第一章 法学方法论概述

第一节 法学方法论的概念和特征

一、法学方法论的概念

“法学方法论”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Legal Methodology）概念来自德国法学界，并为大陆法系法学界所广泛采用。但事实上，作为一门认识和运用法律的工具，法学方法论在两大法系也都有各自的发展源流和广泛的运用基础。英美法学者常常将方法论称为“法律推理”（legal reasoning）,或“法律推理方法”（the methods of legal reasoning）、“法律论证方法”（the methods of legal argument）、“法学方法”（the method of jurisprudence）、“法律方法”（legal methods）、“法律解释方法”（the methods of legal interpretation）、“法律人的方法”（the method used by lawyers）等。这些概念的核心都是解释、运用判例法和成文法，通过特定技巧将法律规则与案件事实结合起来，并得出妥当的裁判结论的方法。这实际上和大陆法中的法学方法论有异曲同工之处。以法学方法论的研究重点之一——法律解释为例，大陆法以成文法为解释基础，解释方法侧重于对法律文本的解释和法律漏洞的填补。同样，在英美法的法律推理中，也需要通过解释判例和成文法来裁判案件。在司法实务中，无论是判例法还是成文法，都要严格遵循一定的方法，因此都离不开法学方法论的指导。从这个意义上说，法学方法论是两大法系都致力于研究和高度重视的学问。

在我国，法学方法论概念也存在多种表述，如“法律方法”、“法律解释”、“裁判方法”、“法律推理”、“法律学方法”、“法律论证方法”、“法律解释学”等。法学方法论概念的不一致现象已经成为一种“术语学混乱”（terminological chaos），这在一定程度上也阻碍了法学方法论的发展。笔者认为，作为一门学科，其内容、外延可以有不同理解，但学科名称必须统一、特定。在相当长的时期内，法学方法论被看做是法理学的一个分支，是法理学研究的对象。但随着部门法的日益成熟与发展，尤其是由于部门法在实践运用中的迫切需要，法学方法论也吸引了越来越多的部门法学者的关注，从而形成了刑法方法论、民法方法论、行政法方法论等一系列前沿法学方法论，并出现不少有代表性的著作。虽然研究的对象和材料有差异，但总体而言，法学方法论关注的都是法律适用过程中如何科学理解、适用法律规范的方法问题。这些研究都遵循大体一致的原理与技术性规则。例如，就法理解释而言，尽管民法和刑法在法理解释的对象上存在差异，且有一些解释的规则也不完全一致（例如，民法注重类推，刑法则极少采用此种方法），但其基本规则、内在规律和研究路径等还是大致相同的。这些都决定了我们可以基于不同学科的研究成果，经过对法律适用方法的规律把握和经验总结，发展出具有中国特色的一般性的法学方法理论。笔者认为，总结我国现有研究成果，目前较为主流的观点还是以“法学方法论”为学科名称，以“案件裁判中法律理解、适用的一般规律”作为其研究对象比较妥当。虽然法学方法论从文字表述看，似乎是关于法学的方法，或者是关于法学研究的方法，但自我国引入以拉伦茨为代表的德国法学方法论知识体系以来，已经对其概念、内容、外延等形成了广泛共识，可以说它已经成了一个约定俗成的概念，因此，本书也采纳了这一概念。虽然法律解释学是法学方法论中的一个重要内容，但正如我们在后文要指出的，法律解释学只是法学方法论的一个组成部分，故不宜以法律解释学代替法学方法论这一称谓。

什么是“法学方法论”？一般认为，法学方法论主要是研究法律适用规律的学问，通过总结和归纳法律解释、价值判断、法律论证等法律运用中的一般规律，并在裁判活动中加以运用，从而保证法官依法作出公正裁判。法律适用虽然是一个十分宽泛的概念，但其最典型地体现在司法裁判的法律适用中。法律适用牵涉多方面的问题，如司法体制、法官素养、社会价值等，这些问题显然不属于法学方法论的范畴。尽管法律适用的主体是多元的，包括行政机关的执法、仲裁机构的仲裁、社会公民的守法等，但法学方法论并不是一般性地探讨法律适用的问题，而是聚焦于在司法案件裁判过程中法官具体适用法律的过程。法学方法论以案件裁判中法官的裁判活动为视角，以法官对法律文本的解释为内容，以法官的思维方法为考察对象，以法官运用三段论的过程为基点而展开。总之，法学方法论是有关法官在案件裁判中，运用三段论，准确解释法律、作出价值判断的方法的归纳和总结。或者说，法学方法论是运用法律解释方法、价值补充和司法三段论等方式，来解释和运用法律、正确裁判案件的方法，是对司法裁判过程中法律适用规律的系统总结。从这个意义上说，法学方法论主要是案件裁判的方法，因而，它与立法论是相区别的。

