程中，缺乏一个必要的连接，即企业家阶层。美籍奥裔的经济学家熊彼特认为，企业家是创新精神的人格化，没有企业家阶层就不会有科技创新，没有科技创新就不会有工业革命。后来，美国芝加哥学派代表、诺贝尔经济学奖的获得者诺思有了更重要的发现：中世纪中国在向现代中国发展的过程中之所以没有产生具有创新精神的企业家阶层，关键在于制度的缺失，它没有一个以私有权为基础的所有权制度，特别是知识产权制度。笔者也认为，知识产权制度在没有外在压力的情况下，可以对本国的科技、经济、文化发展起到助推、保证和支撑作用。
2．知识产权对国家发展的重要性
知识产权在现代各国的发展中起到了非常重要的作用。下面，笔者将分为四种不同的国家类型进行实质分析。
第一，技术领先型国家——美国。美国是当今世界唯一的超级大国，政治、经济、文化、科技、军事、贸易都在世界上遥遥领先。美国政府在2002年的一份报道中称：知识产权是美国创国以来创新政策的基石，维护一个强有力的知识产权保护政策是美国坚定不移的国际立场。所以，美国高水平地保护知识产权是为了保护它的核心利益。美国现在出口排在第一位的就是版权业。美国的软件在国际市场的份额占到2/3以上；美国的电影总量虽然只有世界总量的7.6%，但是美国大片在全球的票房收入占到80%以上；美国的音像制作所产生的利润占全球总量的1/4。所以，美国输出的是反映美国价值观念的文化产品，收回的是以版权使用费为形式的美元。更有学者认为，美国在国际社会所产生的震撼和影响是靠小小的“三大片”：一个是代表美国饮食文化的土豆片，另一个是代表美国影视文化的好莱坞电影片，第三个是代表美国信息文化的半导体芯片。这三大片分别涉及商标、版权和专利，片片都有知识产权。
第二，技术赶超型国家——日本。日本在战后的几十年间，它的基本发展方略也在不断地调整与变化。从70年代到90年代，日本先后提出过贸易立国、技术立国，进入新世纪以后，日本明确提出知识产权立国。美国通过知识产权助推战略型新兴产业的发展，而日本没有抓住这个宝贵的发展机遇。所以，小泉执政以后明确提出知识产权立国，把知识产权作为转型发展的战略工具，成立了以他本人为部长的知识产权战略总部，并颁布了《知识产权基本法》和知识产权战略方针，就是为了要维系日本在亚洲以至全球的核心竞争力。
第三，引进创新型国家——韩国。引进、吸收、再创新是韩国的典型做法，它用了不到50年的时间，进入了创新国家的行列。韩国的发展说明了从发展中国家向发达国家转型，知识产权是必不可少的。韩国在90年代末期之后，致力于通过知识产权来助推经济发展、科技文化创新。1997年韩国就提出创意韩国的发展理念；1998年又提出文化立国；2004年，韩国效仿日本，在内阁成立了知识产权评议会，专门协调各部委的知识产权事务；2009年，又紧随中国颁布了本国的知识产权强国战略，它的发展目标是在2015年把韩国建成亚洲科技与经济的中心。韩国的文化产业或者版权产业，在十几年的时间，不仅占领了本国的文化市场，而且影响了中国的文化市场，继而进军整个亚洲，形成一种所谓的“韩流”。电影、电视、音乐都是有版权的。如《江南Style》就是一种文化现象，它的商业演出收入据估计已经达到4000万美元，它不仅产生了经济价值，更重要的是文化影响。还有，三星在中国手机市场上独占鳌头，也是因为专利。另外，在其他的知识产权事务上，韩国都表现出一种积极进取的民主精神。总的说来，韩国在知识产权的争夺、推广、保护方面有很多东西是值得我们借鉴的。
第四，发展调整型国家——金砖四国。“金砖四国”是美国著名的经济学家奥尼尔在2000年提出来的。根据奥尼尔的说法，这四个发展中大国的经济发展潜质在21世纪不可限量。他预测这四个国家在未来20年的GDP将会超越欧盟，30年内将赶上日本，50年内会比肩美国。我国前年的经济总量已经超越了日本，但是，我国的经济发展是以过度的能源消耗为代价的。我国每创造一美元的GDP所带来的能耗、资源损耗是世界人均消耗的3～4倍，是日本的8倍；另外，我国的人均GDP也比较低。这两个方面都反映出我们传统的发展方式难以为继，我们现有的经济发展水平还有待提升。所以，中国的发展绝不能走资源耗费型道路，不能走技术依赖型的发展道路，只能走创新发展型道路，在这个方面，知识产权的作用就显得特别重要。
（三）国际层面：世贸体制的基本规则
从国际层面来看，知识产权是世界国际贸易体制的基本规则。世界贸易组织是一个经济联合国，它是由很多的国际公约作为支撑的，这些公约主要包括了《货物贸易协定》《服务贸易协定》和《与贸易有关的知识产权协定》。那么知识产权保护为什么能够成为国际贸易体制的一项基本规则？其原因就是当代东西方国家在国际贸易中不同的地位和不同的利益诉求。自上个世纪80年代以来，经济全球化、一体化的潮流深刻影响了发达国家和发展中国家的根本利益。笔者认为，当代国际贸易的格局是：发达国家出资本、出技术、出品牌，发展中国家出市场、出资源、出劳力。因此，它们在国际贸易中的利益和诉求是不同的。发达国家把它们的技术品牌优势变成知识产权优势，最终形成国际市场经济优势，而发展中国家只是一个相对的成本优势。这样就造成了两类不同国家在国际贸易的利益冲突，而这个冲突的最终结果就是通过乌拉圭长达七年的谈判达成了协议，即《货物贸易协定》《服务贸易协定》和《与贸易有关的知识产权协定》。
