二、本年度学科研究重点问题
(一)中国古代法制史研究
1.诉讼制度研究
对于诉讼制度的研究较为全面,涉及诉讼主体制度、执行程序、调解制度、审判制度、诉讼代理制度、刑讯制度、证据制度、司法文书。
范忠信《专职法司的起源与中国司法传统的特征》探究古代中国专职法司的起源。所谓专职法司,就是在统一的王权体系之内专门执掌刑事审判职责的机构或职员。他们不是独立的司法机关或职官,仅仅作为从中央地方各级政治长官在审判事务方面的专门助手或僚属。从中央而言,这样的专职法司先后有“李”、“理”、“士”、“士师”、“大理”、“司寇”、“廷尉”、“刑部”等。该文对这些专司审判的机构或职官的起源做了详细的考察。并以考察结果进一步说明:司法是国政一部分、君主近臣执掌真正司法、兵刑合一、非程序化等四者是中国传统司法的四大主要特征。
林乾《从叶墉包讼案看讼师的活动方式及特点》考察了本案的全过程中讼师的全部活动网络,认为讼师的活动具有如下特点:第一,它有一套较为严密的组织系统;第二,讼师对法律的熟悉以及对于清廷政策的掌握超乎想象;第三,讼师借助隐语以及技巧从事诉讼活动;第四,主要参与人多是身份阶层中的下层。
龚汝富《中国古代讼学摭议》认为中国古代讼学是一种采摭律学成果,杂以刀笔珥语,假以公案判例,提炼写状技巧,共同合成包装起来的浅易学问。尽管中国古代讼学一直受到官方的排斥和打击,但它仍然以各种隐秘的方式存在,并填充了正统学问所不备的诉讼实学的真空,成为民间社会日用常识的“草根法学”。
马登科认为,经过悠长曲折的演化,民事执行才逐渐制度化和人性化。其中,执行主体由自力救济过渡到自力救济与公力救济并存,执行手段由野蛮走向略显文明,执行范围从基本无限制逐渐到有所限制,是演化的总体趋势。在这缓慢的酝酿中,民事执行程序终于在近代具备了作为独立程序阶段的基础。
曾宪义《关于中国传统调解制度的若干问题研究》对中国古代民间调解、半官半民的调解、官府调解进行了分析,对中国传统调解制度在近代中国延续的现象及原因进行了阐述。同时,指出中国的调解制度不仅在近代社会中经过改造而重生,而且对目前中西方有关调解实践也有一定的借鉴意义。
王立民《也论马锡五审判方式》从形式和结果上揭示了马锡五审判方式受人民欢迎的原因,并将其发展演变分为三个阶段:第一阶段,马锡五审判方式被周围同事们所接受、使用,形成了一个马锡五审判方式的团队。第二阶段,马锡五审判方式先后被推广到其所在的专署、整个边区,成为边区司法战线的一面旗帜;第三阶段,马锡五审判方式在整个根据地弘扬光大,成为根据地司法机关广泛采用的一种审判方式。马锡五审判方式仍有其当代的司法价值。其中,马锡五审判方式中蕴含的理念、基本形式和审判结果仍可在当今的司法中发挥其作用。
王志林《清代驳审制度考论——以〈驳案新编〉所载案例为中心的考察》认为《驳案新编》为解读清代驳审制度提供了良好的文本素材与研究视角。对重大案件进行审理覆核的驳审制度,全景式地展现了地方官员(以督抚为主)、以刑部为中心的中央司法机关和皇帝参与司法的活动。驳审程序在整体上是将司法裁判的专门活动融解于行政体制之下,典型地反映出司法行政合一的传统法律特征。当与地方官员就案件审理出现分歧时,刑部通常会运用专业优势和行政强势来推行自己的观点,以实现对地方官员司法活动的监督与引导。驳审制度是传统司法遗产的一部分,但司法依附于行政的特征则成为现代法治进程的一份历史重负。
刘晓梅《中国古代保辜制度考析》全面分析了保辜制度的源流演变。汉代正史就有保辜制度的相关记载。唐律中保辜条疏堪称对保辜制度的首次系统规定。其后,宋、元、明、清的保辜制度因袭唐律,并对其内容作了进一步的充实和完善。以近现代刑法理论为基础制定的刑法典彻底地否弃了保辜制度,但是“保人之伤,正所以保己之罪也”所体现的慎刑恤罚思想,以及其对和谐人际关系的修复效果等方面,时至今日仍具有重要的借鉴意义。
罗昶《中国古代曲法伸情若干问题探讨》提出曲法伸情是指在诉讼、审判中因涉及纲常伦理而改变法律规定的原则和行为,这是中国古代统治者在德、法适用上发生矛盾时的惯用手法。特别是中国古代社会后期,统治者更重视以曲法伸情来标榜施行“仁政”,有权进行曲法伸情的往往是各朝皇帝。中国古代社会强调司法、审判官吏严格执法、大臣经义决狱、皇帝曲法伸情以实现司法、审判的公正,曲法伸情是中国古代社会皇帝实现司法公正、审判公正的重要方式。
赵晓耕、曲词《从秦汉司法判例看中国早期传统司法程序制度的意义》认为我国古代虽然没有形成一个相对独立完整的授权性程序规范体系,但是司法官吏在审判实践中则始终严格遵守着某些司法程序规范。虽然这些规范可能并不符合西方司法程序的标准,但是这套程序却保证了中国整个司法体制的正常运行。