然而，从名称上简单地将法学方法论称为裁判的方法，也不完全妥当。法学方法论虽然以案件裁判为直接服务目标，但其知识内容、价值功效已经远远超出该范围。例如，有关法律解释的方法完全可以为立法学所运用，价值判断和论证方法也可以为法律人所共享，而法律思维是法律人所应当具备的共同素质。正是从这个意义上，笔者认为，不宜以“裁判的方法”这一名称代替法学方法论。尤其应当看到，“裁判的方法”概念只突出了“方法”的概念，但没有强调“方法论”的含义，故这一用语没有体现出法学方法论的固有含义和目的。事实上，法学方法论是对法官已经采用的方法和可能采用的方法的抽象总结和系统化，是对方法及其运用规律进行归纳和总结的学问。这就是说，一方面，法学方法论要为法官正确适用法律提供一些可具操作性的方法。方法在古希腊语中，有“通向正确的道路”之义。赫克（Heck）曾经指出：“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步”。法学方法是一系列关于法律运用和操作的技巧，对这些技巧的抽象和系统研究便构成了法学方法论。毛泽东同志曾经形象地概括了方法的重要性，他说，不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。在这里，毛泽东同志主要强调了方法的重要性。俗话说，“磨刀不误砍柴工”；“工欲善其事，必先利其器”，都强调的是方法的重要性。另一方面，法学方法论意在总结、归纳法律适用方法的一般规律和原理，方法论不同于方法，它是把一个领域中各种分散的具体方法组织起来并给予理论上的说明。法国学者Barreau指出，“离开方法的科学就不能称之为科学”。任何科学都应当遵循一定的方法。这些方法，有些是各学科知识所共通的，有些是各个学科所独有的。法学方法论尽管需要借助于一些共同的研究方法，如价值研究法、社会研究法，但由于其以探寻、归纳案件裁判适用过程中的法律具体适用为目的，因而也具有一些自身独有的研究方法。法学方法论通常包括一般性原则和各种具体的研究方法，它就是要对各种法律解释、适用方法进行系统总结，从而形成自身的理论体系。方法可能是散乱的，而方法论必须是在一定的理论框架下形成的系统学科知识。方法论要以方法为其研究的基本内容，但是，仅仅将法学方法论等同于法学方法，也是不妥当的。方法和方法论仍然是有区别的两个概念。方法是达到目的的途径和手段，“方法意指通往某一目标的路径。在科学上，方法是指这样一种路径，它以理性的，因而也是可检验（nachvollziehbar）和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识”。而方法论则是对方法的形成、运用等规律的总结。正如在英文中method和methodology是两个不同的概念，前者是指方法，后者则是指方法论。Methodology一词，是指“用以对方法、规则、假设进行分析的科学”。正是从这个意义上，笔者认为，不能以方法的概念替代法学方法论的概念。

二、法学方法论的特征

法学方法论以法律解释、法律适用为对象，以服务司法案件裁判为目的，这决定了它具有一些自身所独有的特点。

（一）法学方法论是一门服务于法律适用的科学

法学方法论是法学的组成部分，但它和法理学等理论法学相比，并非是对于法律本体论的研究，而侧重于研究法律的具体适用。法学方法论不同于部门法学的特点在于，它不仅是对于文本进行解释，而且是更侧重于研究将法律规范准确、公正地运用到个案裁判过程中去。法学方法论要为司法裁判中适用法律提供可供操作的具体方法，这些方法主要包括：其一，法律解释和漏洞填补的方法；其二，法律推理方法，主要是借助三段论的方式进行法律推理；其三，价值判断方法；其四，法律论证的方法。有人认为，论证方法可以为前述各种方法所包含，但也有学者认为，有必要对其进行单独探讨。法学方法论的目的不仅是提供法学方法，而且是对法学方法的系统总结，是对具体法学方法中共通规律的综合、整理和抽象，促使法学形成自身的一套理论体系。因此，法学方法论是一门关于总结、归纳案件裁判中法律适用方法的学问。我们说，法学方法论是一门服务于法律适用的科学，其原因在于：

第一，法学方法论符合科学的基本判断标准。根据美国学者Root-Bernstein的归纳，要判断一个理论是否科学，要符合逻辑的、经验的、社会学的和历史的四项标准，缺一不可。笔者认为，法学方法论符合这四个标准：其一，法学方法论有自己独特的体系，并以逻辑严谨为其重要特征；其二，法学方法论是对实践的总结，并可以通过实践加以运用与检验；其三，法学方法论并非关于法学方法的简单堆砌，而是针对法学方法的系统研究，目的在于解决具体的法律问题，回应社会对法律的需求；其四，法学方法论对经过长期演进形成的具体法学方法进行总结和提炼，既能够用以解释既有法律适用问题，也能够为法官准确适用法律提供可供操作的技巧。显然，法学方法论是一门符合逻辑、符合经验和社会历史演进规律的社会科学，是一种人类通过理性认识事物、且能够为人们所反复使用的方法，即我们所称的一般意义上的科学。

第二，法学方法论的理论基础在不断完善。在罗马法中，法学被称为真正的哲学（vera philosophia），或者说罗马人的民族哲学，因为其基础是罗马人在实际生活中长期积累的经验。正因如此，耶林认为，罗马法获得了科学性的实践基础，并真正发展为一门科学。而从自然法学到概念法学，再到利益法学、自由法学，它们都在很大程度上探寻了法学发展的规律。当前英美法学研究中的实证法学、法律经济分析等研究的目的亦是如此。这些学说的发展，为法学方法论的发展奠定了理论基础，并不断为其注入新的动力。此外，法学方法还建立在经济学、心理学和逻辑学等广泛的科学门类基础之上。有一种观点认为，法律科学（Science of Law）只不过是对法律文本语言的解释问题而已，法学的客体仅包括两部分：一是由具体法律规则构成的躯体；二是针对该躯体的解释性技术科学。但事实上，法学远不止于此，还包括对社会学、心理学、经济学、语言学、逻辑学和体系化理论的广泛运用。即便是针对法律文本语言的解释活动，也涉及各学科的综合运用。例如，法社会学、法经济学已经成为讨论法律问题时的重要知识储备。这些学科的运用进一步增强了法学方法的科学性基础。

第三，从法学方法论的历史源流来看，其本身就是建立在裁判者适用法律的经验和人们广泛的生活经验基础之上的。一方面，裁判者在适用法律的过程中，通过归纳和整理汗牛充栋的判例，不仅解决了争议，而且为后世学者归纳其中的规律提供了极为丰富的实践素材。另一方面，方法论也是社会经验的总结，现代社会普遍认可“民法作为市民社会百科全书”的论断，在这一点上，法律的实践性明显地区别于宗教学等纯粹精神思考的科学。正是因为法学方法在起源上的实践品性，使其能够被人们以经验和逻辑等方法加以认识、抽象和总结，并反过来作用于社会生活。这就意味着，法学方法论本身作为一类法律现象具有实践基础。