三、中国知识产权的成就和问题
中国在知识产权方面取得的成就以及存在的问题，可以从中国加入世界贸易组织这个结点切入。
（一）中国知识产权取得的成就
入世是中国做出的一个非常重要的抉择，使中国的市场经济融入国际大市场，为中国的企业走向世界赢得了宝贵的机遇和空间。同时，入世所产生的问题就是我国必须按照国际公约所规定的标准来保护知识产权，对此，我国从上到下还是存有疑虑的。笔者对此有两点看法：第一，不能离开对外贸易来谈中国的经济发展，这是因为中国的国内市场与国际市场紧密联系在一起，不可能关起门来自己搞市场经济，我们只能参加国际经济分工与合作，按国际贸易准则行事；第二，不能离开知识产权保护来谈中国的对外贸易，这是因为知识产权保护不是一个国家内部的事务，而是国际规则，必须遵从，不能违反。正是因为我们加入世界贸易组织，按照国际标准来保护知识产权，特别是2008年实施知识产权战略，这大大提升了我国的科技竞争力、文化软实力和品牌影响力。首先，我们成为了专利第一申请大国，我国的科技实力大幅度提升；其次，我国版权产业的发展水平已经超过了世界平均水平；最后，我国的品牌在国际市场的影响力正在提升，现在，我国的商标注册申请量、注册商标量、有效商标注册量，这三项指标位居世界第一。这就是知识产权战略实施、知识产权制度实施所带来的好处。
（二）入世以来中国知识产权存在的问题
入世给我国带来了机遇，同时也带来了挑战。入世以来中国知识产权所存在的问题，主要有下三个方面。
第一，技术问题。发达国家和跨国公司利用技术资金优势，以合法的形式把自己的技术和技术标准构建成一个专利保护，限制和阻碍发展中国家的企业进入相关的国际市场，这种态势非常严峻。在国际制造业的生产链上，中国从总量来说位居全球第一，但有很多产业依然处于中低端。我国的劳动生产率不高，日本的劳动生产率是中国的6.8倍，美国的劳动生产率是中国的10.2倍，没有技术支持，我们就必须使用更多的劳动力才能创造相同的价值。
第二，创新水平不高。我国生产了全球45%的洗衣机，80%的空调，70%的维生素药品……但是我国的关键技术要依赖进口，我们现在对外技术的依存度超过50%，而创新国家对外技术的依存度不超过30%，像大型的客机，集成电路制造设备，我国都不得不依赖进口。所以，提高自身的科技创新能力，冲破这种以核心技术、关键技术所构成的技术庇护、专利庇护，对中国企业的后续发展显得特别重要。再就是绿色壁垒。中国作为一个发展中国家，发展水平不高，对绿色生产、环保标准关注不够，所生产的农产品、海产品、电子产品无法出口。例如茶叶，欧洲国家检测，我国的绿茶有40多种有毒成分，所以中国的绿茶在国际茶叶市场没有竞争力；再如电子产品，据说含铬含铅，根本无法进入北美西欧的市场。这都是我国在知识产权方面存在的弊端。
第三，反假冒庇护。中国的产品过去性价比高，被称为廉价品，而最近几年来又被称为仿冒品，仿冒知名品牌，包括商标、商号、地理名称，引起了国际舆论的指责。如，根据美国、日本和欧盟的海关所提供的报道，它们查禁的仿冒品从40%到60%不等来自中国。所以，中国的产品要在国际市场拥有影响力、竞争力，必须成为一个货真价实的国际品牌。产品的商标形象像是一个国家在国际社会的整体形象：美国品牌先进，英国品牌高贵，日本品牌经济，那么中国品牌呢？中国是第一出口大国、第一制造大国，没有国际知名的品牌，是无法立足于国际市场的。
综上，知识产权是一项充满魅力的法律制度，它影响着经济、政治等各个领域，既能带来经济效益，又能提高国家影响力。因此，我国应当切实有效地实施知识产权战略，通过战略的实施以提升我国的科技竞争力、文化软实力和品牌影响力，只有这样才能真正提高我国的综合国力，实现中国梦。
（本文根据作者在烟台大学郭明瑞法学名家系列讲座的演讲稿整理而成，原发表于《人文天下》2015年8月刊）
知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现
中国人民大学知识产权学院院长 刘春田
