第二节 找法的基本路径

一、两大法系方法论的共同特点

司法三段论是两大法系共同采用的司法推理框架，但是，在两大法系，关于大前提的确定和寻找的思路，并不完全相同。在判例法国家，因为判例是法律的主要渊源，所以英美法主要以判例作为大前提的来源，虽然随着英美法国家大量颁布制定法，其也开始重视从成文法中寻找大前提，但成文法仍然只是其中的一个组成部分，甚至常常只是判例的概括以及对判例的补充。而大陆法主要是从成文法中寻找大前提，如果法律没有具体规定，法官也要从法律原则中解释具体的规则，在有些国家也认可先例可以作为裁判的依据。在英美法国家，不存在法典，所以，其不可能从法典中寻找裁判依据。但在大陆法国家，在判决中以法典作为裁判的规范来源，必要时以判例加以辅助解释，但该解释仍然是以法典作为解释依据的。法官以法典作为基本的裁判规则，法典被认为是一个无所不包（all-encompassing）的规范来源。法典具有体系化和资讯集中的功能，法官在找法的过程中，首先应当从法典出发，尽可能从法典中寻找规则。例如，《瑞士民法典》第1条明确规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；（2）无法从本文得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”这就说明了，凡是能够通过民法典来解决民事争议的，法官就应当从民法典之中寻找规则进行裁判。法官的职责就是解释法典，实现法典调控整个私法关系的目标。大陆法法官对抽象性和原则性条款的解释并不仅仅局限于对法典本身的判断，事实上，法典本身具有其追求的社会组织和经济发展目标功能，法官对法律的解释也以其对法典的此种功能的提前预测为基础。法律的解释活动以实现法律的根本目标为归宿。

尽管在形式上存在上述差异，但若仔细比较，可以发现，在寻找大前提方面，两大法系仍然存在很多共同点，表现在：

第一，努力寻找具体的规则而不是抽象的原则。在大陆法国家，原则上，法官必须要遵循避免向一般条款逃逸的原则，如果有具体的规则，就不应当适用抽象的原则。在例外情况下，法官也可以援引抽象的法律原则，并从法律原则中阐释出具体规则。这一点在英美法上有所不同，因为，英美法的基本思维逻辑是从个案到个案，而不是从抽象原则到具体事实。法官在裁判过程中需要寻找先例，并将该先例中确定规则运用到个案之中。法官的工作是具体地（in concreto）解释先例和比较两个案例的相似度。但由于其严格强调先例与待决案例的相似性，一般规则仍然是以先例为根本前提的，主要用以说明特定先例在创设规则上的效力，而不是通过先例辅证一般规则的正当性。在大陆法国家，法官的主要功能是直接地解释法典，而不是具体解释先例。当然，在某些情况下，法官也可能要援引法律原则。由于大量法典条款采用了原则性和抽象的表述，所以，法官在个案中即使要援引法律原则，他也必须对该原则的内涵以及从原则中确立的具体规则进行解释。

第二，尽可能寻找具有具体针对性的裁判规则。就同一案件来说，可供适用的具体法律规则可能有数个，法官的任务就是要寻找最妥当的裁判规则，其妥当性的表现之一就是具有具体针对性。法官对特定法条的解释并不只是针对个案，而是应努力将其解释成调整某类型案件的规范，保证其对大量具体案件适用的包容性。因此，大陆法系成文法解释活动注重对法律本身体系性和协调性的维护。从这个意义上讲，无论是大陆法系的成文法典的解释，还是英美法系的先例解释，解释活动都强调拟适用规则来源的统一性和稳定性，维护法律规范的可预期性。

此外，在英美法国家，在寻找大前提的过程中，主要以法官为中心展开，裁判中注重遵循法官解释的经验。但在大陆法国家，法官解释法律时比较注重学者的理论阐释，因为大陆法国家注重对法典的解释，而法典依赖于学理等多个层面。梅利曼教授在比较两大法系后指出，大陆法系成文法的解释工作主要通过法学教授的法律评注和教科书编撰工作来完成，法学家的著述也就成为法官在理解和适用法律中的重要参考资料。判例法国家则与此相反，法学教授撰写的教科书以法官在历史中作出的判决和论理作为基本素材，教科书主要是对著名判例的引证和说明。相形之下，法学教授在大陆法系法律职业体系中的声誉和地位比普通法更高。

第三，在寻求大前提时，两大法系都注重对大前提的解释。寻找大前提并不意味着就可以当然从中得出结论，大前提的内涵必须清晰明确。所以，在方法论中，法律解释起到了至关重要的作用。通过对法律的解释，使裁判者得以正确地适用法律，使人们得以明确法律的具体含义，对未来的生活享有稳定的预期。虽然两大法系在解释的方法和规则上不完全一致，但是，法官都在采取共识性的解释规则，这已经成为一种趋势。

尽管两大法系在司法三段论操作中的差异性仍然是存在的，但在全球化时代，两大法系的此种差异在不断缩小，有学者甚至认为呈现出了一种相互融合的趋势，就寻找大前提的方法而言，实际上并无本质差异。

