二、该学科2009年研究热点与重点

（一）宪法学说与宪政文化

1．宪法学说研究

中国宪法学学术传统已经走过了百年历史。寻找其中的经验与教训，进一步推进“宪法学中国化”的进程，首先需要全面梳理（清理）百年宪法学说史的历史。有学者指出，中国宪法学说是宪政建设不可或缺的理论资源，是中国宪法学的历史起点。通过研究宪法学说史，可以寻求宪法学与社会发展之间的相关性因素，获得对宪法学的整体性认识；有助于我们在国际化时代保持宪法学的主体性，突出宪法学的“中国问题意识”；有助于我们避免重复性研究，进行学术创新；对宪法学教育与公民教育也具有基础性作用。

有学者认为，《钦定宪法大纲》本质上是非立宪主义的，但一定程度上体现了立宪主义原理，是西方立宪主义与中国传统政治哲学结合而成的、注重中国传统的价值体系。在理念、过程与具体规范的结构等方面，日本明治宪法的三权分立思想影响了《钦定宪法大纲》的制定，而且对早期中国宪法学的形成产生了重要影响。

有学者对中国的“宪政”概念进行了梳理，认为在学说史源流上，“宪政”是经黄遵宪引自近代日本的译词，最早的重要定义可见诸梁启超有关“立宪君主国政体之简称”的见解，有别于国体的范畴；而严复则明确将立宪与众治相对接，但其所谓“民”是抽象意义上的概念；此后孙中山曾在建国三阶段和民权主义的理论下，将“宪政”理解为民权（民主）实现的政治机制以及建国的目标。而毛泽东“宪政是民主的政治”这一定义洞见了中国所存在的民主主义潮流是一种可以汲取的政治资源，同时也可用以对抗政治上的敌对力量，统合国家的各种政治势力，从而建构新的国家体制，并力图以民主赋予这种国家体制以正当性。但实际上，在国家建制完成之后，如何在宪法规范的框架之内适当且有效地限制公共权力，以保障人民的基本权利，并由此赋予政治权力的正当性，则是中国宪政主义的历史课题。

有学者研究了梁启超的宪政思想，梁启超认为宪政就是立宪政治，精神特质在于控制政府权力；一国实行的政治体制必须与该国的国情和民情相适应，并且受一国国民的素质和能力的制约；他反对暴力革命，因为暴力革命不可能造就立宪政治，而只能是新式的“武人专制”。有学者探讨了沈钧儒的地方自治思想，沈钧儒认为地方自治是宪政实施的基础，主张地方自治并非反对国家统一，更不是要分裂国家，而是希望建立一个统一主权之下的、以地方自治为基础的宪政共和国。有学者提出，在中国，有什么样的社会历史条件，就有什么样的宪法制度，也就有什么样的宪法思想和宪法学说，20世纪60至70年代我国的宪法学说总的来讲就是“无产阶级专政下继续革命的学说”。

有学者探讨了施米特对总统制的贡献，认为施米特在《宪法学说》中并没有把总统制作为克服魏玛宪法内在矛盾，但在“魏玛宪法下的议会制”这章的结尾，施米特看到了总统与总理和解的可能方式，这把斗争的焦点转向了总统与国会，从而为总统制的发展和辩护提供了可能。在《宪法的守护者》中，施米特意识到总统的中立性并不等于价值中立，此后魏玛共和国更加严峻的情势迫使总统的斡旋性和规制性权力必须成为一种现实的权力，根据制宪权决断出宪法的朋友和敌人。施米特对魏玛总统制辩护的核心在于揭示了总统与国家理由之间的关联，没有这种关联，总统的中立性、斡旋性、规制性和持存性权力将毫无意义。

2．中国宪政发展与宪政文化

有学者探讨了民主与宪政的关系，指出西方民主发展可以分为英美模式和法国模式两种。英美模式先致力于宪政和法治建设，再逐渐推行民主，法国模式则先民主、后宪政和法治，但没有宪政和法治的民主同样是人治的。中国推动民主政治发展，须先建设宪政和法治，然后再逐渐建设完全的民主，最终实现民主与宪政、法治的结合。今日中国所处的内外环境决定了必须使发展民主与宪政法治建设同时进行。

有学者讨论了当代中国宪政建设的路径，指出近代以来的自由主义宪政观从本质上说是一种“消极宪政”，由“消极宪政”向“积极宪政”的转型是20世纪以来宪政发展的一个重要特点。当代中国的宪政建设本质上说是一种积极宪政，关注的是在保证对国家权力有效规范和制约的前提下，充分发挥国家权力的能动作用。

有学者讨论了中国宪政改革的现实基础，认为社会转型时期的宪政改革应以民生关怀为切入点，通过推行人民代表的“非行政化”、专职化和完善选举制度强化人民代表大会的民意代表地位和功能，同时强化行宪主体的责任追究和宪法实施的社会监督。

中国共产党作为执政党，其自身宪政修养的高低直接制约着中国特色社会主义宪政制度是否能健康、顺利发展。有学者探讨了改革开放以来中国共产党的宪政修养，认为21世纪头10年之后执政党的宪政修养会更加成熟，对权力的监督与制约将必然从党内制度迈向宪法法律制度，彻底完成从人治到法治、从宪法到宪政的转变。