第四，法学方法论是形式技术方法与认识论的结合。有人认为，法律适用是一个简单的逻辑三段论推理的过程，只是从大前提和小前提推出结论的一个简单过程而已。但事实上，此种三段论推理背后还隐藏着重要的认识论基础（epistemology），包含了诸种对法律现象和人们行为的品质评价。法学方法正是此种形式技术方法与认识论的结合。

（二）法学方法论是运用法律解释方法、价值判断和司法三段论方式解决法律适用中具体问题的学科

法学方法论作为研究法律适用规律的一门科学，解决法律适用中的具体问题。对法学方法论的概念，一直存在着广义和狭义的理解。广义上理解，法学方法论是研究各种法律现象中的共通规律的学问，其内容包括了立法、司法、行政执法、法律监督等方法，尤其也包括了法学研究过程中的各种研究的方法如历史研究方法、经济分析方法、社会学方法等。在这一广义的概念下，法律解释学包含于法学方法论之中。但从法学方法论作为独立学科的地位看，应当将之进行适当的限定，将法学方法论的研究对象集中在法律的适用过程上，即法律在实践中的适用规律。只有这样，法学方法论才不至于“包罗万象”，失去其规律的共通性以及学科的独立性。从这个意义上，有必要将诸如立法方法、法律研究方法等排除。当然，狭义的法学方法论并非与立法学、法理学没有关系，事实上，法学方法虽聚焦在法律适用上，但它对立法学也有重要意义。通过法学方法论所总结的法律适用规律，也可以在立法里面大量采用，从而完善立法技术、提高立法质量。

法学方法论的首要任务是为寻找法律和解释法律提供正确的方法。法学方法论不同于法律解释学。就法律解释学和法学方法论之间的关系而言，学理上存有不同的看法：一是同一说。这种观点认为，法律解释学和法学方法论是同一事物的不同表达。例如，梁慧星教授研究德国民法解释学时曾得出这样的结论：“德国学者将法解释学归结为一种方法论，认为法学方法论是对法律解释、适用的方法论，与法解释学为同义语。”二是区别说。这种观点认为，法律解释学和法学方法论虽然有一定联系，但还是两个不同的概念。法学方法论主要侧重于法律的具体适用，比如司法三段论需要解决如何科学地将法律规范（大前提）运用到案件事实（小前提）中去，而法律解释学主要侧重于如何正确地阐释法律规范（大前提）的含义。笔者认为，法学方法论是运用法律解释方法、价值补充和司法三段论方式解决法律适用中具体问题的学科。应当承认，法律解释学是法学方法论重要的组成部分，因为后者所研究的法律适用的前提就是正确地解释法律，但是，法律解释学并不能替代法学方法论。一方面，法律解释学的重点是探求如何解释法律和填补法律漏洞，主要是在寻找大前提的过程中，确定与客观事实联系最密切的法律规则，解释待适用的法律规则。但有关小前提的确定以及如何寻找妥当的裁判规范，并不是法律解释学需要完成的任务。另一方面，法律解释虽然也要在解释过程中运用一定的价值判断方法（例如，注重裁判的社会效果，就是一种价值判断方法），但并不将其作为一个独立环节而专门加以研究。因为事实的判断，尤其是大前提和小前提的连接，本身并不是法律解释本身能够解决的。而法学方法不仅在解释中运用价值判断，而且还研究价值判断本身，如何将价值判断与三段论推理、法律解释相结合等问题，因此，法律解释学只是法学方法论的组成部分。

法学方法论的第二项任务就是要为大前提如何与小前提相连接提供一套正确的方法。一般认为，法律适用的过程包括三个阶段：一是法律的发现（Rechtsfindung）；二是法律的解释（Rechtsauslegung）；三是法律的应用（Rechtsanwendung）。在司法裁判中适用法律，无论是民事案件还是刑事案件，都要经过这三个阶段。法律的适用过程，就是根据一般性的法律规范（大前提）与事实认定（小前提），将判决从一般性的法律规范之中演绎出来。适用法律的难点在于大前提和小前提的连接，而适用法律的艺术也表现于此。因而伽达默尔指出：“如果有人认为法律在某个具体案件上的运用只是把个别置于一般之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法。”事实上，三段论是一个动态的连接过程，在这一过程中，需要依循一定的方式方法，使大前提和小前提准确连接，这可以说是方法论的主要任务。哈特认为，“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘”。因此在连接过程中，需要广泛运用法律解释的方法和规则、正确解释法律，同时也要按照三段论固有的逻辑推理方式，寻找与案件事实最密切联系的法律规则，从而得出最妥当的裁判结论。

法学方法论的第三项任务就是如何正确地进行价值判断、得出妥当的结论。“在逻辑的背后总是隐藏着人们对价值和相互冲突的立法理由的判断。”在一个价值多元的社会中，确定法官如何通过一种正确的价值取向来作出裁判，这也是法学方法论所应当具有的功能。完全按照逻辑推理裁判，可能会过于僵硬而脱离具体案情，导致机械执法，不能实现法律应有的效果，同时也可能难以体现个案中的公平正义。因此，需要法官依据公平正义等价值理念来弥补三段论的不足。