二、找法的基本路径

在内容极为复杂的法律体系中寻找大前提，必须首先确立找法的基本路径，但找法的过程，是以小前提即案件的事实确定为基础的。大前提的确定本身需要通过法律解释和补充，将其解释为完全的法律规定，并进而确定出规定中所需要的构成要件。按照黄茂荣教授的看法，“大前提之寻找及其内容与意义之确定系法律规定之萃取（rechtsgewinnung），这属于法律解释与法律补充的活动”。笔者以为，解释法律的确是寻找大前提中非常重要的步骤，但是不能因此在这两者之间画上等号。在大前提的寻找中，除了法律解释外，我们还需要在新法与旧法中，在上位法和下位法之间作出选择和判断，以确定所选择的法条是否具有法律的效力。在法律体系中寻找大前提包含了四个重要的环节，我们可以将其称为“找法的四步法”。

（一）根据法律关系的性质来选择法律规范的适用

法律哲学认识论认为，法律规范只有在具体语境中才能获得意义，纯粹抽象的讨论法律规范的内涵是徒劳的。任何法律规范的解释，必须置于特定的语境中。语境既可能是某一个具体的案例、案件事实，也可能是某一个案件或者案例类型。正确的法律思维并不是从散乱的生活出发，而是将事实抽象上升为法律关系，再通过界定法律关系的性质，寻找恰当的找法途径。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”从方法论上看，民事法律关系是指导理论研究人员与司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时，需要将当事人置放在具体的民事法律关系中，分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，这样才能依法公正裁判，正确地解决各种民事纠纷。例如，在解决某个纠纷时，首先需要判断涉及的是侵权法律关系还是违约法律关系，如果是合同关系，那么究竟是一个合同关系还是两个合同关系，该合同关系的内容、性质究竟为何，这就是正确审理民事案件所应当遵循的基本思路。

根据法律关系的性质来选择法律规范的适用，首先，需要对法律关系的性质进行准确的界定，例如，究竟是合同关系还是物权关系，界定得越清晰越具体，就越有利于找到准确对应的大前提；如果是合同纠纷，究竟是有名合同还是无名合同，究竟是买卖合同还是委托合同；如果是侵权纠纷，究竟是过错责任，还是过错推定责任，或者是危险责任等，需要在法律上厘清。其次，要对特定案件中的法律关系进行分类。在方法论上，虽然常常将这种分类方式归入事实类型化，并认为这是一种事实的分类，但实际上这种分类是和大前提不可分割的。“法官在适用法律之前，必须对事实进行分类，但在对事实进行分类之前，又必须对法律进行分类。”这就是说，在某些情况下对事实类型化时，要与大前提结合起来进行。如果大前提要求进行某种分类，那么，就应当相应地进行某种事实的分类。例如，就无权处分而言，凡是非法处分他人的财产，以及没有处分权的，都可以归入无权处分。但是，法律对此又作出不同的分类，例如，无权处分业主共有财产和无权处分一般的共有财产是作为不同的法律事实来对待的。在这种分类中，并不是以具体的构成要件为基础，而是以特定构成要件所包含的类型为基础进行的分类。

试比较两个案例说明之。一个是“空地改成车位案”，在该案中，某小区的特定区域规划为空地，主要用做业主休闲的场所。后来，开发商未经业主同意，将该空地改造成车位，并对外销售。有业主对此提出异议，认为开发商与买受人之间的买卖合同无效。一审法院认为，开发商的行为侵害了业主的共有权。另一个是“共有人无权处分房屋案”，在该案中，甲乙丙三人共有一套房屋，甲未经乙丙二人的同意，将该房屋出售给第三人（丁）。在这两个案例中，都存在无权处分，但是，它们之间是有差别的，应当归入不同的事实类型。侵害一般的共有，与侵害业主的共有是有区别的，原因在于，建筑物区分所有中的共有部分是不能与专有部分分离而转让的，否则，就与建筑物区分所有的性质相悖。在上述两个案例中，都可以认为涉及无权处分关系，因为在第一个案件中，开发商未经业主同意，将该空地改造成车位，并对外销售，这实际上是一种无权处分业主财产的行为。在第二个案件中，甲未经乙丙二人的同意，将三人共有的房屋出售给丁，这实际上也是一种无权处分共有财产的行为。一旦我们将其界定为无权处分行为，就能够将其与无权代理、无权代表行为相区分。但仅仅将其划入无权处分行为还是不够的，因为：第一，在这两个案件中，无权处分的对象并不相同，一个是建筑物区分所有中业主的共有财产，一个是一般共有财产。这种对象的不同，决定了其要适用完全不同的法律规则。从找法的途径来说，我们需要基于处分对象的不同，在建筑物区分所有制度和一般共有制度中去分别找法。我们不能够将这两者相互混淆，否则，将无法得到恰当的适用结果。这就需要我们从侵害对象着手，对“无权处分”进行再分类，以确定系争案件是否属于该法律规范的适用范围。第二，无权处分关系所产生的法律效力是多重的，其既可能产生效力待定的合同关系，也可能形成无效合同关系，而在受让人为善意的情况下还可能构成善意取得，需要我们针对无权处分，从效果上进一步结合案件的事实，将其进一步地进行分类，通过在客观事实中抽象出的法律关系，选取合适恰当的法律规范加以适用。

