浅析违禁作品的内涵与保护

金耀

一、传统视野中的违禁作品

（一）违禁作品的一般内涵

一般来说，违禁作品是指“依法禁止出版、传播的作品”。关于其内涵，“依法禁止出版、传播的作品应当仅仅指内容违法的作品”。1998年，国家版权局在《关于〈侵华日军投降〉一书著作权纠纷给最高人民法院的答复》中明确指出：“依法禁止出版、传播的作品仅指内容非法（反动、淫秽、宣扬迷信等）的作品。”由此可见，理论和实务界对于违禁作品的认识已经较为清晰，即仅限于内容上违法的作品，从而排除了非法出版的作品。

（二）违禁作品的矛盾：有版权却无保护的二分

原《著作权法》对于违禁作品的否定态度可谓是十分坚决，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”早在立法之初，学界对此条款就有争议。郑成思教授对此曾作出说明：“当年列这一条的初衷，正是想指出禁止出版的作品根本不享有版权，只是表述为‘不受保护’更易被人接受。”然而，违禁作品不享有版权，这毕竟与著作权创作完成自动取得的基本原则相悖。因此，学界后来在解读该条款时均在态度上作出了适当的软化：一方面，因违禁作品符合作品的实质条件，且著作权实行自动取得原则，故违禁作品自创作完成之日起，能自动产生著作权，另一方面，如果某作品被有关机关依法认定为违禁作品，其成为不受著作权保护的对象。据此，理论界将违禁作品享有版权与获得版权保护截然分作两个不同的层面，即违禁作品享有版权，却又不受版权法保护。

二、WTO争端专家组视野中的违禁作品

我国对违禁作品不给予版权保护，引发了美国的强烈不满。美国于是向WTO诉称我国在知识产权很多方面没达到WTO缔约国的最低标准，其中一项就是关于违禁作品不予保护的指控。中方在为此所做的答辩中向争端专家组述称：违禁作品不受版权保护，但不影响版权的享有，因而不违反《伯尔尼公约》第5条第1款。

专家组采用文理解释与体系解释的方法，分析了争议条款与中国《著作权法》第2条的关系，认为违禁作品“不受本法保护”已经否定了第2条授予外国人的版权。针对中方的答辩，专家组认为尽管争议条款并未宣告违禁作品不享有版权，但版权法保护的是版权，中方没有解释当一件作品成为违禁作品后，版权在何种意义上还存在或者延续。最终，专家组认定我国版权法对违禁作品的拒绝保护，既包括了版权保护，也包括了版权的享有。

美国指控中指出，我国违禁作品包括了四方面的内容：没有提交内容审查的作品、等待内容审查结果的作品、为在中国发行而编辑的未授权版本、未通过内容审查的作品。中方也依据国内关于违禁作品的内涵提出了答辩，指出判断违禁作品的法律标准主要是指作品的内容违宪或者有违道德伦理。但专家组认为，“依法禁止”的作品范围不仅取决于判断内容是否非法，还取决于作品审查的程序。专家组认可中方所声明的，由法院或者国家版权局来决定其内容合法或非法，基于自动取得原则，在内容审查之前的作品是享有版权保护的。因此，专家组认为我国违禁作品不包括指控的第1、2项的内容。但专家组也认为，例如电影与音像在未获许可之前是禁止出版或者发行的，似乎又落入到了违禁作品的范围，出版程序的瑕疵也可能导致作品成为一件违禁作品。因此，专家组支持了美国关于违禁作品第3、4项内容的指责。这就意味着，专家组在违禁作品内涵问题上的认识，要远大于国内的认识。

三、违禁作品内涵的重新界定

缘何专家组对违禁作品的理解与我国学界传统观念相去甚远？这究竟是专家组对条款的误读还是国内对此问题本身观念的滞后？

从整个争端解决过程来看，专家组对于条款的审查标准是客观标准，其目的在于，审核该条款与我国应承担的WTO缔约国义务是否相符合。而立法的模糊性加上后继研究的缺位，使得我国在此次争端中处于被动地位，并最终令专家组认定我国《著作权法》第4条违反了《伯尔尼公约》第5条第1款和TRIPs协定第41（1）的规定，因此不符合中国应承担的WTO缔约国义务。