法学方法论是运用法律解释方法、价值补充和司法三段论方式解决法律适用中具体问题的学科，三段论主要是一个逻辑过程，其自身并不包含价值判断因素，故需要价值补充方法的辅佐。而将三者协调配合地加以研究，既可以让不同的制度各司其职、让适用者脉络清晰地把握和应用，又可以相互补充，形成符合价值要求和社会需求同时反映法律本意的裁判。在法学方法论中，法律解释方法、价值补充和司法三段论这三者也形成了统一的整体，具有内在的密切联系性。一方面，无论是法律解释还是价值判断，都要在既定的三段论过程中才能得以运用。另一方面，上述三种方法，都有其自身的功能和特点，三者相互配合、相互补充。因此，在理解法学方法论时，既要分别研究法律解释方法、价值判断和司法三段论的各自作用，又要根据这三个方面相互联系、共同配合的特点，将其作为一个整体加以把握。

（三）法学方法论的目的在于保障法官依法作出公正裁判

方法论本身只是手段和方式，其最终目的是保证法官依法作出公正裁判。法官顾名思义就是司法之官，其在法治社会中的使命和职责就是，通过公正裁判使法律得以准确适用。要使书本上的法律成为行动中的法律，很大程度上需要借助于法官的裁判活动。在一般情况下，“依法”通常是指依循制定法。此时，法官严格依“制定法”裁判就可以得出公正的结论。只有在特殊情形，因为法律的滞后性，甚至出现法律漏洞等原因，才需要法官通过填补漏洞的方式，依据法律的原则和精神，秉持公平正义的理念来进行裁判。在此情况下，“依法”是广义上的，其包括要依循法律的原则和精神等进行裁判。司法公正可以分为实体的公正和程序的公正。就实体的公正而言，是指裁判者在认定事实和适用法律方面都是正确的，对诉讼当事人的合法权益提供了充分的保障，并对违法犯罪者给予了应有的惩罚和制裁。所谓程序的公正，是指司法程序必须符合公正、公开、民主，对当事人的诉讼权利的基本保护、切实保障法官的独立公正，以及充分体现效率的原则。依法和公正是同一问题的两个方面，只有依法才能实现公正，反过来说，判断是否公正在很大程度上就要确定其是否依法。

方法论正是实现法官依法公正裁判的手段，或者说是达到这一目的的路径。就司法三段论而言，其直接的目的就是要保障依法裁判的问题。而这种依法不仅是援引抽象的原则的法律规定，而且是针对特定案件的事实、依据与案件最密切联系的法律规则作出裁判。在方法论中，法律解释正是要使法律的含义通过解释清晰化、明确化，能够探明立法的意旨，使立法的意旨能够得到准确的运用。但是，在整个裁判活动中，法律赋予了法官自由裁量的权力，为了保证法官在自由裁量权范围内准确适用法律、依法公正裁判，需要通过对价值判断进行规范，同时适当限制法官的利益衡量。可见，方法论都是服务于法官依法公正裁判的。

（四）法学方法论主要是研究裁判方法的科学

法学方法论是对法律适用中的规律的系统总结，虽然在名称上冠以“法学”二字，但法学方法论并不提供学术的研究方法。其原因在于，其一，从法学的发展来看，长期以来，法律解释学、注释法学、法教义学是法学研究的主要对象，因此，此处的“法学”，更多具有“法律解释学”的意义。其二，随着法学研究的发展，在现代法学研究中，越来越多地适用解释学以外的研究方法，在很大程度上促使法学方法逐渐从法学知识中分离出来，成为一门独立学科。从源流上看，我国学者所使用的法学方法论的概念，仍然是借鉴了德国学者的用法。例如，德国学者拉伦茨关于法学方法论的著作，直译就是“法律科学的方法学”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft），中文则采用了“法学方法论”的译法。但鉴于“法律科学”（Rechtswissenschaft）仍主要指传统的法教义学，所以，其内容上，法学方法论仍是关于法律适用的学问，而不是关于法学研究的学问。其三，在很大程度上，经过长期使用，“法学方法论”已经成为一个约定俗成的概念，获得了广泛的共识。法律人具有相同的理念，接受相同的训练，掌握相同的技巧，才能护佑法治之舟的平稳航行，既然“法学方法论”这一概念，以及其总结出来的规律，已被法律人所普遍认可，那么也没有必要使用其他的术语，否则，将更难获得共识。

如前所述，法学方法是研究法律适用中规律的方法，而法律适用本身是有规律可循的。在这个意义上，法学方法论也是对法官具有普遍共识、较为成熟的、具有可操作性的司法实践经验的归纳。法学方法论的主要任务就是要从中国的审判实践经验出发，适当借鉴国外经验，将这些方法进行总结、提炼和归纳，形成体系化的规则，为法官解释法律提供帮助，尤其是要逐步形成一套为法律人所共同认可的方法和规则。因此，法学方法论的研究重点包括有关法律解释、法律推理、法律论证以及法律事实的发现等适用层面上的问题。

但是，仅仅把法学方法论看做是法律适用的方法，仍然过于抽象。事实上，法律适用本身是一个非常宽泛的概念。法律适用，是将抽象的一般规则运用于具体的社会生活之中的过程，包括司法、行政执法，也包括公民对法律的自觉遵守。而在所有的适用过程中，因适用主体、遵循的规则和方法存在重大差异，无法简单概括出统一的抽象原理。所以，法学方法论进一步将研究的焦点集中在法官的裁判活动上，主要是对裁判活动中适用法律的经验作出系统的总结。作出这样一种限制的主要原因是：