（二）通过体系思考选择法律规范

民法是一个具有内在逻辑一致性的体系。而每一个个案都可能涉及多个法律规范的适用，因而需要从体系的角度思考，确定妥当的法律依据。在现代社会，法律的类型繁多，如何能够从繁杂的法律规定中寻找到最密切关联的法律规定，这既是一门技术，又是一门艺术，若要熟练掌握，需要经过长期的法学训练。在法律体系发展初期或在法律体系基本建立后，都存在找法的问题。在前一阶段，裁判者遇到的主要问题是无法可依的困难；在后一阶段，这是如何将“纸面上的法律”真正转化为“行动中的法律”，在具体的裁判活动中，要准确适用法律，体系化的思考是必不可少的。按照齐佩利乌斯的看法，应当采用“拉入视野”（in-Betracht-Ziehen）技术，即要找到相应的法律领域，一步步接近与事实联系最密切的法律规则。

体系思考的方式在民法中最典型地表现为请求权体系的思考。例如，甲未经乙的同意，将乙的房屋出售给第三人丙，该案涉及如下请求权：一是物权请求权，即甲未经乙的同意，将乙的房屋出售给第三人丙。此时，基于《物权法》第34条，乙既可以针对甲，也可以针对丙提出返还原物。二是侵权请求权，即甲未经乙的同意，将乙的房屋出售给第三人丙。在此情况下，乙可以依据《侵权责任法》第15条，请求甲返还财产、赔偿损失。三是违约请求权，即甲未经乙的同意，将乙的房屋出售给第三人丙，如果甲和乙之间存在合同关系（如借用合同、租赁合同、保管合同），乙可以请求甲承担违约责任。四是不当得利请求权，即甲未经乙的同意，将乙的房屋出售给第三人丙，其所获得的利益也构成不当得利，乙可以根据《民法通则》第92条的规定提出请求丙返还其所获得的不当得利。这可能是生活中会遇到的案例。在日常生活中，人们会认为，这是如何返还房屋或赔偿的问题，而不会考虑到法律会设计如此复杂的规定。但是，立法者必然要追求体系性，因此，耶林在“法学是一门科学吗？”的演讲中反复强调，法学就是要对实际运用的需要而发展出来的经验与事实作出科学表达，法律人应当将对法律的全部理解和认知整合起来，这个过程就是体系化的思考过程。可见，在上述例子中，法官如果仅仅囿于某一个请求权来判断，其得出的结论未必是最妥当的。例如，法官如果仅仅将其设定在违约的请求权上，就只能使受害人请求损害赔偿，但是，受害人可能最希望返还房屋。法官确定违约的请求权就无法支持受害人的主张。只有通过体系的方式，才有助于确定司法三段论中的大前提。

体系思考应当遵循如下规则：

（1）把握法律的总分结构。民法是按照“总—分”结构建立起来的制度体系。所谓总分结构（lex generalis/lex specialis），就是指按照提取公因式的方法（vor die Klammer ziehen或vor die Klammer setzen）区分部门法中的共通性规则与特殊规则，它是将其中的共通性规则集中起来形成总则或一般规定，将特殊规则集中起来作为分则或作为特别规则加以规定所形成的结构。在一般情况下，找法的过程应当先从分则中找，如果分则中没有相关规定，才应当适用总则的规定。以前述“无权处分钢琴案”为例，本案涉及当事人违反保管合同，保管人处分了寄托人的财产，应当承担责任。但是，保管人处分寄托人财产的情形，保管合同制度本身没有规定，此时就应当援引《合同法》总则的规定作为裁判依据。

（2）把握法律条款先后适用的顺序。一般来说，如果一个法律条文被区分为不同条款，其常常先设定一般规定，再规定特殊情况。例如，《侵权责任法》第36条第2款规定了通知规则，第3款规定了知道规则，知道规则实际上是通知规则的例外。从法律适用来说，特殊规定应当优先适用，所以，如果可以适用知道规则，就不应再适用通知规则。按照特别法优先于一般法的规则，应当优先适用特别规定。

（3）考察积极要件和消极要件。在找法的过程中，规范包括了积极要件和消极要件，例如，《合同法》第99条规定的“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的”，这些都属于积极要件；该条规定的“依照法律规定或者按照合同性质不得抵销”，则属于消极要件。只有在积极要件被充分满足，而消极要件没有被满足的情况下，法条才能被援引。这就必然要求在援引该法条时，不仅要考虑积极要件，还要考虑消极要件。再如，《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”此处所说的“但该债权专属于债务人自身的除外”就属于除外要件的规定。消极要件常常表现为特别规范，要优先于一般规则适用。