工业革命之火点燃了创新驱动发展的发动机。技术（或曰“知识”）之“形”，从其赖以栖身的物质实体中飘然而出，以“形式”或“符号”的样态，自立于物质实体之外，成为一种独立的被人类行为支配的对象，进而成为商业的要素。于是，以技术为标的的知识财产作为有别于传统财产的新型财产形态，横空面世，令人注目地跻身财产队伍之列。知识经济时代，以互联网为里程碑的主导技术，使时空观念、价值标准、经济秩序，乃至财产概念，都发生了颠覆性的变化。知识主宰人类的生活，技术定义时代。正视知识产权，并赋予它与其性质、功能、作用相匹配的法律地位，已成为一个重要的法律问题。财产权利各有个性，又具共性。民法制度据其根本，择其共性，容其个性，构建组成民法体系中的财产制度。其中，民法总则中如何处理好知识产权问题，事关重大。民法总则是个纲，是人身制度与包括知识产权制度在内的财产制度的总章程。它的指导思想和原则将极大地影响和决定知识产权制度的性质与面貌。1986年《民法通则》有关财产权体系的规定颁布实施，以及后续2001年加入世界贸易组织以来，我国知识产权制度的发展走向基本上是健康的，总的趋势是朝向与民法制度体系相整合的大方向进步。但是，由于知识产权实践的蓬勃发展态势和国家对知识产权问题的重视，致使学界将本为民法学分支的知识产权法学从民法学中分离出来，列为与民法学同一位阶的法学学科。进而使同为民法学的知识产权法学，发展分化为与民法学既有联系，又相互区别的另一支学术队伍。其后果喜忧各半，喜的是有助于知识产权法学研究的专、精与深入，忧的是至少在表象上形成与民法学“两肋岔道，渐行渐远”的局面。知识产权法学界专注于自身的问题，“只拉车，不看路”，很少投入力量研究与民法有关的知识产权的根本问题，鲜有人对民事立法有发言权。民法学界投入的力量，则倾心于对民法总则、人格权制度、民事主体制度、法律行为、侵权行为和物权、债权等传统财产制度问题的思考，对由于技术进步所带来的财产领域的革命性变革的新现象、新问题的关注、探索与研究，如雾里看花，语焉不详。本为学术分野的问题影响到制度建设，导致由民法学界主导的民法制度的设计，忽视了被经济生活日益彰显的以“知识产权”以及“服务”等由“知识、技术”主导的崭新的，并日益增值上升为占主导地位的财产形态的关注。在现有由学者提供的民法总则设计方案中，因陌生与偏见，天然地将它们排斥在民法典的主流财产制度之外，呈现为一种“残缺”的财产权体系，殊为不妥。这既是一个失误，也是一种落后。
民法典如何处理知识产权问题，包括对知识产权的性质、知识产权法的性质的表述以及在立法上的制度安排，如何结构，如何取舍，将影响知识产权法律的命运和实践，反过来也影响民法典，影响民法制度的严整性、系统性、科学性，影响整个民法的面貌和命运。作为“社会重器”的民法制度，在合理与失误，“巧”与“拙”的设计之间，可谓“失之毫厘，谬以千里”。些许失算，用于实践，足以大大增加制度的运行成本，严重削弱制度的力量，削弱创新驱动发展战略的法律保障，降低国家的竞争力。最终将影响一个国家的社会稳定、安全和经济运行与发展。这让人常常回想起上世纪80年代制定的合同制度，囿于认识水平，也囿于传统观念的束缚，我们曾经将统一的合同行为分别按主体、地域、标的，设计了《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》这三个不同的合同制度。尽管1999年将其合于一统，但若认真反思，仔细算一笔账，在近20年的时间里，因我们的无知、怯懦与自私，国人为分别学会和运用这些“器物”，究竟平白多花费了多少人力、物力、财力，降低了多少发展速度，延缓了多少建设项目，无疑这是一个令人瞠目结舌的天文数字。今天的中国，人口如此之多，经济体量如此之大，发展速度如此之快，任何偏差，都非同小可。制度设计的任何失误，影响都难以估量，必须慎之又慎。本文认为，民法制度如何安排，既取决于立法者的主观认识和意志，也取决于法律学者的学术观点和制度价值取向。但是，法学毕竟是科学，立法毕竟是融科学与技术为一体的设计，制度客观上要求必须与相应的技术时代相匹配。如何规范知识产权，归根结底取决于技术进步的要求，取决于知识产权自身的性质，取决于它所规范的社会关系的客观属性，取决于民法制度的系统化要求。但是，常识和历史告诉我们，科学、理性的认识不会自发产生，它需要我们的探索与研究，需要学界的表达与辩难，需要克服传统知识和观念形成的偏见。而克服与纠正偏见正是创新的重要品性之一。当然，我们还应当有思想准备，即便科学、理性的认识无可置疑地摆在那里，能否被接受和采信，也会成为问题。本文认为，民法总则中要厘清的以下几个问题是最终影响民法典与知识产权制度设计的关键。
一、知识产权的私权本质