第一，司法裁判在法律适用活动中具有典型性。把握具有普遍的代表性和典范意义的以司法裁判为中心的法律解释，能够在法律解释的研究中起到纲举目张的作用。法官是解释的主体，因为法官是直接面对个案的法律人。一方面，立法机关和行政机关虽然也会遇到法律解释的问题，进行法律解释活动，但其职能主要是法的创制和执行。而司法过程是将纸面上的法律变成生活中的法律的过程，法律本身的规则内容固然为民众所关心，但是其在实践中得到准确适用才真正能够对社会产生规范效果，民众就会相信在以后遇到同样类型的案件时，其最终的结果和先前的判决也会具有类似性。另一方面，仲裁、调解等活动虽然也必须运用法律解释，但是现代法治国家是以司法作为纠纷的最终解决手段，司法是社会正义的最终守护者，多元化纠纷解决机制（ADR）虽然是一种趋势，但诉讼外的纠纷解决方式并不能完全取代诉讼，而只能起到补充作用。此外，仲裁、调解等程序虽然有灵活性的特点，但其基本结构仍然是以司法程序为模板设计的。因此，法律解释所遇到的问题主要发生在司法裁判过程中，其解决也具有典型意义，能够为其他的法律适用提供模板，有助于形成法律规则的共识，减少法律适用的成本。

第二，司法裁判在法律适用活动中具有终局性。就法律适用来说，应当以裁判为中心。我妻荣教授认为：“法律，特别是私法，在最广泛的意义上以裁判为其中心。”耶林在《罗马法的精神》一书中指出：“法是为实现自我而存在的。法的实现就是法的生命，才是真实的，不，法的实现就是法的自身。如果法不能实现，只是单单存在于法规中，存在于纸上，那就只是虚幻的法，是空洞的语言。相反，如果法是实现了的东西，即使在法规中不存在，即使人民和法理学都没有意识到它，它也是法。”可见，司法是法的实现的核心环节。应该看到，由于我国处于社会矛盾高发期，诉讼呈现爆炸的趋势，大量的诉讼案件涌入法院，而法院的人力物力均极为有限，以极其有限的司法资源应对迅猛增长的诉讼案件，将可能导致司法机关应接不暇，法官超负荷工作，从而影响案件的审判质量和审判效率，出现不少案件久拖不决的现象，在此情况下，确实需要采用多元化的纠纷解决机制。但无论诉讼外的纠纷解决机制发挥多大的作用，司法作为最终解决机制的地位不受影响。正是因为这一原因，司法也被称为维护社会正义的最后一道防线。

第三，司法裁判具有规律可循。方法是人类认识世界和改造世界的思路、途径、方式和程序。法学方法论作为一门科学，通过对裁判者适用法律的经验、方法、规律的归纳总结，为法律人适用法律提供系统化和理论化的指引。在司法裁判活动中，法官的行为应当是遵循规律进行的，而不是盲目的。从司法活动本身来看，其也是有规律可循的，通过对司法经验中法官共通性的智识的整理，上升为系统的理论，可以形成对此种规律的理论化梳理。我国长期的司法实践也为总结司法裁判中的规律提供了丰富的素材。此外，还应当看到，法官本身是法律人共同体的组成部分，总结司法裁判活动的规律，在方法论的意义上予以把握，这对于法律人共同体的形成也是十分重要的。“正是这种专门的知识体系和独特的思维方法，使得法律共同体成为一个自治的共同体，一个分享共同的知识、信念和意义的想象共同体。”所以，法学方法论以法律人（其中主要是法官）的适用法律的活动规律为研究对象。

第四，从方法论自身的发展来看，其也是围绕着裁判活动而展开的。司法三段论是从逻辑三段论的推理中发展出来的理论，但是，其核心是解决如何在裁判过程中进行严谨的推理，从而得出妥当的结论。而法律解释学的主体主要就是司法裁判者，法律解释所遇到的问题主要发生在司法裁判过程中，其解决也具有典型意义，因此，研究以司法裁判为中心的法律解释方法，对于仲裁、调解具有重要的参照作用。司法裁判中的法律解释方法能够为其他各项纠纷解决机制中的法律适用提供模板，这就有助于形成法律规则的共识，减少法律适用的成本。司法裁判的程序最为完整和严密，法官裁判的说理性要求最高，这是法律解释学发展的重要土壤。以司法裁判者为中心，可以有效地回答法律解释应由谁来解释、解释什么、为什么解释、怎样解释等一系列问题，为法律解释学提供一套基本理论框架。自19世纪以来，传统的法律解释学始终将解释的主体限于法官，其原因也在于此。法律论证虽然为所有法律人提供了说服的工具，但其更重要的功能是服务于司法裁判中的说理，因为在司法裁判中，为了使判决具有公平性，也为了使当事人和社会公众接受判决，必须强化裁判的说理。

正是因为法学方法论主要是研究裁判方法的科学，所以，法学方法实际上是裁判方法。勒内·达维指出：“所有的法学家都清楚，不论是在大陆法系还是在普通法系国家，法院所作的判决在整个法律发展过程中一直是起着重要作用的。法律究竟是怎样的，最终要由法官们作出决定。”应该说，法学方法的研究对象更为宽泛，其主要以司法裁判活动中如何适用法律为研究对象，在一定程度上也考察各个法学思想流派指导下的法律适用方法等，而裁判方法只是法学方法的一部分内容。当然，应当看到，在很大程度上，法学方法的很多规律性认识都是从裁判中产生，并且是服务于司法裁判的。裁判的方法，就是要总结法官日常裁判案件的工作过程，从理论上加以概括，寻找它的规律性。

三、法学方法论的功能

法学方法论的功能，概括来说，就是在裁判过程中如何指引法官正确寻找并解释法律，从而正确适用法律，作出公正的裁判。如前所述，法学方法论作为在遵守一定的前提下的裁判技术和适用法律的技术，其目的是直接服务于法官依法公正裁判的。“无论在普通法系还是大陆法系，法官都在寻求获得法律的唯一判决的艺术，作为寻求法律判决唯一的方法，该种行为没有被称为科学而是被认为一种艺术。”在穆勒看来，法学方法论的工作重点在于消除法律规范与裁判规范之间的隔阂，也就是体现为规范的具体化过程。从这个意义上所讲的法学方法论，它具有以下几个特点：