积极要件和消极要件实际上包含了请求规则和抗辩规则、责任承担规则与责任减轻或免除规则。民事纠纷的处理，最终涉及的是责任承担问题，在具体案件中，正确地确定责任，必须依完整的责任规则加以考虑，缺少任何一个方面，都可能导致片面化，不能正确确定责任。法律规则与生活经验的差异在于，在生活中，“欠债还钱、天经地义”的说法是基本的社会道德规范，但在具体案件中，原告主张“欠债还钱”时，法官所应考量的，并不仅仅是债权债务关系本身，还包括诸如是否存在时效、同时履行以及债务是否应当受到保护等抗辩。例如，相邻两户中，一家的大树被大风吹倒，倒在邻家的土地上，树木的主人要求返还树木，按照一般的“拾金不昧”的道德观念，邻家应当返还树木，但是，作为一个思考缜密的裁判者，其还要考虑树木是否造成邻人的财物毁损、是否需要支付返还树木的费用、是否可行使留置权等，这都不能按照一般的简单道德观念加以处理。以前述“美容失败案”为例，将该案作为合同案件处理和作为侵权案件处理，抗辩事由有重大差别。如果将其作为合同案件处理，其抗辩事由是简单的，只有不可抗力和约定的免责事由，而如果作为侵权案件处理，则抗辩事由更为广泛，不仅包括《侵权责任法》第三章所包含的抗辩事由，还可能包括《侵权责任法》在医疗责任中所规定的抗辩事由。法官必须要确定这些抗辩事由是否存在后，才能最终确定行为人是否应当承担责任。

（4）把握条款之间的结合。一是法官在查找裁判规范时，可能不是一个规范，而是多个规范的结合才能形成一个完全法条。不完全法条与其他法条结合，才能适用。例如，双方存在医疗纠纷，患者发现医疗机构有篡改病历的情况。根据《侵权责任法》第58条可以推定医疗机构存在过错，但是，仅适用该条规定还不足以认定责任，还必须适用《侵权责任法》第54条的规定。援引第58条只是解决了第54条中的过错要件，最终确定责任，还必须援引第54条的规定。又如，当事人双方就土地承包经营合同发生了争议，一方要求另一方承担违约责任。法官应当援引《农村土地承包法》相关规定，确定相关合同的内容，以确定一方是否违反了合同，但是，违约责任的承担仍然要援引《合同法》。所以，在本案中，法官认为援引了《农村土地承包法》就不必援引《合同法》，这显然是不妥当的。二是构成要件和法律效果规定的结合运用。例如，原告基于被告构成侵权的事实，请求其承担精神损害赔偿责任。法官依据《侵权责任法》第6条第1款的规定，要求被告承担责任，同时，也应当再考虑该法第22条关于精神损害赔偿的规定。三是不完全法条的结合运用。不完全法条，是指在一个法条中没有包含构成要件和法律后果两部分的法条。从法律适用来看，完全法条可以直接作为裁判依据，而不完全法条必须与其他条文结合才能适用。然而，应当注意的是，法律规范的要件（T），通常由多数的要件特征（Tatbestandmarkmale=M）组成。不完全法条的结合运用，必须符合所有的要件特征，才能发生该法律规范所定的法律效果。以公式表示如下：

T=M1+M2+M3→R

S=M1+M2+M3

S→R

不完全法条的结合运用，并与事实要件相吻合，得出裁判结论。此种模式也是三段论推论中的一种类型。例如，《侵权责任法》第62条规定了医疗机构及其医务人员侵害患者隐私权的责任，但是该条并没有明确其归责原则。因此，该条应当结合《侵权责任法》第6条第1款来适用，即明确其归责原则是过错责任原则。

（5）排除与案件的事实要件缺乏对应性的规范。体系思考不仅要思考可供适用的规则，还要在体系思考中，不断排除不应当适用的规则，这就要以与案件的事实要件具有对应性为标准。凡是具有对应性的，就应当考虑作为可适用的裁判规则，否则，就应当予以排除。

体系思考也是保证法律适用的统一性和一致性的基础。德国学者Sohm指出：“在法律素材中我们希望找到一个统一的思想；所以我们在法律规范中希望找到能够统辖所有规范的理念。满足人类追究统一的精神需求是法学的理想的任务。因此，从法学的理想的本能中产生了体系的追求，即法律体系作为单个概念、即法的概念的自由展开，呈现在人们的面前。”体系思考有助于克服单纯追求某一个领域的规范，从而造成与其他规范的冲突，它可以使各个规范之间相互协调、衔接。例如，甲未经乙的同意，将乙的房屋出售给第三人丙，在该例中，就涉及物权请求权和侵权请求权的关系。需要指出的是，法律体系分为内在体系和外在体系，而体系思考主要是基于外在体系的思考。体系思考与法律体系之间的关系，主要体现于法律的外在体系方面，体系思考就是要体系化地考虑所有法律规范，从而确定可供适用的大前提。法律的内在体系只能运用于价值判断之中。

（三）通过规范检索确定相关大前提

规范检索实际上是对可供适用的法律规则进行验证，但是，我们所说的规范检索和德国法上的请求权基础检索存在区别。一方面，规范检索并不限于请求权规范基础的检索，还包括抗辩权、形成权等规范的检索。另一方面，规范检索并不是对所有的请求权类型进行检索，而主要是针对原告的请求和被告的反请求进行检索。正是通过规范检索，可以将纷繁复杂的大前提集中到原被告请求和抗辩的依据上，进而确定可供适用的大前提。相对于请求权检索，规范检索是更为集中的检索方式。