性质是事物分类的根据。权利的属性决定于它所反映和调整的社会关系的性质，这种关系是客观的，不因人的主观意志而改变。与传统民事权利相比，知识产权中的专利权、商标权等可称作“要式法律行为”，它们的产生需经过法定的程序方能确立。中国这种有计划经济历史传统的社会，很容易产生对专利权、商标权性质的误解，甚至影响制度设计。拂去表象，究其本质，知识产权所反映和调整的社会关系是平等主体的自然人、法人之间的财产关系，因而具备了民事权利最本质的特征，故为民事权利。民事权利被称作“私权”，民法被称作“私法”，私法调整具有平等地位的私人之间的人身与财产关系，例如民法、商法。这种平等主体之间所发生的“私”的事务，均适用“私法”来调整，它和主体的“公”“私”性质，以及其地位高下没有关系。所以，当国家、政府从事“私”的事务时，比如，政府与自然人、法人发生交易、为市场行为时，也被作为“私法”的主体，适用民法的规则，平等、等价、有偿地进行交易。唯其如此，世界贸易组织TRIPS协定前言中，才把“承认知识产权为私权”（recognizing that intellectual property rights are private rights）作为各成员开宗明义的最重要的共识之一。表面上看，这只是对知识产权属性的客观表述，但对不同经济体却意味不同、功能重大。对于具有发达的市场经济和成熟的法治传统的社会而言，此话天经地义，充其量不过是对一个不争事实的重述。但是，对于缺乏“私权”和“私法”传统的中国社会而言，无疑具有特殊的、重大的现实作用和长远的历史意义。这一表述所确立的原则和理念，对目前我国现实知识产权制度而言，是一个历史性的超越。该原则若能在《民法典》的制定和知识产权法制建设中得以充分、有效贯彻，在民法制度中做出恰当的安排，将决定我国知识产权制度的根本面貌和立法走向，将有助于我国知识产权法律制度与整个民法制度整合于一统，有助于我国调整基本经济生活的市场关系的法律合于体系化，有助于市场主体在全球化的竞争中节约制度成本，提高竞争力。
要厘清知识产权的私权本质，需要拂去公权力作用表象所产生的误解。所谓公权力，就是公法上的权力，主要表现为国家对于个人、法人的权力，比如由政府征收税金的权力。私权，即个体的权利。个体是国家肌体的细胞，是国家的基础。个体私权利是国家公权力的基础。小河无水大河干。法治国家，保障细胞的健康与活力，满足个体对国家的认同和信赖是国家的职责，也是其正当性与强大的来源。个体基本权利的神圣是国家利益神圣的根本理由。保障和服务私权是公权力的基本职能。在私权的运行机制中，离不开公权力的辅助，如审查、确认、登记乃至于公示。如同物权中的房地产所有权、车船所有权一样，有些知识产权在权利形成、权利赋予、权利行使、权利请求和权利救济中，也需要公权力的参与。最突出的是专利权、商标权的运行机制，公权力参与其中。若没有一个具有公信力的机构对当事人请求事项中的技术问题以及可能发生的违反法律或利益冲突等问题进行必要的审核，专利权、商标权这种独占的、排他的权利就难以确认。这种现象很容易给人造成错觉，使人对专利权、商标权，以至于整个知识产权的私权属性产生疑问与动摇，出现了“私权公授”“知识产权是行政许可”和“知识产权私权公权化的趋势”的错误观点。有必要指出，社会生活中公权力与私权往往交织在一起，但二者却有本质的区别。知识产权作为民事权利，植根于私权土壤，生长于私权之树。其间即或有外力干预其生存空间或外在形态，或剪枝，或移植，都不改其存在、价值和生命之本质。在私法体系中，私权和公权力之间，私权始终居于目的、实体、主体、第一性的地位，公权力则居于手段、程序、辅助、第二性的地位。在私法体系中，为保障私权秩序的合理、公平，经常需要借助于公权力的介入，须有公法规范。但是公权力在其中也只是辅助的手段，体现公权力的是程序规范。在知识产权的保护中，公权力具有关键的作用，但是，公权力的作用再突出，也不可能超出或改变法律对私权确认的实体性规定，更不可能主辅颠倒。在知识产权法的机制中，公权力机构，比如商标局或专利局的职能，就是依法确权、私权登记和公示。它们对公民或法人提出的确认私权的请求所做出的决定，所遵照、适用的是实体私权法律。依程序规范，有义务给出依据，这些依据是商标法或专利法等私权法的规定，而非行政权力。构思该理由的方法也是私法的，而非公法的。按照私法的逻辑，该理由不仅是可以理解的、正当的，而且是可以证明的。这既不会造成私权利与公权力的混合，也不会导致私权属性的变异，更不会出现私权公权化。
知识产权作为民事财产权利的一个类型，与传统民事财产权利，没有本质的区别。知识产权是与物权属于同一逻辑层次、同一序列、同等重要的民事财产权。
二、知识产权与物权是同一位阶的民事财产权利
现代财产法主要由知识产权法、物权法、债权法这三个相互区别、相互关联、相互依存的部分构成。财产权也是由相应的物权、知识产权和债权组成的。知识产权作为财产权，其内容和特征，既不同于物权，也不同于债权。物权、债权和知识产权虽然同为民事财产权，但又互相区别，原因就在于它们各自的对象不同，因而其占有、使用和支配的行为方式不同。按照传统物权理论，物权产生的前提通常是占有一定空间，能够为人力所支配并能够满足人们一定物质或精神需要，表现为动产和不动产的，有体有形的“物”。但是，随着科学技术的进步，物的范围在不断扩大。一些无体无形却实实在在存在的东西，比如电，也成为物权的对象。债权产生的前提是以作为或不作为方式存在的“行为”。知识产权的产生前提，是以创造成果和工商业标记方式出现的“知识”。物权和知识产权分别表现为对“物”和“知识”的控制、利用和支配，其义务主体是不特定的多数人，因而是法定权利，其权利具有绝对权的性质。可见，债权与知识产权的区别显而易见，毋庸赘言。需要弄清的是同为绝对权利的知识产权与物权的相同与区别。