有学者认为，中国近代宪政的文化基点是儒家群己观，以儒家为主体的中国文化是内在超越的，民、人、君都是“大一统”政制中的一个组成部分。有学者反思了中国宪政文化与制度建构，认为制约中国制度建构能力的根本因素是传统文化对最高权力的迷恋以及与之相适应的政治权力结构。要打破这一历史结构，必须从文化上破除对最高权力的崇拜、对社会混乱的恐惧以及对人民自我管理能力的不信任，相信平民百姓有能力通过自由表达和民主参与形成最符合自己需要的政策，进而从宪法上保障人民的选举权和表达自由，锻炼和提高人民通过民主政治程序形成政策和制度的能力，直至成为推动制度形成和发展的主人。在这个意义上，诸如司法审查等宪法制度固然都是“制度”，但是表达自由和民主参与构成了宪法中的“元制度”，也就是所有其他制度得以形成和发展的制度基础。

3．宪法学范畴与学科发展

宪法学范畴：特有范畴的形成及其体系的构建是中国宪法学走向成熟的必经之路，也是中国宪法学者的共同学术使命。有学者认为，中国宪法学范畴的形成及范畴体系的构建应当遵循逻辑和历史相统一的原则，以及从具体现象分析、归纳到抽象本质综合、演绎的辩证理性概括方法，“宪法秩序”概念应当成为中国宪法学的范畴之一。有学者提出，当代中国宪法学基本范畴可概括为展现宪法运行全过程的7组14个范畴：民主与共和、宪法与法治、基本权利（人权）与国家权力、宪法职权与宪法责任、宪法规范与宪法效力、宪法救济与宪法诉讼、宪法概念与宪法解释。

宪法社会学：有学者认为，宪法社会学是从外部视角来观察和审视宪法，进而对宪法现象进行整体和动态研究的一门交叉学科和基础性学科。整体性思维方式决定了宪法社会学主要研究动态的宪法或者说宪法过程。宪法和社会之间的关系可从两个最基本的方面加以探讨：一是考察宪法如何适应变化发展着的外部环境——社会系统——而自我保持和自我发展，二是考察宪法系统如何作用于其外部环境以促进社会系统的有序和谐。

宪法学研究方法：有学者认为传统研究过于偏重逻辑思辨的规范分析方法，这导致一些研究结论的随意性，规范性研究需要寻求实证研究结论的支持。对宪制（宪法）经济影响的实证维度研究最常使用的实证方式是“回归分析”，特别是其中估计回归方程式系数的普通最小二乘法。在这一分析中，一般将宪制定义为一个变量，经济发展也定义为一个变量，将宪制与经济发展之间的问题转变为研究两个变量之间的关系。

4．宪法（学）60年发展的基本经验

2009年是中华人民共和国成立60年，也是作为临时宪法的《共同纲领》颁布60周年，中华人民共和国第一部社会主义宪法1954年宪法颁布55周年，一些学者对中华人民共和国宪法学发展做了经验总结。有学者认为，回顾共和国60年的发展历史，可以得到以下几点启迪：坚持社会主义是宪法发展的根本原则，党的领导是制宪和修宪成功的关键，宪法的指导思想正确与否决定着宪法的质素，在制宪和修宪过程的始终都遵循实事求是、坚持从中国国情出发的正确路线，有好宪法，还需好的制度保证，包括党在宪法范围内活动、健全和完善宪法实施的监督制度。有学者认为，从宪法学说史发展的视角来看，宪法学60年来形成了自身的学术脉络与主题，具备了历史意识、中国意识、问题意识、人文意识、规范意识和共同体意识。有学者归纳了改革开放30年来宪法学研究成果的特点，提出，20世纪80年代以宣传和解释新宪法为主，初步建构了宪法学的知识体系；20世纪90年代不论在基础理论研究还是在宪政制度研究上都取得了较大进展，宪法学开始走向成熟；21世纪以来，宪法学致力于追求理论创新，成果更为丰富，思想更为多元。未来几年，宪法学如果能够把理论重心放在民主宪政制度的建构上，即主要基于制度的内在逻辑而不是经济的或政治的逻辑考虑制度的发展和完善问题，宪法学的学术自主性和实践功能将能够逐步建立起来。

（二）基本权利

1．基本权利的概念

有学者梳理了基本权利概念在中国的起源与演变的历史，提出，当基本权利成为大众化话语的时候，对其历史背景、与特定宪法体制之间的关系等问题缺乏必要的学术分析，习惯于用特定国家的学术术语描述与分析中国的基本权利现实，如强调了基本权利概念的对抗性价值，忽略了宪法文化的差异性，即对抗性背后的协调性元素，没有客观地分析西方国家基本权利文化与传统，把防御性功能绝对化。

有学者提出，我国《宪法》第51条关于“利益”与“权利”的区分对宪法理论和宪政实践都有着极为重要的意义。公民权利不可能与国家的、社会的、集体的“权利”而只可能与其“利益”发生冲突，权利只存在于平行主体之间或非平行关系中的“弱势”一方。公民权利也并非都会对国家的、社会的、集体的“利益”构成威胁，有些权利不可能损害其利益，如信仰、思想、良心自由；与其利益冲突的主要是个人权利中具有明显利益成分的权利，如财产权、社会保障权等；国家的、社会的、集体的利益一般不能成为剥夺人身权的理由。国家的、社会的、集体的利益亦有别于“公共利益”。