第一，从原告的诉讼请求入手。原告在提出请求时，都是有相应的依据来支持的，正是考虑到这些依据，原告才提出请求。在一般情形，很少存在毫无依据的请求。但是这些依据是否成立，是否可以在法律上获得支持，这是法官需要考虑的问题。从原告的诉讼请求着手，使法官可以直接进入当事人争议的焦点，并且能够回答是支持还是驳回原告的请求。例如，甲在乙的房屋边上修建地窖，挖掘了一个深坑，影响了乙的房屋安全。在该地窖被修建完成3年后，乙要求甲排除妨碍、恢复原状。从体系思考的角度来看，该案可能涉及物权请求权，也涉及侵权请求权。法官应当检索两个方面的法律规范，确定原告的诉讼请求是否应当被支持。但是，从规范检索的角度，只需要考虑原告在提出请求时，其请求的依据是什么。如果原告乙要求排除妨碍、恢复原状的依据是侵权，就有可能已经超过了诉讼时效；而如果原告主张物权请求权，就不涉及诉讼时效的问题。

第二，从被告的反请求考虑。反请求不同于抗辩，反请求不仅是防御，而是提出了一个新的请求。在此，要区别抗辩与反请求、本诉与反诉的界限。所谓反请求，是指被告依法向原告提出的独立的请求，原告提出的诉讼成为本诉，被告提出的反请求成为反诉。由于反诉与本诉基于同一个法律关系而发生或者以同一事实为根据，且反诉的请求具有对抗性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。笔者认为，两者区分的根本标准在于：如果仅仅是否认对方的请求，只是证明对方的请求存在或者不存在，则属于抗辩而不属于反请求。反请求和反诉提出了独立的请求，而不仅仅是否认对方的请求。例如，甲诉乙拖欠工程款，如果乙只是提出甲因交付房屋迟延已构成根本违约，乙有权拒绝支付工程款，则乙只是提出了抗辩而不是提出了反请求。但如果乙提出，因甲迟延交付房屋致使其遭受损害，并要求甲赔偿损失，则乙并不是提出抗辩，而是提出了反请求。法官通过确定反请求，并对其法律依据进行检索，可以明确是否要支持被告提出的反请求。

第三，从被告的抗辩理由着手。“在司法三段论中，法官不仅要考察可以支持原告请求权的规范，而且要考察足以否定原告请求权的规范。”抗辩是否认对方请求的主张，在提出抗辩的情况下，抗辩是否成立，主要考虑其是否有法律上的依据。在日常生活中，我们常常以经验和伦理等得出结论，如“欠债还钱”等。但是，从法律人的角度来看，其思维要更为复杂，法官需要考虑被告欠债不还的原因是什么，是否存在法律认可的抗辩事由，如是否超过了诉讼时效、是否有同时履行抗辩权、是否可以抵销等。只有查明了所有可能的抗辩，才能确定是否要“欠债还钱”。这通常需要确定，抗辩的法律依据是否存在，并且是否可以适用于特定的案件之中。例如，在前例中，甲在乙的房屋边上修建地窖，挖掘了一个深坑，影响了乙的房屋安全。被告如果提出抗辩，认为原告的权利主张已经超过了诉讼时效，不能再主张该权利，那么，针对被告的抗辩，法官就应当考虑该案是否适用诉讼时效规则。再如，被告以不可抗力要求免责，法官就要确定特定案件中的情形是否属于不可抗力，以及不可抗力免责规则是否可以适用于具体的案件。

在规范检索的过程中，要对规范的可适用性进行判断。所谓规范可适用性的判断，是指法律规范能否作为大前提来适用。在进行规范可适用性的判断时，应当注意如下几点：

（1）必须是实体性规范。在实践中，个别法院在对案件实体内容作出裁判时，仅仅援引程序法的相关规定，而没有援引相关的民事实体法律作为大前提，这显然是不妥当的。在判决中，除非当事人是针对诉讼程序是否合法产生争议，否则，最终的裁判依据只能是实体性规范，而不应当是程序性规范。

（2）必须是裁判规范。法律规范可以区分为裁判规范和单纯的行为规范。从司法的角度来看，大前提应当是裁判规范，不能是单纯的行为规范。

（3）在没有合同约定或约定不明时，才能适用任意性规范。如果当事人已经有约定，则不能适用任意性规范，而应当适用合同的规定。

（4）必须是完全法条。大前提通常都应当是完全法条，只有寻找到了完全法条，才能作为司法三段论中的大前提，并能够与小前提连接。所谓完全法条，是指已经兼备构成要件与法律效力两个要素，并将该法律效力连接于该构成要件的单一法条。之所以要求具有可适用性的规范应当是完全法条，是因为从立法者的意图来说，在设定法条时，其就考虑到，哪些法条应当适用于具体案件，哪些法条必须与其他法条结合才能适用于具体案件。通常，只有按照完全法条得出的法律效果，才是立法者所要达到的效果。而在适用不完全法条时，因为其往往不具备法律效果，难以指明立法者希望的效果，而由法官自行确定法律效果，就给予了法官过大的权力。因此，一般来说，如果一个法条已经是一个完全法条，法官可以直接援引其作为裁判依据。