知识产权发生的前提，或曰对象或标的不同于物权。物权的前提是动产和不动产以及其他客观存在的经济学和法律学意义上的“物”。知识产权的前提是经济学和法律学上的“知识”，是不含物质实体的思想或情感的表现形式，是非物质的客观存在，是“虚”中之“拟”。
由于传统物质财产的历史悠久，财产制度日臻成熟，几乎千年不易。由此形成的财产观念也深入人心，几近天经地义。知识产权作为一个崭新的财产，因其据以发生的对象——知识，其来源、本体、运动方式等诸多的维度，作为人造的客观的事实存在，已经是不以人们的主观意志而改变。但是，由于知识与受教育程度的差别，人们对技术、知识这类事物的认知能力不同于我们对那些与生俱来、耳熟能详的传统物质财产的认可。因此，法学家有责任认真研究知识产权，以简洁、明快、通俗的语言向社会公众揭示知识财产权制度。立法者也要调整思路，因应知识产权的出现，综合现有财产制度，为社会设计一个融入知识产权制度的新的财产体系。同时，也要弄清知识产权与传统财产的异同。
首先，知识产权的独占、排他性程度弱于物权。物权人对物的占有、使用、收益和处分行为，只要不侵害他人的利益，不危及社会公众和国家的利益，不违反公认的社会公序良俗，不滥用法律赋予的权利，其行使权利的行为是绝对的和排他的，其他人无权为与物权人相同的行为。法律对物权人权利的限制规定，是个别现象。相比之下，知识产权的权利人，除了要遵循与物权人行使物权时的相同约束条件之外，法律还明确、具体、广泛对知识产权人的权利做了合理的“剪裁”，规定了对知识产权的限制制度，主要是“合理使用”“法定许可使用”和“强制许可使用”等制度。也就是说，法律把原本赋予知识产权权利人的某些权利领域，通过设立权利限制制度，同时赋予了公众，使其得以与权利人共享。这种情况在物权法中是鲜见的。
其次，知识产权比其他绝对权利更容易受到侵害。物权人的利益既可以借助法律实现对利益的控制，也可以通过事实上对物权对象“物”的占有来实现其利益。知识产权权利人则无法通过对其“知识”实行“占有”来实现其利益，必须仰仗法律的保障。
其三，当知识产权与物权发生冲突时，知识产权通常要让位给物权。在一件实体物之上可以并存着物权与知识产权。但是，对附着于特定物质载体之上的“知识”的权利，同它所附着的载体之物权，是可以分离的。在物权和知识产权分别属于不同权利人的情况下，当两个权利人分别处分物权与知识产权，且不能就此达成一致时，尽管两种权利并无高下、优劣、尊卑之分，但基于物权人依法享有的对实物的独占、排他的支配权，往往导致知识产权因遭到物权的对抗而难以实现。
其四，知识产权的期限不同于物权的期限。作为财产，知识产权具有法定的期限，期限届满，权利便归于消灭，创造成果进入公有领域，成为人人可以无偿利用的公共资源；商业标记的注册，如商标、商号等，也有法定的时间效力，期限届满可以续展注册，期限届满不续展的，也进入公共领域。物权则无此法律品性，物权的期限与物的自然寿命竞合。
此外，知识产权作为一种财产权，其价值无论是质的规定性还是量的规定性，也都不同于物权。
尽管知识产权与物权等传统财产权在权利发生的前提、权利内容、独占性程度等方面存在明显的差异，但是在财产性、私权性、权利位阶等本质特征上，又是相同的。知识产权与物权，属于同一父母血缘的私的财产权基因下的同“姓”兄弟，相互之间的差别，不足以改变物权、知识产权等本质上的共同的财产属性和在逻辑上处于同一位阶。
三、知识产权法是民法不可分割的一部分
知识产权为私权。知识产权法为财产法。目前，各国知识产权法多为单行法律形式存在，如著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法、商业秘密法等。尽管知识产权理论中存在知识产权包含人身权内容的观点，实践中也有这样的立法例，但知识产权本质上是财产权，知识产权法属于财产法却是不争的事实。
应当明确，知识产权法是民事普通法，不是民事特别法（顺便指出，我国新设立的三家知识产权法院也是普通法院系统的组成部分，不是所谓“专门法院”或“特别法院”，准确的说法应为“专业法院”）。知识产权法就是民法本身，知识产权法与民法是部分与整体的关系，而非特别与一般的关系，它与民法的其他内容共同构成民法。所谓特别法，是以某一类别法律的普通体系的存在为前提，由此派生出来的适用于特殊主体、特别地域或特定时段的特别规则体系。比如，《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，为均以《宪法》为前提，适用于香港、澳门居民，为期50年的法律，故为宪法特别法。知识产权法是基础性的民事财产法，它不是从传统财产法中派生出来的特别财产法规则，它所调整的，不是个别的、特殊的、局部的民事关系，而是社会生活中普遍适用的基本规则。知识产权和知识产权法与物权、物权法处于相同的逻辑层次，分别属于民事基本财产权和民事财产基本法。