有学者从基本权利的性质入手，讨论了基本权利与法律权利的关系，基本权利具有民主属性，是根本性权利，法律权利是辅助性权利。从机制上看，中国基本权利的实现，关键是建立适合中国的审查机制。基本权利的实现是人民民主正当性和现实性的必然要求。

有学者研究了宪法上的权利但书，认为宪法权利但书与义务在主体、所禁止侵犯的对象以及与权利的关系等方面均有所不同。宪法权利但书与宪法义务都是原则性的，并具有某种程度的重合性。各宪法权利但书形成了整个宪法权利的关系网。作为义务对他人的义务往往伴随着权利及其权利但书，对国家的义务则伴随着国家权力及其权力但书，宪法权利但书中的重要元素——“公共利益”与国家权力密切相关。

2．基本权利的主体

有学者探讨了宪法权利主体的类型，认为个人是宪法权利的主体，宪法权利主要是指人权。集体不是宪法权利的主体，至少不是宪法权利中基本权利的主体，集体中的个人所拥有的人权也不完全等同于集体中的个人作为其成员的权利。集体人权作为宪法权利主要是指集体中的个人的权利，而不是作为集体的权利。

有学者分析了法人的基本权利主体地位。在美国宪法中，并没有规定公司是基本权利主体。美国宪法第14修正案通过后，尤其是自19世纪80年代以来，美国联邦最高法院逐渐将宪法的保护扩大适用于公司，使得公司成为某些宪法基本权利的主体。这一转变迎合了美国经济发展的需要，使得国内统一大市场的建立成为可能。在我国，基本权利主体都是公民；而且也很难通过宪法解释，将“公民”概念扩大到企业事业组织，可能只有通过修改宪法的方式才能赋予它们基本权利主体地位。

有学者讨论了胎儿的宪法地位。胎儿在德国模式中作为宪法关系的主体而获得保护，在美国模式中作为宪法关系的客体而从客观后果上获得一定程度的保护。德国模式以保障胎儿生命与尊严为重、同时尊重孕妇的自由权，把剥夺胎儿的生命作为一种受到严格限制的例外情形；美国模式以保障孕妇隐私权和自由权为重，同时又在保护孕妇生命健康和维持适当出生率尤其是维护敬畏生命的社会价值基础的国家利益驱动下对妊娠后期孕妇的自由权予以一定限制。从人权理论的角度应当承认胎儿的人权主体资格。胎儿的生命权虽然不是绝对的，但是作为人权的主体，其尊严权却是绝对的。

3．具体的基本权利

社会权：有学者论证了社会权的宪法规范基础，认为有必要通过确立“事实平等”在宪法平等规范中的地位，论证“事实平等”这项价值追求乃是宪法平等规范的应有之意，来为社会权寻得更坚实的宪法规范基础。有学者从比较法的视角讨论了宪法社会权的正当性及其直接司法救济的可行性，有的国家仅把宪法社会权作为不可直接司法救济的宣示性权利；有的采取“弱救济”方式，更多尊重立法与行政部门的裁量权；也有法院在特殊情况下采用“强救济”方式，直接判决强制实现宪法社会权。在宪法社会权领域，不可过分依赖司法救济，而应更多地由政府根据人民的需要来具体实现。有学者讨论了非国家行为体与社会权的关系，认为非国家行为体是履行社会权保护的责任主体，保护义务亦要求国家采取相应措施规范其责任。只是由于社会基本权区别于自由权的规范属性和规范结构、国家保护义务权利救济品格的不确定性，及中国尚付阙如的司法审查制度，非国家行为体社会权保护在我国主要依赖社会法的制定与行政机关颁行的措施。

程序权：有学者认为，基本权利的程序保障只是强调程序保障对基本权利的重要性，而程序权则是将程序本身作为权利追求的目标。基本权利的程序保障中，程序并非该权利本身所保障的目标，即使程序对于该权利的保障非常重要，但并不能由此赋予公民请求国家制定程序的主观权利，国家毋宁只负有制定程序的客观义务，而程序权则赋予公民一种程序的给付请求权。程序权并非与社会权对应，而是与整个实体性权利对应。

住宅权：有学者以规范分析的方法证立了住宅权在中国宪法规范上的地位，认为住宅权是一项基于人性尊严而产生和发展出来的基本权利，我国宪法未完整规定住宅权，但它是宪法上体现“人性尊严”具体化的不成文基本权，我国宪法第39条“公民的住宅不受侵犯”属于住宅自由权的一部分，而住宅社会权需以“国家尊重和保障人权”条款为正当性依据。

4．基本权利的保护与适用

有学者探讨了未被明文规定为民事权利的基本权利的保护问题，认为宪法不是“保护他人的法律”，最高法院在“齐玉苓案”中以受教育权受到侵害为由进行的批复并不能创设违反“保护他人的法律”这类侵害类型，未被明文规定为民事权利的基本权利的保护应通过民法上的一般人格权而实现，其请求权基础为《民法通则》第106条第2款。可借此获得民法保护的基本权利有人格尊严、人身自由、选举权与被选举权、受教育权、劳动权等具有人格利益的基本权利。

有学者讨论了基本权利的可诉性程度。从种类上看，包括自由权、社会权和平等权在内的所有基本权利都可经由司法裁决而获得保护。从可诉基本权利对应的义务来看，义务主体除传统的国家机关外，私人在尊重他人基本权利的层面成为义务主体；义务层次中的尊重和保护义务具有可诉性，给付义务的核心部分也具有可诉性。按照尊重、保护和给付义务的递进次序、从私法领域走向公法领域将是我国基本权利司法保护的可行之路。