完全法条的特征在于：

第一，它是兼具假设（构成要件）和法律效果的法条，所谓兼备构成要件和法律效果，是指该法条明确了其适用的要件，并明确了相应的法律后果。例如，《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”尽管该条非常简略，但是，其确立了过错侵权的一般构成要件和法律后果，所以，属于完全法条。不完全法条是不完全具备构成要件和法律后果的法条。不完全法条只是为了说明、限制或引用另一法条，如果不与其他法条结合，通常不会发挥规范效果。在完全法条中，要有构成要件，这些构成要件组合在一起，就可以产生某种法律效果，这就是所谓的“M1+M2+M3……→R”。在不完全法条中，存在着一些隐含性要件，需要通过法律解释加以明确。

第二，它是可以独立作为请求权基础的法条。因为完全法条包含了构成要件和法律效果，所以，其可以独立成为请求权基础。而不完全法条必须与其他法条结合，才能成为请求权基础。例如，《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该条是我国过错责任的一般条款，其包括了一般过错责任的构成要件，如过错、侵权行为、因果关系等，而且，包含了相应的法律效果，即侵权人应承担侵权责任，所以，该条本身就可以作为请求权基础。

第三，它是司法中的裁判依据。正是因为完全法条包含了构成要件和法律效果，所以，法官可以直接援引其作为裁判依据。从这个意义上说，完全法条属于裁判规范，而不是单纯的行为规范。

在法律上，从立法技术考虑，立法者不可能将所有法条规定为完全法条，从立法的简洁性考虑，有必要规定不完全法条。例如，法律上有偿合同的类型很多，不可能针对每一种有偿合同的成立、效力都加以规定，因此，《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这就极大地节省了立法成本，避免了不必要的重复。“准用”等条文的存在，就产生了不完全法条。此外，有许多完全法条存在共同部分，它们会形成交叉，使得法律的结构更为复杂，所以，不完全法条的存在是立法技术的要求。而数个不完全法条相互组合也可以形成完全法条。只有形成完整的、具有法律效果的规则才可以成为裁判规范。如果某一个法条必须与其他法条组合在一起形成完全法条，在此情况下，有必要将两个法条结合起来，共同作为裁判的大前提。例如，在因为不可抗力造成飞机失事的情况下，民用航空器的经营者是否应当承担损害赔偿责任？《侵权责任法》第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”该法第70条规定：“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。”这两个条款结合在一起表明，即使不可抗力也不能免除民用航空器致害责任，因此，两个法条结合共同构成了完全法条。在寻找到不完全法条时，应当通过法律解释和补充，将其解释为完全的法律规定。

（四）通过规范解释确定可适用的规范及其要件

在大前提和小前提连接的过程中，解释起着至关重要的作用。因为一方面，在找法过程中，需要通过理解和解释来寻找相关的可供适用的法律规范。另一方面，在大前提确定的过程中，一旦找到相应的规范，必须对规范进行解释才能适用。尤其应当看到，在寻找到相关规则之后，还必须对规范要件进行界定，将其与案件事实相对比，这一过程就是涵摄的过程。德沃金认为，法律就是一个阐释性的规则。由此可见，法律解释对于法律适用的决定性作用。法律解释是文字的法律向行动中的法律转化的媒介。法律作为一种普遍性规范，具有非人格化特点。马克思指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在，法典就是人民自由的圣经。”因此，需要借助于解释使规范具体化。从狭义而言，法律的解释仅指“找法”的过程，主要是指发现和确定法条的含义，以适用于案件。法律解释的结果就是确定三段论中的大前提，即可供适用的法律规范。可以说，法律解释的结论是裁判者在“找法”过程中具有权威性的意见。法律解释结论是生效裁判的依据，它本身要构成裁判的组成部分，所以，裁判一旦作出，这一解释结果就会对当事人发生拘束力。法律解释结论是单一的，在法律解释之初，制定法的解释可能有数个解释可能，但是，在解释结果得出之后，就只能是单一的解释结论。

如前所述，在寻找到相关规则之后，还必须通过解释对规范要件进行界定，从而形成与事实要件的连接。我们说寻找与案件之间具有具体针对性的裁判规则，仅仅到此为止还是不够的。实际上，在此基础上，法官应当再寻找与案件事实有密切关联性的规范要件。大前提的寻找过程并不是简单的法条的寻找，而需要依据特定的案件事实确定与该事实最密切联系的规则，在这个过程中，需要通过解释确定出相关规则的规范要件。具体来说，对规范要件可以从两个方面理解：

1．规范

所谓规范就是指调整社会关系的规则。其目的在于规范社会生活的行为，而不在于描述社会事实。法律条文和法律规范具有密切的联系。很多学者，常常将二者等同起来。应当看到，法律规范要通过法律条文表现出来，法律上并不存在离开了法律条文的法律规范，也不存在不属于法律规范的法律条文。但是，法律规范和法律条文之间也存在区别。从内容和形式的角度考察，法律条文是法律规范的表现形式，一个法律条文并不都是一个法律规范。法律规范包括了法律规则和法律原则。前者往往是由不同的要素组成的。法律规则的这些要素往往是由不同的法律条文来表现的，甚至是由不同规范性法律文件的不同法律条文来表现的。规范不同于单纯的条文，一方面，一个条文可能不能形成一个完整的规范，它只是表达了规范的某个内容；另一方面，规范一般都是指裁判规范，而不是单纯的行为规范。