知识产权、物权、债权，虽然表面驳杂，物象各异，在权利对象等外在形式上，也有明显的差别，本质上却是属于同一“血缘”的财产权。我国知识产权法律是在无制度可延续、无理论可遵循、无实践可参酌、无人才可延揽的情况下，在一个与知识产权制度水土不服的计划经济的土壤上，白手起家，凭空建造起来的。初识发达国家知识产权制度的中国法学的先行者们，更多看到的是知识产权制度与传统财产制度的表面差异，难以形成对其共性和本质认识的逻辑抽象，没有完成知识产权法的学科建设。立法工作则是分散在不同政府部门起草的基础上完成的，相互间缺乏关照与衔接，更没有系统整合。因而影响了各项单行知识产权法律与同步建设的民法制度的共融性，致使知识产权法游离于民法制度体系之外，给法律实践造成先天的困难。比如，商标法、专利法、著作权法都曾经长期自设民事主体制度，2001年《商标法》和《著作权法》才做修正。尽管1986年颁布的《民法通则》将知识产权规定于民事权利之中，为从宏观上廓清知识产权的私权性质，提供了思维框架和制度分野，但是迄今仍有知识产权“去民事权利化”和“去民法化”的倾向，既阻碍了知识产权法与民法的整合，也影响了知识产权法自身的系统化，给法治建设造成困难。目前，我国再次兴起民法典建设。其中，有关知识产权法是否在民法典中安排、如何安排的问题仍存比较大的争议。其中，不赞成知识产权法编入民法典观点的理由之一，笼统地认为，受技术发展的影响，知识产权法是一个变动不居的、开放式的规范体系，若将其置于相对稳定、系统化的民法典中，会损害民法典的稳定性。本文认为，这种观点是将技术、艺术等日新月异、快速进步和变化的现象，与利益关系的相对稳定，以及规范利益关系的规则的相对稳定，这本属于三个层次的问题，混为一谈。实际上，日新月异的物质产品，随着技术发明创造的推广，不断出现在人们的生活中，只是因为人类已习惯于对物质产品的逻辑抽象，可以不假思索地将包罗万象的任何产品抽象为“物”，进而归为物权的对象所致。同理，在技术进步的推动下，技术产品、艺术作品推陈出新、气象万千，也都可以被抽象为“知识、技术”，都不超出知识的范畴，在市场条件下，所产生的利益关系并不随技术、艺术的多变而产生质的变化，都可以置于相对稳定的法律关系的调整之中。
技术是进步的，社会是发展的，民事法律必须反映和服务于时代的变迁。民法自罗马法始，历经漫长的形成历程，其间也发生多次变革，才由被恩格斯所称道的“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”的制度演变为民法。罗马法的精髓是与时俱进的。当年，欧洲的先贤，若顾地窥天，作茧自缚，固守罗马法，便没有后世的《法国民法典》；若固守《法国民法典》，便没有《德国民法典》。民法典是一个规则系统，是一个具有严密逻辑的知识体系，同时，也是一个开放的体系。民事法律的法典化既不是从来就有的，也非一成不变。“体系性工作是一种永续的任务……没有一种体系可以演绎式地支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时的概括总结”。知识产权是否属于民事权利，应否编纂入民法典，是事物内部自身的本质属性和客观规律所决定的。不错，知识产权作为财产权利，相对于传统物权、债权等财产权而言，的确相对年轻，人类对它的认识、思考、归纳和提炼也还不够成熟，但这些情况都不足以改变知识产权作为类型化了的基本财产权的属性，也不足以否定它和物权居于法律秩序中处于同一位阶的客观事实。从这个意义上讲，民法制度中理所当然地应当有知识产权法一席之地。民法典的制定乃是基于法典化的理念，将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下做通盘完整的规范。民事立法的形式理性，不仅是逻辑的要求，也是实践的需要。“虽然法律从表面上看起来是非理性的、混乱的和特殊主义的，但是，如果我们挖掘得够深，并且知道自己正在寻找什么，那么我们很快就会发现：法律其实是一个内部逻辑一致的、统一的规则体。”我们的“目标是将法律展示为一个以一般性法律原则为基础的系统而又融贯的结构”。立法既是一种从实践出发的科学研究过程，也是一种技术发明和艺术创造活动，既需要历史知识和科学方法，也需要着眼现实的态度和面向未来的智慧。法律学作为科学，尊重理性。立法作为技术，着眼于效率、性价比。不同制度的投入产出会有不同的性价比。因此，衡量立法的优劣不可以任由主观臆断，而是有客观尺度的。法治应当是理性的，立法应当排除不确定性，法治终将克服一时的认识局限。