有学者就基本权利在私法领域的适用进行了探讨。基本权利虽然不是对法律行为施加限制的强制性“法律”规定，但它是判断是否构成违背公序良俗的重要标准。基本权利对侵权行为的影响主要通过“公序良俗”这一制度性平台，对侵权行为之构成产生阻却的功效。在民事审判中，公序良俗原则具有适用的必要性，它事实上也是基本权利在民事审判中得以适用的管道。而在特类民事行为领域，即与国家公权力有关联的民事行为中，自由权与社会权的适用秉性是不同的。类似的，有学者也认为，由于宪法时下还不能作为判断法律行为无效的直接依据，应当将侵害基本权利的法律行为无效事由认定为违背公序良俗。违反法律与违背公序良俗都是法律行为无效的判断事由，基本权利透过公序良俗即可单独否定法律行为效力。以此审视最高法院1988年“工伤概不负责”案《批复》，《批复》将基本权利既视为法律又视为公序良俗，以此否定法律行为效力，方法上欠妥。

（三）宪法解释

1．宪法解释与宪法解释学

有学者指出，根据我国宪法的规定，全国人大及其常委会监督宪法的实施，常委会并行使解释宪法的职权。宪法的规定不容改变，全国人大及其常委会行使的职权不容法院或者其他国家机关取代。如果认为人民代表大会及其他经宪法授权的机关所制定的规范性文件应受司法部门的审查，司法部门并有权改变和撤销它们，那是同我国的根本政治制度人民代表大会制度背道而驰的。

针对目前宪法适用中的“重修改轻解释”现象，有学者认为这反映了宪法思维方式的封闭性与教条性，也反映了“重现实需求轻规范价值”的宪法思维模式。宪法解释是宪法适用的主要方式，而宪法解释程序则是宪法解释运行的时间与空间规则的集合，有必要制定我国的《宪法解释程序法》，以寻求宪法适用的契机。目前开展宪法解释活动可采用“总体协调，分阶段演进”的路径：其一，全国人大常委会法工委“法规备案审查室”要积极履行审查法规的职责，可选择一些公众关注、具有一定“安全度”的个案进行审查以积累经验；其二，适当引入“法律的合宪性解释”或“宪法一致性法律解释”等概念，以法律解释推动宪法解释的发展；其三，在一定条件下，全国人大常委会可以选择与公众利益密切相关或者针对批准《公民权利与政治权利国际公约》时涉及的部分宪法条文进行主动解释，使宪法解释成为宪法实施的重要途径。

有学者研究了宪法解释中运用自然法理论的情况，认为该理论可以解释分析实证主义法学无法解释的宪法序言，在宪法权利条款和分权条款的解释中也有用武之地。自然法理论能在宪法解释中运用的根本原因在于自然法理论和宪法的亲缘性，自然法理论和分析实证主义法学在宪法解释中不存在根本对立。

有学者认为，在宪法解释中进行后果考量不仅有助于增强宪法裁判的说服力，而且也是宪法解释不可避免的因素，在有多种解释的情况下尤为必要，例如，在克隆人宪法争议中，人性尊严常常是反对克隆人技术的论者所采用的抗辩事由，而这一抽象概念给解释者留下足够的闪转腾挪空间。对于这一争议，传统宪法解释理论缺乏事实面向，应以结果取向的解释方法作为解决手段。

对于宪法解释学，有学者区分了宪法解释学与规范宪法学两种方法论的不同，认为二者在实践面向、适用的场域、目的架构与本质上存在差异的根本原因在于它们属于不同的方法论，宪法解释学属于宪法方法论，规范宪法学属于宪法学方法论。宪法解释学方法论具有独断性，而规范宪法学方法论则必然具有开放性。有学者对宪法释义学与宪法体系的关系作了探讨，认为宪法释义学的实质是实现作为法学的宪法学知识的体系化，揭示宪法的意义脉络与法律含义，通过法学论证而非道德与政策论证，保证宪法争议解决于宪法秩序内展开，促进宪法规范变迁与知识增长。

2．合宪性解释与合宪性推定

合宪性解释是一种重要的宪法解释方法。有学者认为普通法院的合宪性解释是一种特殊的法律解释方式，可借助体系—目的解释及类推的方法，协同全国人大常委会集中式合宪性控制方式，充分发挥宪法在法治国家的作用。在当前缺乏便捷的宪法监督适用机制之时，集中的合宪性控制功能难以充分发挥，主张普通法官合宪性解释的功能替代是非常值得重视的。对于这一看法，有学者指出，合宪性解释存在两个层面：在违宪审查中的合宪性解释和在普通司法中的合宪性解释。前者是指在违宪审查中对法律进行合宪的解释，后者是在普通司法活动中法官按照宪法的精神去解释法律。中国法治发展的理论与实践有催生宪法解释学的可能性，其突破点可以是法律的合宪性解释，但目前可做的并不多。

有学者提出，合宪性解释不是宪法的司法适用方式，而只是一种法律解释方法，宪法在合宪性解释中仅仅是一种帮助确定法律规范含义的辅助工具，在合宪性解释中根本不涉及宪法适用。合宪性解释规则不仅指涉宪法与法律的关系，而且还指涉上位法与下位法之间的关系，准确描述应为“对于阶位较低的法律规范，应依阶位较高之法律规范解释之”。