完整的规范通常都是指完全法条，而不应是不完全法条。从我国法律规定来看，有些法律规定是不完全法条。这些不完全法条本身不能作为大前提。例如，《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该条仅仅明确了侵权法保护的对象是民事权益，至于侵权责任的构成要件如何，还需要结合其他规定。《侵权责任法》第2条是一个不完全条款，没有特定法律效果，其如何适用？笔者认为，该条在性质上属于法律原则，因此可以与其他条款结合起来共同适用。另外，在我国法律之中，也有一些宣示性规定，甚至不能作为不完全法条来对待。例如，《侵权责任法》第84条规定：“饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。”该条仅仅具有宣示的价值，属于不完全法条，不能作为裁判规则直接适用。

在法律文本中，几乎没有一个法条是可以单独发挥作用的，即便是完全法条，也往往需要与其他法条相结合，才能发挥裁判功能。因为构成要件本身的复杂性，其可能无法在一个法条中表达，需要借助于数个条款明确构成要件和法律效果，从而适用于具体案件。例如，在买卖合同中，关于出卖人交付的货物质量不合格的责任，《合同法》第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”可见，《合同法》第155条要与该法第111条结合起来，才能确定构成要件和法律效果。有些条文必须与其他条文相互结合才能组成一个大前提。例如，《合同法》第132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”这一规定并没有明确无权处分的法律效果，如果要确定无权处分的法律效果，应当结合其他相关规定。

在寻求法律规范的过程中，也可能不仅要寻找出特定的法律条款，而且需要将该条款中的构成要件和法律效果加以确定。这一过程就需要借助法律解释来完成，只有在构成要件与法律效果都确定以后，才能形成法律适用中的大前提。因此，法律规范所包含的构成要件和法律效果，也需要运用法律解释的方法加以阐释的。

2．要件

所谓要件，是指产生规范所设定的法律效果应当具备的条件。此处所说的要件，应当是与作为小前提的事实有密切联系性的规范要件。从性质上讲，要件就是法律假定的一种情形，也可以说是法律假设的案情。当这些情形满足之后，才能产生法律所规定的相应后果。例如，在当事人之间发生了关于抵销的争议以后，就应当援引《合同法》的相关规定。《合同法》第99条第1款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”根据这条规定，债的抵销必须满足三个要件：一是互负到期债务；二是债务的标的物种类、品质相同；三是并非依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债。可见，要产生特定的法律效果，必须满足规范中设定的要件，而且通常都有数项要件。很多法律条款都设定了法律适用的前提，这些前提也应当理解为“要件”。上述债的抵销的三个要件就是我们所说的规范要件。

法律规范构成要件包括了积极要件和消极要件。例如，在抵销中，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的”，这些都属于积极要件；而“依照法律规定或者按照合同性质不得抵销”则属于消极要件。只有在积极要件被充分满足，而消极要件没有被满足的情况下，法条才能被援引。这就必然要求在援引法条时，不能仅仅考虑积极要件，还要考虑消极要件。有关消极要件，主要从如下几个方面查找：第一，法律的例外规定。法律常常采用如此表述，如“法律另有规定的除外”，这就属于消极要件。第二，对相反要件的规定。例如，《合同法》第72条第1款规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。”第三，对除外要件的规定。例如，《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”此处所说的“但该债权专属于债务人自身的除外”就属于除外要件的规定。消极要件常常表现为特别规范，要优先于一般规则适用。

作为规范要件的法律规定，通常是采用明确的正面规定的形式，但也可能采取拟制、准用等形式。例如，《合同法》第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”该条属于拟制性规定，它是要使不同的构成要件产生同样的法律后果。法律作出拟制性规定时，并不允许当事人通过反证来排除其适用。再如，《物权法》第106条第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条属于准用性规定，准用不同于直接适用，而是要考虑具体法律关系的性质而决定如何准用。对规范要件的确定，并非简单地从法律条文本身的字面含义出发，还应当考虑立法者的真意，或者法律的规范意旨，这需要法官进入法律解释领域进行解释。例如，《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……”此处所说的“国家利益”是否包括国有企业的利益，还是仅指国家的政治、经济、军事等利益，在这个问题上一直存在争议。法官在适用该条时，首先应当予以澄清。笔者认为，这里的“国家利益”不应当包括国有企业的利益。如果简单地认为国有企业的利益也属于国家利益，就可能导致法律适用的错误。所以，大前提的确定和法律解释是不可分割的，甚至可以说，法律解释是大前提确定的组成部分。

从法律规定之中寻找完全法条。在寻找大前提的过程中，需要确定立法者所作出的价值判断。在现代社会，立法实际上就是各种利益平衡的结果，立法者在利益冲突时寻求最佳的立法方案，本身就是价值判断的过程。每一个法条的背后都蕴涵了立法者的价值判断。因此，大前提的选择也包含了对立法者价值判断的选择。在确定大前提的过程中，可供适用的大前提应当是有价值判断结论的大前提。此种大前提通常都是在完全法条中表述出来的，完全法条就是有价值判断结论的法条。在有些情况下，单一的法条可能并非完全法条，必须与其他法条相结合从而形成完全法条。例如，《合同法》第132条规定，出卖人应当对其出卖的物有处分权。但是，违反该条规定时，是否承担违约责任问题，必须结合相关其他法条，形成完全法条，才能加以解决。又如，倡导性规范，仅仅只是对行为人倡导一定的行为模式，并不规定具体的权利与义务，该种规范在《合同法》中，也不是裁判规范，如果法院在具体案件中将倡导性规范作为裁判规范，将会导致案件的适用错误。