我国并没有对此裁决提出上诉，而是比较积极地履行了专家组裁定的义务，对相关条款进行了修改，删去了第4条第1款。但是，新修订的《著作权法》仍然没有正面回应专家组对违禁作品的认定意见，也没有对此问题作出明确的界定。因此，在新修订《著作权法》的背景下，仍然有必要深入研究违禁作品的相关问题，总结此次WTO知识产权争端的得失，重新审视违禁作品的内涵与外延。

依据专家组对于违禁作品的界定，违禁作品的内涵不仅包括内容违法的作品，还包括出版行为非法的作品。那么，非法出版的作品能否纳入违禁作品范畴，这一问题就显得至关重要。笔者认为，从实证分析研究路径出发，将非法出版的作品纳入违禁作品的范畴是其题中应有之义。

根据文理解释，对违禁作品的文义进行解读，无法得出其仅指内容违法的意思。“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”属于援引性法律规范，这就意味着，只要其他任何法律法规中对作品出版、传播有禁止性规定的，都可能导致该作品落入该条款范畴，从而成为违禁作品。而相关法律法规中关于作品出版、传播的规范往往都是强制性规范，一旦违反这些强制性程序，不仅使作品的出版、传播受到影响，甚至其是否享有版权，是否受到版权保护都存在问题。

在我国现行立法中，除了版权法之外，的确存在众多规制作品的出版与传播的程序性规定，且集中在行政法规上。有学者认为我国《著作权法》中所谓的“禁止出版、传播的作品”就是含有《出版管理条例》第26条所列举的10类内容的作品。这种判断并不完全正确，因为在我国法律体系中禁止出版、传播的并不只是这10类内容上违法的作品。例如《音像制品管理条例》第11条规定：“……重大选题音像制品未在出版前报备案的，不得出版。”又如《电影管理条例》第5条第1款规定：“国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。”相类似的行政法规还很多，还不论效力等级更低的一般规范性文件，这些立法规制的都是具有非法出版行为的作品。因此，在实证意义上看，内容违法的作品以及非法出版的作品这两个貌似风马牛不相及的概念，被巧妙地融合在了“违禁作品”之下。

四、违禁作品的版权保护：分而治之

修订后的《著作权法》删除了关于违禁作品不受版权法保护的条款，这也就为违禁作品获得版权保护打开了一扇窗。尽管版权法没有明确违禁作品的法律地位，但只要法律不否定其可受法律保护的地位，从学理上看，违禁作品理应享有版权，并且应该得到版权的保护。

依据上述对违禁作品内涵的分析，基于内容违法的作品与非法出版的作品巨大的差异性，加之法律对其限制的理由也不尽相同，这两类作品获得的版权保护在程度与方式上应当区别对待，使之符合版权法的基本理念与精神。

（一）内容违法作品的保护

在修改著作权法前，内容违法的作品毫无疑问是无法获得版权保护的。而根据新修订的《著作权法》，内容违法的作品能够依据自动取得版权原则享有版权。问题的关键在于：内容违法的作品在获得版权后，能否获得版权保护？若能够获得保护，该保护又是何种方式上的保护？《著作权法》现有条文对这一问题的不置可否，并不能必然推导出肯定或否定的答案。对此，可以从版权的宪法意义、民法的基本理论、比较法研究这三个视角来审视这一问题。

首先，从版权所体现和保障的宪法精神来看，限制该类作品的积极行使，赋予其消极行使的权利，既可以达到控制该类作品传播的目的，同时也反映了宪法言论自由的精神在版权领域的彰显。设立版权的目的从其本质上讲，是为了促进文化的进步和繁荣。因此，版权不应成为限制文化发展的枷锁，而应成为促进知识传播与分享的有力工具。认可内容违法作品享有版权，但限制其只能消极地行使版权权利，能够在一定程度上激发创作者的激情，有利于社会多元文化的形成。在一个社会中，生活方式、思想和公共表演艺术形式愈发多样，就愈需要社会成员就思想和行为作出各种判断，这有助于发展成员个人的“心理和道德能力”，从而使整个社会文化更加丰富、多样和活跃。