有学者认为，合宪性推定存在的法理源于宪法不仅具有法律性，而且具有政治品性。“政治问题”排除审查的政治逻辑与合宪性推定原则的政治逻辑是相通的。合宪性推定的存在不仅在于国家权力的分立性，也在于国家权力相互之间的依赖与尊重。以往中国宪法注重政治性而弱视法律性，时下须调节宪法之政治性与法律性的动态平衡。

有学者指出，学术界认为合宪性推定原则即（限定）合宪性解释是一种误解，合宪性推定既非合宪性解释，亦非法律推定意义上的推定。合宪性推定原则是司法谦抑的要求，它主要决定了在宪法诉讼中由谁来承担证明责任的问题。合宪性推定是司法谦抑的一种表现，主要体现在证明责任分配上。

（四）宪法适用

1．司法审查

有学者指出，司法审查和民主并非相互冲突，它们都履行反专制职能，如果民主是为了抗衡少数人的专制，那么司法审查是为了杭衡民主体制下的多数人专制。在这个意义上，司法审查和民主之间确实存在一定的矛盾，但在本质上是一对相互依存、相互补充和相互制衡的共生体。

对于我国宪法制度中宪法审查的制度空间，有学者认为，宪法具有“最高的法律效力”的宣示排除了以法律违背或修改宪法在规范意义上的可能性，全国人大及其常委会的双重主体架构提供了审查主体适度摆脱“自己不能当自己法官”之质疑的组织基础，“监督宪法的实施”与“解释宪法”权限的排他性赋予、“不适当”与“同宪法……相抵触”等依据的交替使用，为审查主体规定了权限依据与审查要求。这些构筑了人民代表大会制度下对法律进行宪法审查的宪定框架，但这还只是一个可能的宪法空间。

有学者认为，我国法院在审判案件时负有通过适用和解释宪法来维护宪法最高效力的义务，法官的法律选择权就是附随性违宪审查制度的实质内容。

有学者研究了宪法审查中的“穷尽法律救济原则”，在集中式审查模式中这一原则主要存在于宪法诉愿程序中，在分散式审查模式中主要体现为“穷尽行政救济”，两类规范形态具有相通的双层结构规范内涵：在判断是否已穷尽相关法律救济之后，对于未穷尽者，进一步判断其是否属于具有普遍性意义或会产生重大且无法避免之损害的例外情形，以谨慎决定宪法审查是否可提前。这既体现出宪法审查的备位性，也说明备位性须受人权保障价值目标的限制。

2．宪法诉讼

有学者提出，当下学界存在将宪法诉讼等同于违宪审查或违宪审查组成部分的倾向，甚至提出通过宪法诉讼实现违宪审查的思路，这是行不通的。宪法诉讼可以和违宪审查分离开来，由法院和违宪审查机关分别承担，在涉及违宪审查的宪法诉讼案件中，法院最终需依据违宪审查机关的决定才能作出判决。有学者提出了类似的观点，认为必须走出“违宪审查”的迷思，宪法才有进入诉讼的可能，具体路径包括合宪性解释、发挥宪法的第三者效力、行使法规的选择权、提请违宪审查。

对于我国现行宪法第126条“法律”的含义，有学者认为，1954年宪法和现行宪法第126条明确排除了法院适用宪法的可能，法院的审判依据仅仅界定在“法律”层面。在现有体制下，充分完善全国人大及其常委会监督宪法实施的程序，同时充分发挥法院以及其他有关宪法关系主体在协助全国人大及其常委会监督宪法实施中的作用，才是实现中国民主宪政的根本途径。有学者也认为，第126条中的“法律”特指普通法律，仅授权法院依照普通法律的规定行使审判权。法院必须遵守宪法，但谈不上“依照”宪法规定行使审判权，不适用宪法是法院的宪法义务。法院对其所适用的法规范性文件进行合宪法律理解，是宪法的根本法地位在我国司法领域得以体现的最重要渠道。

与之相左的是，有学者认为我国宪法并不排斥宪法诉讼，即便最高法院出台不支持宪法进入诉讼的司法解释，在司法实践中宪法案件却仍然是存在的。宪法第126条规定“法院依照法律规定独立行使审判权”中的“法律”必然包括宪法，该条为宪法诉讼提供了间接依据。最高法院1955年、1986年出台的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》和《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》是违宪的，以这两个司法解释来论证我国法律排除宪法的司法适用是不恰当的。目前，我国宪法诉讼已形成由普通法院审理、不存在违宪审查、无独立诉讼形式和以基本权利为诉求的中国特色。

3．宪法适用

有学者认为，我国宪法适用只能主要走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径，司法化的宪法适用路径悖离现行宪法，无助于促进宪法适用，还会妨碍我国宪法适用体制的完善和宪法适用效能的提升，法院审理案件援引宪法与“宪法司法化”没有必然联系，我国法学界应当以现行宪法为文本基础确立理性的宪法适用理念。对于法院裁判文书援引宪法，遵守性援用或说理式援引能促进宪法实施。

对于民事裁判中的宪法适用，有学者认为，从裁判法理看，宪法是不完全法条，法院应拒绝单纯依据宪法之诉；从解释论上看，民事裁判主文不能引据宪法并不代表“本院认为”理由部分不能引据宪法，由于宪法的高度概括性使其成为填补基本法漏洞的重要工具；从法政策上看，宪法作为判决理由在民事裁判中被援引，应由最高法院统一作出宪法性司法解释。最高法院此种司法适用上的宪法解释与全国人大常委会违宪审查意义上的宪法解释判然有别，二者共同构筑了我国宪法适用体制。