至于在立法技术上如何处理，建立何种民法典的系统模式，是将知识产权诸项单行法律经编纂独立成篇，全部纳入民法典，还是在民法总则中对知识产权的一般性规则做出规定，留出接口，用以指导知识产权的诸项单行法律，以便给各单行法律的修订留出机动、灵活的空间，抑或编纂为独立的知识产权法典，都可以作为选项。上述各种模式有俄罗斯、德国、越南等立法先例供参酌。不难看出，不同模式所花费的心力有很大差别，其中，俄罗斯民法典将知识产权法彻底民法典化，既需要立法者的勇气，也需要法学家的理论功底、智慧和一以贯之、坚韧不拔的科学态度，还需要决策者的战略眼光和历史担当。作为现代国家的“基础设施”，民法典是奠定基本的经济秩序，保障社会稳定和长治久安的百年大计，俄罗斯民法典开创了民法典的新模式。老子曰：“道可道，非常道。”处于急剧转型中的中国社会，已经确立了“创新驱动发展”的战略，民法制度作为基本法律保障，“工欲善其事，必先利其器。”是披坚执锐，迎潮而上，还是知难而退，我们也面临选择。
四、知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现
知识是一切财产的源泉与根据，是财产权利之母。知识财产是人类对财产的真正发现。民法制度将知识产权位列财产权利之首，是财产制度漫长运动历史发展的必然结果，既是逻辑的，也是实践的。
知识创造和改变世界。现代社会，知识产权是实现上述改变的法律保障。众所周知，知识产权是近代工业文明的产物，它是由长期的贸易习惯而转变成的新型财产制度。创造成果是产业经济的发动机。作为一种精神力量，知识产权法律开创了“创新驱动发展”的财富生产的新模式。通过知识产权的制度机制，把个人才智的结晶转化为巨大的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文明的进步。诚然，作为一项财产，知识产权的历史远不如物权历史那样漫长，知识产权制度也不如物权制度更为成熟，但是，知识孕育、创造、催生、发展、完善“物”，贯穿“物”的历史，推进物权的进步，却是客观的。没有知识，便没有经济学、法律上的“物”却是一个不争的事实。对这一历史规律，大多民法学者的关注是不够的。平心而论，囿于欠缺法治传统，我国大多民法学者对博大精深的传统民法学，对于深入认识急剧转型中的中国社会现实，对于改革开放以来的经济与财产关系变革的法律诠释重任，已是应接不暇。他们倾其心力关注对物权等财产制度的思考与设计，很难有多余的精力旁顾随技术进步和经济变革所展示的新的财产形态——知识产权。但是，同样一个不争的客观事实是，主宰我们这个世界的不是物质，而是精神，是人。财产是人的重大发现。客观世界的物转变为财产的决定因素是知识。人对这个世界的唯一贡献是创造知识。如果说物是黄金，知识就是化腐朽为神奇的“点金术”，知识是一切“物”产生的真正原因，“物”是知识的结果。没有知识便没有“物”。知识产权制度产生以来，知识又成为“物权”发生的根据。在琳琅满目的新产品逐渐进入我们的生活，甚至成为我们生活新宠的同时，一些生产、生活资料悄然退出了我们的生活。我们的生活方式每日每时都在发生变化，主导这一变化的，就是知识、技术。从宏观上看，在全球三大贸易中，技术与商业标记已成为贸易的主要诱因，其中，知识产权的价值含量在全球贸易的总市值中，已占到绝对的主导地位。今天，知识产权已不再是“养在深闺人未识”，无关大局的小角色，而是越来越成为当代财富的“巨无霸”，成为当代人类经济生活的主角。知识产权制度已成为现代财产制度的关键与核心，成为财产的主宰。从微观层面看，无论市场上，职场中，还是在家里，每一位身处其中的现代人，衣食住行，作息娱乐，从头到脚，汽车，飞机，电脑，手机，衣着鞋袜，背包钱袋，沐浴护肤，美容化妆，医疗卫生，健康保健，香烟名酒，干鲜水果，蛋奶饮水，微信微博，网络购物，电影电视，报纸传媒，音乐美术，文学戏剧……这一切构成了我们的生活方式。我们每个人每日每时都自觉不自觉，主动或被动地被上述生活元素中充斥其间的无数的发明、商业秘密、外观设计、文学艺术和各类商业标记等知识、技术支配、决定、改变、统治和主宰着。易言之，没了这些，我们的生活就会被颠覆，会失了方寸，会与现代社会隔绝。比如，哪怕有几个小时离开无所不能的智能手机，就足以让你六神无主，惶惶不安。其间，真正让人在意的是手机所承担的行为功能，而不是作为功能载体的那件“物”。赋予物料以不同形态，组合成为“物”，并使之具有各种功能的是知识、技术，而不是那些物料。可见，知识、技术才是“物”的灵魂，是物质财产的生命、真正价值和存在的原因所在。人之所以为人，关键在于知识。一言以蔽之，没有知识、技术就没有财产，就没有我们今天的正常生活。当代世界，没有知识产权就无法建立稳定的经济秩序，社会生活的运作机制就会难以为继。现代经济生活的实践告诉我们，知识产权日益彰显其财产制度中的核心地位。对此，我们不可以“徒见金，不见人”，只认黄金，不识“点金术”。