（一）工具价值

法律的最高价值就是公平正义，司法的终极目标也是追求公平正义。而法学方法论作为法学方法的系统归纳和总结，其实质上就为保障法律的正确适用、实现公平正义提供了工具。方法论的工具价值首先体现在保障法律的准确适用方面，其是法官准确适用法律的工具。这种价值主要体现在：第一，作为一种适用法律的工具，方法论系统总结和归纳了司法三段论、价值判断以及法律解释学的各种方法，为法官具体理解、适用、解释法律提供了一种系统的准确的理解和适用法律的方法，有助于法官作出正确的有说服力和法律效力的裁判。第二，作为法律适用的工具，方法论梳理了司法三段论、价值判断和法律解释的方法，使法官在方法的认知上形成一种共识，在类似的案件中采用具有共识性的方式来寻找法律，并获得妥当的裁判结果，从而保证了法律适用的稳定性和可预期性。第三，方法论总结了法学方法适用的一般规律，透过这些规律，法官能够寻求法律适用的最佳社会效果和法律效果。所谓方法，就是在给定的条件下，为获得某种东西或者达到某种目的而采取的手段和行为方式。学术界常有一种应该“重道轻术”还是“重术轻道”的争论。实际上，“道”与“术”是相辅相成、相互关联、同等重要的。方法论既要提供“术”，又要阐明“道”。方法论不以一般实用方法为对象，方法论所探讨的是科学方法，更确切地说，是以获得科学认识为目的的方法。而方法论就是关于方法的一整套的系统理论，其本身是以方法为研究对象的一门学问。方法论以方法为实践基础，但其本身又超越了方法本身，是通过理论抽象而获得的关于方法的知识体系和规则。例如，在文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等诸种方法中，各种方法的功能比较和运用的先后顺序等问题已经超越了这些具体的方法，涉及研究者讨论诸种具体方法的选择偏好，包括研究对象的范围、观察对象的视角、对各种方法的手段和确定，以及如何通过各种方法达到某种效果。

法学方法论的工具价值还表现在，通过裁判活动充分实现法律的公平正义价值。一方面，方法论可以克服法官因为经验、偏见，甚至司法腐败等原因造成的偏差，它可以提供发现和纠正此种偏差的方法。实践证明，人类的认知是有局限的，难免经常会具有片面、臆断、固执、狭隘等特点。在司法实践中，有的法官受经验主义、实用主义的影响，轻视方法论的运用，使得判决出现了各种偏差，导致判决结果有失公正，这可能不是法官主观故意所致，而主要是源于方法适用上的无意识的偏差。方法论研究的目的，就是要总结法官解释、运用法律中的规律，并将其提升以形成科学的理论体系。例如，在解释过程中，法官没有按照形成共识的方法来解释法律，以至于得出荒谬的结论。另一方面，司法正义要求类似案件类似处理，以保障法律的可预期性。方法论本身作为司法规律的总结，它为法律人的交流和形成共识搭建了平台。它不仅可以使不同审级的法院之间形成裁判活动方法的共识，而且可以为法律人乃至法律人与社会公众之间达成共识提供基础，这也为实现司法正义提供了保障。各种方法不是探究法律发展的一般规律，而是要探求是否裁判中准确适用法律的规律，我们强调方法论的工具价值，也就是要强调其实践特征，是要直接服务于法律在个案中的具体适用，并公正地解决个案纠纷。

（二）控权价值

法学方法论不仅为法官提供了一种可供操作的裁判方法，而且为控制法官的自由裁量活动、保障法官准确适用法律、依法公正裁判提供了一定的规范基础。美国学者德沃金曾提出了“面包圈”理论，即自由裁量只在面包圈内的空心区域发挥作用。这个区域应受到法律规范（面包圈）的限制，任何裁量都要受到规范的约束。按照德沃金的理解，最佳的解释需要符合法律原则，并符合“完整性法律”的概念。法学方法论的核心是限制司法权，故而具有控制裁量价值，其背后是一种司法权控制的理念。法学方法论的核心功能是引导与限制法官自由裁量，以及形成正确的价值判断和思维模式，从而保障法官能够对同一案件寻找相同或相似的法律依据与处理方法，以实现法的安定性。从这一意义上讲，与其说法学方法论为法官提供了便利，不如说其对法官的裁量形成了规范或规制，这主要表现在：

第一，司法三段论为法官准确适用法律提供了可供操作的框架。这就是说，法官不仅应该严格按照逻辑推理的方式得出裁判结论，而且其必须从现有法律体系中寻找可供适用的裁判依据，并从特定的法律事实出发确定与案件最密切联系的规则，最终将案件事实与特定的法律相连接，以得出妥当的裁判结论。

第二，在找法的过程中，作为裁判依据的法律规则必须是明确的、清晰的。为此，法官必须通过寻找一套共识的解释方法和规则来解释现有的法律。在解释过程中，法官必须要从文义出发，忠实立法原意和立法意旨。只有在存在法律漏洞的情况下，法官才能进行漏洞填补。法谚云，“法律无法官的解释和运用等同于一纸空文”。但解释必须遵循具有共识的规则和方法。整个法律解释的规则不仅是说理论证的方法，而且是保证法官正确解释和适用法律的方法。

第三，在适用三段论的过程中，法官都必须通过价值判断，使裁判结论符合公平正义等价值要求。但正是因为价值判断本身具有主观性，所以，方法论就有必要确立价值判断的规则，以保障法官准确地进行价值判断、依法进行裁量。例如，裁判结论不能是直接根据法律背后的价值判断标准和案件得出的，而应当是在法律规范框架下得出的。