对于立法中的宪法适用，有学者指出，“根据宪法，制定本法”应当在法理上产生两类规范指向，一是应当表明立法者制定某个具体的法律、法规是具有宪法赋予的立法权限的；二是有权依据宪法制定某法律、法规的立法者在制定该法律、法规的时候，是明确地将宪法的某个具体条文加以具体化的，而不是一般性地参照宪法的规定。在立法过程中，如果需要指出制定某法律、法规的宪法依据的话，应当是对立法者的立法权限的合宪依据的说明，以及立法者所立之法的具体宪法条文依据的揭示。

（五）国家制度

1．人民代表大会制度

有学者认为，全国人大常委会的立法政策是中国立法者在各种现实的约束条件下所作出的理性的或近乎理性的选择。群众路线是中国共产党和政府解决公共决策的信息不足问题的重要方法和策略，授权立法、依靠职能部门立法、发挥专家的作用是全国人大常委会应对自身的立法能力和信息不足的重要策略。

有学者提出，全国人大及其常委会组成人员应当专职化，同时减少全国人大代表的人数，压缩到1200人左右；增设全国人大专门委员会，现阶段可优先考虑宪法委员会、特别行政区委员会、台湾事务委员会、审计委员会、劳动与社会保障委员会和公民申诉控告委员会；增加全国人大专门委员会的职数并提高专职委员的比例，增加全国人大常委会组成人员的职数，提高组成人员的专业构成，降低其年龄结构。

有学者考察了全国人大常委会执法检查权的确立过程，该过程表明，权威是在不断的惯常化运作中为人们所熟知、习惯、接受和尊重的。当社会需求和组织智慧默契地交融、合作与相互强化时，权力的合法性便在其日复一日的运行中自我强化。该过程也以小见大地说明全国人大及其常委会已初显其矫健的身躯，但仍应对其可能存在的问题保持清醒的认知。

有学者认为应消除1978年宪法中人大对司法进行超限度监控的精神遗迹，人大至上观念是宪法规定的国家机构组织体制的正确反映，但不可离开特定层级无条件强调人大宪法地位的至上性。更新人大制度理念，需确立权力受宪法限制理念，人大代表质询法院、检察院的相关法律条款不符合现行宪法，规定法院、检察院向人大报告工作的相关法律条款也有违宪法。

有学者提出，地方人大及其常委会保证宪法在本行政区域实施的重要性尚没有引起足够重视。地方人大及其常委会在保证宪法实施中最重要的两项任务是维护法制统一，监督纠正发生在地方的各种违宪行为，保证宪法实施的首要方式是维护法制统一。

2．其他国家制度

（1）人民政协制度。有学者提出，法治化应当是人民政协制度建设的发展方向。人民政协法治化的内涵建设应着重体现在依法支撑人民政协的组织活动、依法规范人民政协机构的运行、依法保障人民政协履行职能等方面，通过制定相应的基本法律，从制度上、法律上切实提高人民政协履行职能的实效性。需要制定的基本法律包括《人民政协组织法》和《政治协商程序法》。

（2）国家军事领导人任期制度。有学者认为应对这一制度作出安排：一是可将历任国家军事领导人自觉维持有限任期制以使军事领导人与国家主席一元化的非正式规则作为一种宪法惯例加以维持，在适当时机修改宪法，改为有任期有限任制度；二是把党对军队的领导纳入宪政轨道，建立国家中央军事委员会主席向全国人大报告工作的机制。

（3）领土制度。有学者提出，我国宪法对领土问题未作规定是特定历史条件下的特殊考虑。宪法规定领土制度建议采取列举的方式，如在总纲部分设“领土”专条，或以宪法附件方式列举领土的组成。

（4）自治制度。有学者认为，族群自治是维持社会和谐与国家统一的制度保障，要从根本上消除族群矛盾，必须从完善制度入手。族群联邦制的经验和教训表明，族群政策必须建立在国家统一、地方自治和个人自由有机结合的基础上。

（5）人民监督员制度。有学者分析了人民监督员制度的性质定位，在宪政框架下，基于公民权利与国家权力的结构功能差异，可以将人民监督员制度定位为权利监督。在这一定位下，通过可操作的程序设置和国家义务的履行，人民监督员制度的刚性约束力不会减损，它将更注重公民的自愿参与性、民主性、程序性、外部性和有效性，终极价值目标在于更广泛意义上的人权保障。

（6）男女退休不同龄制度。有学者认为，规定女性比男性早退休的手段与实现对女性的保护的目的应存在实质性关联，但如今两者之间不仅不存在实质性关联，反而会导致一种“逆反差别”。男女退休不同龄制度存在违宪嫌疑，建议在原则上统一男女退休年龄的基础上，允许女性根据自我情况选择提前退休。

（六）港澳基本法

有学者认为，香港基本法的解释机制不宜概括为双轨制或二元制，因为根据基本法第158条有关解释权的配置关系和逻辑结构，基本法解释权属于全国人大常委会，香港法院获得的解释权只能是来自全国人大常委会的授权。香港法院因授权获得的解释权不能与全国人大常委会固有的解释权相提并论，因为两者权力性质、权力关系、地位效力及解释权的启动都不同。把香港基本法解释机制概括为“一元双重解释制”或“一元两极主从解释制”较合适。有学者认为，这种解释机制引发了一些宪政危机，基本法实施50年后，基本法的最终解释权可考虑从全国人大常委会剥离，但在此之前的过渡期，在中央司法主权缺失的情况下，其最终解释权必须由全国人大常委会掌握，并且通过完善征询基本法委员会的意见之程序来加以强化，对此可以通过宪政惯例来完善。