从财产角度看，知识、技术是财富的前提和基础，精神财产是物质财产的主宰。没有精神创造，便没有物质财富的生产。物质财产是原始的物借助知识、技术的安排、整合、配置、切割、琢磨、点化、转化，如凤凰涅槃蜕变而来。自然界原始的纯粹的物，如果没有人类物质与精神的需求，没有人类的心智介入，没有知识作为“点金术”赋予死物以生命，赋予物各种用途，注入价值，它们始终是物理学意义上的物，不是经济、法律意义上的财产。无论从逻辑上，还是实践上，创造都先于、优于劳动，创造成果的地位都先于、优于劳动成果。是精神创造决定了物质财产的有无，规定了物质财富的样态，决定了物质财产所蕴含的价值的有无与多寡。按照著名的“微笑曲线理论”，创新对财富的生产具有决定性的作用。在物质财产的产业链中，知识、技术的创造始终居于上游，是财富的起点，占有最高份额的附加值，物质产品的制造则处于财富生产的下游，附加价值最低。在任何情况下，精神财富都先于、优于物质财富。按照制度发生的历史顺序，知识产权虽远逊于物权，但知识产权自产生之日，就天然地青出于蓝而胜于蓝，逻辑地、实践地先于物权，优于物权。如果没有偏见，知识产权贵为财产权利体系中“上游权利”作为一个不争的事实，随着技术、制度创新对经济发展的决定性作用的彰显，作为民法科学上的一个发现，昭然若揭。
技术与制度是人类生活方式的总和。按照传统理论，技术与制度一个属于生产力，一个是上层建筑，二者泾渭分明、形同云泥。实践中它们却如影随形，浑然一体。技术决定一切。制度缔造者的任务，就是将制度与技术弥合在一起，让它们形神合一，指引、规范与佑护我们的生活。技术与制度的本质是发展的，进步的。在我们重启民法典的立法工作之际，应当继续弘扬百多年前《德国民法典》面向实践、面向未来的精神，做出新的开拓。当年，借助第二次工业革命的成果，德国法学家面对百年前堪称典范的《法国民法典》，他们没有因循守旧，而是与时俱进，制定出在当代同样堪称典范的《德国民法典》。
民法典是一个开放的法律体系。技术定义时代。中国民法典应当遵循理性、科学、开放的逻辑，面向现代化，借助于具有划时代意义的技术革命的新成果，创设属于互联网时代的法治重器。立法有关财产制度的体系设计，没有理由回避现实，无视21世纪技术、经济与社会发展，没有理由抱残守缺，固守由上一个工业革命时代所确立的财产制度体系，更没有理由从《民法通则》在30年前确立的我国财产制度格局上后退。回首1986年，在计划经济时代，当时的最高决策者以威武之姿，当艰难之运，杀出旧有制度的重围，开创翻天覆地的战略大变局，彪炳历史。立法工作力排众议，在具有划时代意义的《民法通则》中采用知识产权这个纯属市场经济的私权法律概念，并将其列为与物权等财产权并列的独立的财产形态，既反映了我国老一代民法学家的远见卓识，也反映了当时立法者的高瞻远瞩，表达了立法机构的担当精神。《民法通则》作为我国民事立法的典范是法学界的共识。《民法通则》对知识产权的安排，是我国民事立法的创新，是法治的重大进步。本文特别强调，《民法通则》不是法治建设的负资产，赋予知识产权独立财产权地位，与物权等财产权利并列，不是《民法通则》的败笔，知识产权不应是被“高抬贵手”，勉强被纳而屈居人下的“侧室”，更不是不登大雅的蛰居“外宅”，它理应与物权等同居财产权利的“正室”。知识产权制度对中国民法典不应成为一个急于要甩掉的包袱。今天，民法典的制定工作应当继承《民法通则》的创新精神，与时俱进，客观、理性、实事求是地面对当前的财产关系现实，对知识产权做出一个与它的地位与作用相匹配的恰当安置。
本文认为，我国民事立法应当转变财产观念，尊重事实，在民法总则中将知识产权列为首要的财产权利。这既符合我国重视精神创造的传统，也是对当代各国民法典的一个超越。
此外，本文顺便提及，在技术的推动下，金融、保险、医疗保健、电信、电子商务、海运、空运、快递、会计、工程、咨询、法律等“服务”也作为既有别于物权，也有别于知识产权的新型财产，被列为贸易对象。随着信息技术和知识经济的发展，服务业已经取代制造业成为许多西方发达国家的支柱产业。1980—2012年间，全球服务贸易总额从7707亿美元上升至85022亿美元，增长10多倍。根据世界银行（World Bank 2010）的统计，发达国家服务业创造的增加值在GDP中所占的比重已经超过了70%。世界贸易组织早在20多年前就将“服务”作为独立的贸易对象，与货物贸易、知识产权贸易并列为全球三大贸易进行规范与调整。应当看到，社会进步和市场需求将使“服务”的技术附加值日益提高，各种服务及服务产业日渐渗透进入我们的生活，并最终促成“服务”成为一种独立的财产形态和类型化的私权加入财产权利的队伍。这些正在悄然突破传统的财产构成格局，改变着传统的财产观念。对此，民法学必须做好思想准备，适应技术进步，顺应历史潮流。当前，“服务”业在我国蓬勃兴起。我国民法学界应当看到这一趋势，民事立法在重视知识产权的同时，也应当注意研究、重视对“服务”的规范与调整。
（本文原发表于《知识产权》2015年第10期，收入年鉴时作者有适当修改）