法官要寻找的不是一个简单的法条，而是需要进一步确定规范要件，其主要原因在于：第一，在方法论上，从大前提的寻找过程开始，就已经进入连接过程。在实践中，法官先确定了小前提，然后要在小前提的基础上，依据小前提寻找大前提。但是，在寻找到相关法条之后，法官的工作并没有结束，他还需要进一步确定规范要件。德国学者认为，规范的适用是一个规范具体化的过程，由于规范具有抽象性的特征，而事实又非常复杂，因此，必须通过具体化的方法连接抽象的规范和具体的事实。法官不能简单地停留在法条之上，因为法条本身不能自动适用于案件事实，它必须具体化为规范要件，才可能实现与案件事实的连接。在成文法法系中，规范的适用应当体现为“依法裁判”，法官首先必须在成文法的框架内寻找正确的规范基础。由于规范具有不确定性和模糊性，所以需要通过解释等方法确定其内涵和外延，在此之后，通过严格的法律论证规则，将抽象的规范运用到事实中。所以，规范的适用就包括了规范的寻找、规范的解释、适用的论证。

第二，必须从规范要件出发，寻找最妥当的裁判结论。在规范要件中，只有与事实要件结合，形成真正的连接，才能从中寻找妥当的大前提。大前提的引用并非越多越好。在实践中，有些法官认为，援引法条越多，似乎就越有说服力。其实，大前提的引用，关键不在于多少，而在于其与争点之间是否具有密切关联。以前述“热气球坠落伤人案”为例，该案可能涉及《侵权责任法》第6条第1款，根据该规则，如果庆典公司存在过错，则其应当承担过错责任。但是，受害人难以证明，庆典公司在气球的设置等方面存在过错，所以不能适用该条规定。本案也可能涉及《侵权责任法》第41条的产品责任，但是，因为受害人不能证明产品存在缺陷，而事故发生是因受害人操作不慎、气浪泄漏所造成的，所以，他无法要求生产者承担产品责任。本案还可能涉及《侵权责任法》第73条的规定，但是该条要求必须是从事了高空作业等高度危险活动造成他人损害，而且，受害人没有故意和重大过失。在这一案件中，其他要件都可以满足，但是欠缺高空作业的要件，因此，必须通过扩张解释高空作业的概念，使其涵盖本案中热气球升空的情形。从本案来看，基于法律解释技术，可以将热气球的升空解释为高空作业，从而使之适用《侵权责任法》第73条的规定。但是，因为受害人自己“操作不慎”导致损害，可以减轻庆典公司的责任。所以，如果受害人的过错在要件事实中完全排除了责任，就不应当再考虑适用《侵权责任法》第73条，而如果受害人的过错仅仅导致责任的减轻，则仍应当适用该条规定。

第三，在存在具体法律规范时，不能援引法律的原则或一般条款。一方面，具体法律规范和法律原则或一般条款之间存在特别法和一般法的关系，从法律适用的角度来说，特别法应当优先适用。另一方面，只有援引具体的法律规范，并强调根据这些具体法律规范确定其规范要件，才能有效地防止法官笼统地援引原则、出现向一般条款逃逸的现象。在实践中，许多法官常常喜欢援引抽象的法律原则来判案，虽然看似是依法裁判，但在存在具体法律规定的情况下，援引抽象的原则，而避开了找法和解释法律的困难，将使法官享有过大的自由裁量的权力，所以，此种裁判并非真正的依法裁判。

第四，规范要件的寻找不仅要确定满足该规范适用的积极构成要件，还要满足消极的构成要件，包括免责和抗辩事由。以前述“美容失败案”和类似的案件为例，有的法官常常直接援引“公平原则”进行判决，要求医院赔偿受害人的损失，而并未将其裁判建立在合同或侵权等具体的法律规则基础上。实际上，在该案中，如果认为当事人间已形成了医疗合同关系，医方已经明示担保达到某种效果，则意味着当事人已经自愿承担相应的后果。即使因意想不到的非不可抗力的风险而导致手术失败，医方也不应被免责。而在侵权法中，法律常常规定了较多的免责事由，包括一般的免责事由和特殊的免责事由。在我国《侵权责任法》中，除了该法第三章所规定的免责事由外，还包括《侵权责任法》针对各种特殊侵权所规定的免责事由。例如，《侵权责任法》第60条就规定了医疗事故中的特殊免责事由。在前述“美容失败案”中，如果适用合同责任，美容院乙的法定免责事由就非常少，只能通过证明不可抗力的存在而得以免责；但如果适用侵权责任，就可以适用《侵权责任法》第三章所规定的免责事由和该法第60条规定的免责事由。这些免责事由就是我们所说的消极要件。而消极要件在合同责任和侵权责任中是存在差异的。