有学者通过对香港回归十余年来的行政主导体制的分析，认为香港行政机构受到其他权力部门特别是立法机构、司法机构和政治团体的权力主张的挑战。由于香港基本法的保障和中央政府的支持，特区的行政主导体制仍得以维持，但空间有所压缩。如果要维护特区的行政主导体制，必须改变行政机构对外部挑战的被动回应，积极行使中央政府对特区的行政授权，并致力于建立广泛的执政联盟。

有学者统计了澳门特区1999年至2008年9个立法会会期内的质询材料，认为澳门特区的选举制度及议员所代表的利益对议员的书面质询有较大的影响，口头质询则由于程序设计原因数量有限，为此，政府应对书面质询作出积极回应，立法会可通过定期召开质询会议、建立顺畅的口头质询与辩论的衔接机制等措施完善口头质询制度。

（七）废止齐玉苓案“批复”的讨论

2008年12月18日，最高法院发布公告，以“已停止适用”为理由废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（“法释［2001］25号”），自2008年12月24日起施行。此次废止齐玉苓案“批复”引起宪法学界普遍关注，学者们提出了不同的理论观点，《法学》还组织了两期笔谈，学者们的看法是多元的。

有学者发现了“批复”背后的宪法规范上的问题，认为如何理解我国宪法第126条“依照法律”的规范内涵需要深入探讨。不同诉讼活动对“依照法律”的解释规则与要求是不同的，不宜将“法律”一律解释为狭义法律。宪法是法院进行审判活动的最高依据，但具体的审判活动要通过具体法律来调整，无须直接适用宪法，更不能直接以宪法为依据作出判决，但在审理活动中需要法官有宪法意识，如有违宪之嫌的法律、法规，应通过最高法院向全国人大常委会提出审查或解释的要求。

如何认识齐案“批复”的性质？有学者认为该批复不产生“司法解释”的效力，只产生个案拘束力，仅为咨询性质的“答复”，倘若最高法院不以公告的形式“停止适用”该批复，“批复”本身也应因事过境迁而自动失效。有学者认为，这一“批复”并非宪法适用，最多只能是援引宪法条文，废止齐案“批复”有利于我国的宪法适用回到现行宪法确定的路径上来，不能因为废止“批复”而否定法院援引宪法条文的实践价值。

废止“批复”是否具有合理性？多数学者表示赞同，如有学者指出，齐案仅是普通的民事案件，与宪法适用或合宪性审查是不相关的，与维护宪法统一和尊严毫无关系，试图通过普通法院启动宪法审查的做法难以得到宪法和现实政治的支撑，废止该“批复”或许正是呼唤合乎中国国情的合宪性审查制度出台的一个良机。有学者进一步提出，齐案“批复”涉嫌违宪，司法解释不是弥补普通立法空白的合宪方式，“宪法司法化”缺乏理论与实践依据，理性推进宪法适用应重视宪法解释和违宪审查。有学者认为，虽然废止齐案“批复”不能简单理解为宪法的司法适用在中国就此终结，相反最高法院保留了借由司法解释或司法批复等途径让宪法的司法适用制度卷土重来的可能性，但废止本身值得嘉许，原因在于中国当下并无宪法司法适用的制度空间和客观环境。解决中国的宪法适用问题合宪、合理且正当的路径就是，通过人大适用宪法，在人民代表大会制度的框架之下建构宪法适用制度体系。

但是也有学者指出，齐案批复不属于宪法解释而属于法律解释，这一批复及山东省高院根据该批复所进行的司法活动与所谓的“宪法司法化”并无关联，因此最高法院废止该批复是不妥当的。有学者认为，法院在审判案件中适用宪法是我国宪法实施保障制度的重要特点，齐案批复既无任何对宪法条文含义进行解释的内容，也没有适用宪法中的法律技术的要素，不是“宪法第一案”，也不是“宪法司法化”，更不是“违宪审查”或“宪法解释”，废止齐案批复不仅没有履行宪法序言最后一个自然段要求其纠正违反宪法行为的职责，而且也将阻碍宪法禁止公民、法人和其他组织具体行为的条款的有效实施。

废止齐案“批复”是否意味着对法院适用宪法的否定？有学者明确提出，法院有权力解释宪法，宪法的司法适用只会有助于宪法的实施，而不会侵犯宪法赋予全国人大及其常委会的专属权力。在目前全国人大常委会的释宪效果不彰显的情况下，中国宪法的实施离不开司法适用。在一个宪法多元解释体系中，释宪不仅是法院的职权，更是义不容辞的责任。有学者不同意完全否定宪法的司法适用，主张在公民穷尽其他法律救济之后，宪法中的公民自由权的规定可以作为法院支持公民权利的直接法律依据。有学者认为，法院间接适用宪法有宪法依据，即使在人民代表大会体制下，司法适用特别是司法的间接适用也是我国宪法适用的一种重要路径，法院适用法律时应当考虑到宪法依照宪法来解释法律，通过“合宪解释”方式间接适用宪法。有学者也不赞成对法院援引宪法采取一律禁止的做法，认为不宜将“废止批复”理解为否定宪法条文可以被法院援引作为判案依据，法院在审理案件时可以进行“合宪法律解释”，把宪法观点应用到理解或解析法律规范的工作中。但有学者表示反对，认为法院可以援引宪法说理，但不可以也不可能直接依据宪法裁判具体争议，因为我国各级法院是没有进行“合宪法律解释”的职权的。