第四，整个司法三段论的运用和法律解释的过程，都应伴随着说理论证。而说理论证正是保障裁判正当性和说服力的重要途径。如果法官不阐明事实是如何认定的、法律是如何寻找的、结论是如何得出的，就可能导致法官武断司法。司法的公正正是通过说理论证得以外在化，并能够为当事人及社会公众实际地感知。

法学分析方法体现了法律的形式正义，使得司法成为一个技术性的过程，裁判的技术化、形式化使得判决书的公开和监督成为可能。司法作为适用法律的一门艺术，很大程度上体现在如何保持能动和克制的平衡和协调上。法官在审判活动中，绝对不是像“自动售货机”一样，一旦输入案件事实便自动生成裁判结果。法官必须基于案情能动地运用法律分析、推理、论证，并在此基础上作出裁判，其中，法官的能动性对于审理的过程和裁判的结果具有非同寻常的意义。方法论通过对法官价值判断、自由裁量等作出一定的限制，通过对寻找法律和解释法律活动的规范，从而保障案件裁判充分体现社会正义。

（三）指引价值

指引价值，是指方法论可以指导法官遵循正确的程序和方法进行裁判，从而依法作出公正的裁判结论。方法论的指引价值可以从两个方面理解。一方面，法学方法论可以指引法官正确地依据个案的事实，寻找与事实最密切的法律规则，得出妥当的裁判结论，从而实现法律适用的精细化、准确化、统一化。“具体的事实及其涵摄问题的存在使得一条法律规范的含义空间只能通过与这一事实相结合才能被评价和精确化。”迄今为止，在人类社会的发展中，在司法裁量中，还没有更好的可以替代三段论的方法。在实践中，一些判决之所以存在说理不足、裁判不当的问题，其重要原因就是在叙述事实后，直接依据原则判案，忽视大前提的直接相关性，省略大前提和小前提间的连接过程。另一方面，法学方法论有助于引导法官依据正确的思维方式、寻找法律的路径、解释法律的步骤和方法、确定事实要件的基本步骤、作出价值判断所要遵循的必要规则、论证的基本程序和方法等，从而为法官提供一系列法律适用的方式方法。例如，关于体系思考的方法，拉伦茨认为，对法规范而言，“以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一”。法律本身是完整的、严谨的制度体系，不从体系出发，是无法寻找到妥当的裁判依据，准确适用法律的。所以，在裁判活动中，正确适用法律，就要进行体系的观察、体系的探究、体系的解释。还要看到，方法论提供了法官裁判案件的程序和方法，这种程序首先保证了法官能够准确地寻找可供适用的裁判依据、准确地把握事实要件、从规范要件和事实要件的最密切联系性方面把握裁判结论，进而保证案件裁判的可验证性和可预期性。正如有学者所指出的，仅仅付诸个人的“法感”断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才更可能达到以普遍或平等原则为基础的公正。程序决定了法律适用活动的每一个方面和环节，法律也正是通过经过一套程序化的步骤才发挥法律效果的。正如罗森贝克所言，“通向法庭裁判正义的道路是由多种正当的程序所铺就的（The road to court-made justice is paved with good procedures）”。虽然法律人通常在诉讼法、证据法和行政法领域使用程序一词，但这些语境下的程序都是法定的程序。而方法论所说的程序，并不是具有法定拘束力的程序和步骤，它是指导法官准确适用法律的规律。由于指导法律适用活动的方法论本质上也是一门关于“程序”（Procedure）的学问，从这个意义上说，它也可以包含在罗森贝克所说的正当程序之中。正是在这个意义上，我们说法学方法论是对法官裁量的一种规范和限制。

方法论本身是一种法律思维方式。正确运用法学方法论，能够培养运用者科学的法律思维方式，从而在运用法律时，能够得出正确的结论，实现法律的公平和正义，这也可以体现出方法论的指引价值。例如，在处理无权处分案件时，法官不能仅根据《合同法》第51条来思考，还应当考虑物权法上的善意取得制度、不当得利制度、代理制度、违约制度和侵权制度等，进行全方位思考。而此种体系化思考的方法，只有通过体系化的民法典来形成，因为当法律是支离破碎、不成体系时，就很难要求法官进行此种体系化的思维。

（四）说服价值

说服价值，是指通过自觉运用法学方法论，使整个裁判过程的正当性得以充分展示，从而使双方当事人和社会公众都能够接受并信服裁判结论的合理性及正当性，借此实现司法的正义并维护司法的权威。司法裁判应当是一个说理的过程，而判决书应当是一份针对裁判结论进行说理论证的文书。法律论证直接将法官得出裁判结论的理由更充分、更完整地予以展示。Singer曾经提出，在分析一则案例时，法官首先需要将自己置于原告的角度，观察原告方有何种论证理由；同时也需要从被告的角度观察其可能提出的论证理由。此外，还需要从两个角度观察反对相对人论证理由的理由。在论证过程中，法官不仅应通过逻辑方法的运用来保证裁判的逻辑一贯性，而且要借助社会学、经济学、情理等法外因素，来增强判决的说服力。整个法学方法论最终都要以说理论证为归依，以保证法律的稳定性和可预期性，尤其是法官在裁判案件时，应当通过说理论证，才能使案件裁判具有正当性。说理的对象不仅是诉讼当事人，而且包括社会公众，特别是法律界人士，经得起社会公众的评判与监督。可以说，法学方法论自始至终都贯穿了说理的价值。