其次，从民法基本理论来看，对该类作品的版权设定一定程度的限制也具有合理性。知识产权从其本质上说是一项私权，是广义民法中民事权利的一种，因此，民法中权利不得滥用以及公序良俗等原则也同样适用于版权。版权法赋予民事主体创作后即享有版权的权利，同时民事主体也随即负有不得滥用该权利的义务。滥用该类作品的版权权利与公民一般的道德认知不符，也不利于社会文化的发展，有悖于公序良俗原则。基于这两项民事基本原则，法律有必要对该类作品的相关权利进行限制，即不能积极地利用该类作品的版权权利获取经济利益，但允许其在最低程度上消极地行使权利，可以请求法院颁发诉前禁令、要求保障版权人精神权利、要求停止侵害等。

最后，从比较法的角度来看，国际上对内容违法作品的版权限制有几种不同的模式：第一，内容违法的作品不能享有版权或者不能实施版权，一切未经许可实施版权的行为，均不被视为侵权。英国是该模式的典型，英国普通法可以基于公共利益而拒绝保护内容违法作品的版权。第二，内容违法作品享有完全的版权，法院不能以公共道德来限制版权。美国版权法属于该情形，美国认为该类作品的价值应该由社会公众判断，对其内容的管制也应交由其他据有特定目的的法律来处理。第三，承认该类作品享有版权，但限制版权的行使。德国属于该类模式，德国版权法认为，“那些含有不道德内容的作品，只要刑法禁止它们使用，在这些作品上就不产生各种积极权利，而只产生消极的著作权权利……针对第三人的权利却仍然存在”。纵观国外对内容违法作品的保护，完全不保护版权或者给予完全的版权保护的国家都非常少，而给予该类作品一定程度的版权保护是一个共同的发展趋势。我国对于内容违法作品的版权保护也可以据此为借鉴，给予一定程度的，而非全部的版权保护。

（二）非法出版作品的保护

非法出版的作品主要包括未按照相关法律法规办理备案、未获得行政许可的作品，也包括未获批准的境外作品。这些作品的共同特点是，均没有遵守相关行政法规对于作品出版、传播的程序性规定。那么，此类作品是否因为其程序上的瑕疵而不能享有版权，进而不受版权法的保护呢？

新修订的《著作权法》并没有给出明确的答案，《著作权法》只是在删除第4条第1款的同时，增加了“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的规定。不难看出，这一条款的增设是对《伯尔尼公约》第17条的回应；《伯尔尼公约》第17条表明，主管机关在必要情形下可以对任何作品或制品的发行、演出或展出行使许可、控制或禁止的权利。

近年来，广东中凯文化发展有限公司在全国范围内发起了一系列的维权行动，其境外影视作品均未获相关行政审批，但在中国却遇到了广泛的盗版。法院对此的判决并不统一，有完全认可其版权保护的，也有部分承认其版权保护的，还有完全否认其版权保护的。从版权本身与行政审批程序的关系来看，笔者支持第一种判决，即非法出版的作品仍然享有全部版权，受版权法保护。

版权从其诞生之初就不是一项自然权利，版权发展的历史演变也不断印证了版权是一项法定权利。几百年来科学文化的迅速发展和极大繁荣彰显了版权制度存在的价值。一项由法律拟制创设出来，目的在于促进文化传播繁荣的制度，其本身有自己的调整领域与方式。因此，任何公权对此领域的干涉都应当是谨慎的。

行政主管机关基于维护社会公益的目的，限制内容违法作品版权的行使，在学理上尚具有其合理性。但也必须指出，针对非法出版的作品，尽管相关行政法规规定了一些前置性的程序义务，但这并不能成为限制私权利的理由。版权人对于版权的享有与行使是依据法律的直接授权，而立法效力层级较低的行政法规不可以剥夺此项法定权利！即使法院也无权剥夺该类作品的版权，或者限制该类作品版权的行使。行政主管机关有权进行管理，但法院无权依据相关行政法规来限制该类作品的版权权利。

显而易见，《著作权法》的新修订旨在调整作品的出版和传播领域，根本无意于限制甚至否定版权的行使。非法出版的作品所面临的不利后果只可能是行政法意义上的，即不能通过行政措施来保护版权，但不影响版权人在民事领域充分行使版权赋予的权利。

（作者学校：西南政法大学）