对于这一问题，相对缓和的看法是，有学者认为以废止“批复”的方式否定现阶段宪法在中国司法化和“良性违宪”的改革路径的理由是可取的，但以此方式表明法院今后在案件审理中不再“引用”宪法是不妥的，不同意否定宪法在中国司法化的必要性。有学者认为废止“批复”只表明齐案本身存在事实不清、定性不准等问题，不能认为法院的裁判文书就不能援引宪法了，法院在审理案件时当然是可以援引宪法的，而且必须在说理部分援引宪法进行法律分析。法院拥有合宪判断的权力，但没有违宪判断的权力，援引宪法不等于法院行使了违宪审查权，法院最多行使的是合宪判断的权力。

废止齐案“批复”后应当如何推进宪法制度发展？有学者认为，该“批复”废止后，需要正确处理两方面问题：不能将有条件适用的合宪性解释方法彻底否定；不能将围绕批复所做的完善我国侵权法体系的努力全面否定。有学者提出，宪法学界应该把讨论的中心放在如何在中国宪法所建立的宪政制度中解决中国宪法的适用问题，同时应当借鉴两个特别行政区的实践和经验。有学者提出，废止“批复”在制度上并没有堵塞对基本权利的保护渠道，在理论上也没有妨碍对保障基本权利实现的义务主体的界定，但问题的关键是，如果最高法院不再涉足宪法，而全国人大常委会在保障基本权利方面又没有实质性的行动，那么谁来承担保障宪法所规定的基本权利实现的义务？

还有学者从废止齐案“批复”中考察了司法改革的方向，提出司法改革不要尝试宪法司法化、宪法私法化和司法造法，必须充分运用我国现有的全部政治资源，依靠法院单兵突进来推进我国的司法改革，在观念上是有害的，在事实上是行不通的。司法改革需要运用立法手段，法院的自主性司法改革应当限于技术性领域。司法改革是我国政治体制改革的重要内容，但不是切入点。

（八）其他重点问题

1．宪法与税。宪法上征收规范的效力是否及于征税？有学者认为，宪法上的征收规范一般不拘束征税。从德国法和美国法的情形来看，宪法上的征收规范对征税具有“弱拘束力”，只有在极端情形中，征税可能因违反征收规范而无效。德国基本法上的征收规范对征税的拘束力主要表现为“半数原则”，美国宪法上的征收规范对征税的拘束力主要表现为“极其武断的征税构成没有补偿的征收”。有学者认为我国宪法未确立税收法定主义原则，应在原有条文的基础上增加几款内容，使税收立法专有权有明确地宪法依据。宪法规定公民纳税义务不符合宪政精神的要求，应考虑将纳税人的权利也明确地写入宪法中，至少应规定其享有的立法与监督两项基本权利。

2．宪法与民法的关系。有学者认为，民法内容固然不能直接与宪法规定相抵触，但民法中大部分有关公民权利的规定并非直接基于宪法的授权，而是来自于对人的自然权利的立法确认。宪法作为根本法主要是在政治的意义上被强调，而不是在规范的意义上被重视。宪法的“根本”在于其价值诉求不在于作为规范文本的宪法本身，而在于政治构架基础的主权者意志。

3．宪法修改程序。我国的修宪程序在参与性、刚性和权能分散性方面存在明显的不足，应赋予国务院和最高法院修宪动议权，规定人民的讨论权，修宪议案的决定应该采取代表与人民分享部分内容的共决型模式，即某些宪法条款全国人大就有权决定修改，而另外一些宪法条款则只有人民以全民公决的方式才能决定是否修改。

4．宪法与法律体系。有学者指出，一国的法律体系是以宪法为基础建立的，必须体现宪法的规定、原则与精神。宪法在法律体系建构中具有价值与规范基础的功能，并提供合理解决法律冲突的原则与具体程序，普通法律不仅要在外在形式上符合宪法要求，而且在内在的价值取向上也要符合宪法要求。宪法是超越部门法的划分而成为部门法之外的一个最高法。

5．宪法与社会建设。有学者提出，社会管理体制以及深层政治体制的改革和建设是未来改革开放持续推进的关键环节和主要趋势，相应地，中国宪法的未来发展很大程度上也将表现为对这一发展趋势的回应和指引。中国宪法学需要在社会变革中不断提升自身体系的开放性和理论的现实适应性。

6．宪法与民族。有学者认为，作为一个多民族国家，我国已从实质意义上构建了主权民族——中华民族，但尚未从宪法上予以确认。“中华民族”入宪的社会、法律和政治等基础已经具备，势在必行。

7．政治视野中的宪法。有学者认为，从政治实践出发，中国宪法体系蕴含着七个理论模式：一是中国共产党对国家事务的绝对领导模式，二是弱议会、强政府的议行关系模式，三是咨议性质的政治协商模式，四是兼顾社会效果与法律效果的司法模式，五是自上而下的权力监督模式，六是多元化的央地关系模式，七是公民的权利义务并重模式。