方法论提供了一套能够使裁判具有充足的说理性和正当性的方式，这尤其表现在裁判中适用法律的说理方面。如前所述，在司法实践中，大多数民事判决书对事实的说理较为全面详尽，但在事实说理之后如何适用法律作出判决，则往往一笔带过、语焉不详，如“依据某某法律第几条，作出判决如下”。而一个公正的判决，不仅需要准确认定事实，而且需要强化对法律适用的说理，这需要通过运用方法论来强化判决中适用法律的说理，具体表现在：第一，要运用司法三段论的技术寻找与案件事实具有最密切联系的法律规则。同时，司法三段论给人们展示了整个裁判结论所依据的法律规则的准确性，从事实到法律乃至于裁判结论的逻辑一致性。司法三段论是分析框架，这一分析框架本身就表明了，法官的推理是以事实为基础、以法律为准绳进行的合乎逻辑的推理。第二，要运用法律解释技术详细准确地阐释所援引的法律规则的含义，探究立法目的和立法意旨，从而准确地适用法律，实现立法者的意图。法律解释方法本身就展示了法官对法律的理解心路。在确定大前提的过程中，要综合运用各种法律解释方法，无论是法律解释方法的选择本身，还是法律解释方法运用中的论证，都充分体现了司法中的说理。第三，要运用价值判断的方法使裁判的结果充分体现公平正义，符合立法的价值目标。第四，要运用法律论证方法对整个法律适用过程进行充分说理论证。法律论证方法就是关于裁判说理的基本技巧。总之，如果我们充分运用方法论的技术，就能够实现强化判决说理、保障司法公正的实现。

美国学者庞德指出，司法是一门艺术，作为司法过程中的核心环节和步骤，方法论无疑是帮助裁判者寻找大前提的一门艺术，也可以说就是找法的技艺。萨维尼指出：“解释是一种技艺，此种技艺的养成通过我们所掌握的古代和现代的大量优秀典范而被促成。”方法论作为一种技术，其目的就是服务于法官依法公正裁判。

四、法学方法与法律方法

法学方法与法律方法的关系一直存在争议。按照郑永流教授的考察，“法律科学方法论”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft）和“法学方法学”（Juristische Methodenlehre）或“法学方法”（Juristische Methodik）是这门学科的两种德文表述。在当今德国学界，“法律科学”（Rechtswissenschaft）一般包括法哲学、法律理论、法史学、法社会学、比较法学和法教义学。他认为，法学的方法是研究和制定法律的方法，实际上就是立法论的方法，而有关法律的方法，才是应用法律的方法。后者的重点，不仅在于正确地实现法律，而且在于正确地发现法律。当然，有时候，二者也是通用的，拉伦茨在《法学方法论》中开篇就指明，他所讲的法学是“狭义的法学”（Rechtswissenschaft im engeren Sinne），也就是“法律学”（Jurisprudenz），在第二章中用“法律学方法论”（Methodenlehre der Jurisprudenz）来表达其法学方法论。从我国台湾地区学者所使用的概念来看，他们大多采纳“法学方法”一词，法学方法通常都指的是有关指导法律适用活动的各种方法，从广义上理解法律解释，包括法律解释、价值补充、漏洞填补等方法，而这与法学研究的方法是相区别的。

笔者认为，有关“法学方法”和“法律方法”的争论实际上仅仅是一种概念之争、名词之争，尤其是因为拉伦茨的《法学方法论》一书由德语向汉语转换过程中所引发的争论。因此，认为此种争论“实际上是一场关系到捍卫司法领域法律自足性的争论”的主张，便未免言过其实。事实上，无论是法律制定的方法、法律适用的方法还是法学研究的方法，它们之间既有独立性也有重合性，各个类别又可以按照不同的标准予以再分类，各个类别中的具体方法不会因为其名称的改变而发生实质性的变化。

从现有研究来看，既然许多学者从事的“法学方法论”研究都是以法律适用展开的，这说明研究者对“法学方法”的概念已经有了一个相对比较一致的理解。在此背景下，也可以对“法学方法”作狭义和广义两种理解。广义上的法学方法包括研究、分析、制定和适用法律等方法。因为这些方法都是围绕法律展开的，这些方法又可以统称为法律方法。法律方法是一切法律人用以认识和研究法律现象的方法，涉及法律人从事的一切理性思维活动。从这个意义上理解的法学方法，也可以称为法学方法。根据不同的标准，可以将广义的法学方法再作不同的分类。首先，因法律工作阶段的不同，广义的法学方法可以分为立法方法、司法方法、法学研究方法和学习法律的方法等类别。其次，以法学方法是否为形式性的，可以将法学方法分为形式推理方法和价值判断方法。形式推理方法包括语言学方法、逻辑的方法、系统的方法等诸多方法。而在价值判断方法中，根据价值判断标准的差异，可以将法学方法区分为功利主义分析方法（包括法律经济分析方法）、法律社会学分析方法、历史分析方法、实证分析方法等不同的方法。

狭义上的法学方法仅指法律适用的方法，本书所要探讨的方法是从狭义上理解的，从这个意义上所理解的法学方法和法律方法的区别是比较明显的。如果将法律方法作为广义上的法学方法对待，则法律方法是上位的概念，狭义上的法学方法是下位概念。也就是说，在各种法律方法中，包括了法学方法。当然，法律方法和法学方法仍然是有联系的。例如，无论是立法者制定法律的方法，还是司法者适用法律的方法，都需要在特定环节中采用价值判断的方法，都可能运用经济、道德伦理、社会效果、实证经验等标准来对冲突利益进行取舍。立法者的价值判断直接通过法律条文得以表现，法律适用者的价值判断活动不仅表现在狭义的法律解释中，而且主要表现在填补法律漏洞的过程中，法官需要对立法者未能作出的价值判断或者不合时宜的价值判断予以补充。