姚旸《论清代刑案审理中的“夹签”制度》认为作为清代一种特殊的公文处理方式,“夹签”在刑案审理中发挥着极为重要的作用。在以“服制”类犯罪为主要对象的案件审断中,“夹签”制基于特定的情节,赋予了审断者超乎律例规范之外考量刑罚施用的机会,并为案件的最终裁决创造了相对自由的裁量空间。然而,由于过多掺入“人”的因素,“夹签”制度对律例规范体系构成的消极影响不断增长,同时也为司法舞弊打开了方便之门。以调和“情”“法”关系为主旨的“夹签”制度,最终在不同情理价值的碰撞中陷入窘境,但其却为现代社会处理“情”与“法”的关系、“法治”与“人治”的关系,提供了有益的镜鉴。
邓建鹏《清朝诉讼代理制度研究》认为中国传统法律限制特定人群的诉讼资格,并以诉讼代理制度对之作相应补救。这是诉讼代理制度产生的重要原因。在清朝,这种代理老幼、生监、笃疾等诉讼的人通称为抱告。抱告一方面保全了官员、生监、妇女等人的身份或体面、维持社会风化,避免官员利用权势干预司法;另一方面为老幼、妇女和废疾当事人向官府提供了可能的替代受罚者。抱告制度的关注点在于限制当事人的诉讼资格,强化代诉人的法律责任,体现了传统王朝在司法审判方面维持统治秩序的意志贯彻,而对代理诉讼中其他复杂现象轻率简单处理。
徐忠明、杜金《唐明律例刑讯规定之异同》认为刑讯作为中国法制史上的重要制度,在唐明律例中都予以严格规范,其内容包括刑讯的程序和条件、刑具的种类和标准、刑讯的限制和处罚等等。明代的刑讯制度基本以唐代为原型;但是在立法技术、刑讯手段和证据制度上,与唐代相比又有若干变化。这反映出在中央集权的专制主义国家背景下,滥用刑讯与遏制刑讯之间的冲突,以及道德同情与合法暴力之间的纠葛。
汪雄涛《证据定谳:明清诉讼的事实之维》认为无论是在细故案中,还是在命盗案中,明清诉讼基本上都遵循证据定谳的原则。在证据事实确定的情况下,“擅断”和“调处”的空间非常有限。这种诉讼的事实之维对法律之维的决定性影响在过去的法律史研究中被忽略了,并导致了诉讼类型认知的误区。
唐泽靖彦著,牛杰译《清代的诉状及其制作者》以“淡新档案”、“巴县档案”、“南陵县档案”中的诉状为主要考察对象,对清代诉状制作的实际过程进行了细致的分析。
2.唐代刑法史研究
唐代刑法史是一个新的热点,学术界主要依据《唐律》从具体罪名和犯罪行为着手进行研究。涉及贪污犯罪、受贿罪、女性犯罪、强盗罪等罪。
《唐律疏议》中关于贪污贿赂行为的定罪、量刑规定,在今天看来仍然具有重要参考价值。反思现行《刑法》中关于贪污、贿赂犯罪规定之不足,学习、借鉴《唐律》中的律文内容,从加重打击行贿犯罪的力度、扩大贿赂罪的界定范围、完善受贿罪的成立条件、量刑情节等措施入手,在立法层面确立严密而科学的惩贪体系,从而为预防、打击贪污贿赂犯罪提供可行的法律依据。
岳纯之《论唐代的女性犯罪及其法律惩治》通过如下三个层面的论述较好地反映唐代女性犯罪及其法律惩治的大体情况:第一部分探讨唐代女性犯罪的基本情况,第二部分探讨唐代女性犯罪的发生原因,最后一部分探讨唐代对女性犯罪的法律惩治。
石冬梅《略论汉唐时期强盗罪的演变》爬梳史料,对汉唐时期强盗罪的演变略予讨论。汉唐时期是中国封建法律逐渐完善的时期,强盗罪作为一个重要的罪名,历朝的规定既有共性,又各有特点。
秦文《论唐代对受贿犯罪的惩治》认为唐律作为中国传统法典的楷模和中华法系形成的标志,以其完善的立法思想、高超的立法技术闻名于世,尤其是针对官吏受贿犯罪的法律设计严谨周密,尽管现在去古甚远,然而其中许多合理化的法律制度对我们现今的刑法完善有许多借鉴意义。
闫晓君《唐律“格杀勿论”渊流考》考察了“格杀勿论”在《唐律》中有3条:第一,允许主家登时格杀“夜无故入人家”;第二,允许将吏可以格杀持杖拒捕者或逃犯;第三,允许“旁人”在捕格贼盗、强奸、和奸案时将拒捕者格杀。唐律“格杀勿论”渊源于秦汉甚至更早的法律,经过宋元时期的发展,明律删除“傍人皆得捕系”条,又增加“杀死奸夫”的法律规定。清代,“杀死奸夫”的律条通过不断地增修条例,使奸案中“格杀勿论”的条款更加纷繁复杂。
(二)中国近现代法制史研究
1.法律变革研究
清末到现代是我国法律大转型大变革的时期,清末变法使得民商事法律、刑法从法律文本和法律观念上都有了明显的变化,同时学者也在不断的反思过去的司法改革,从过去的法律变革中发现能为现代社会所用的经验。
蔡晓荣《西商东渐与晚清法律变革:以华洋商事诉讼为线索》认为华洋商事纠纷及其引发的诉讼,作为近代西力东渐背景下的一种重要涉外法律关系,它在中国的产生、蔓延及解决,对转型期的中国法律变革,施加了不容低估的影响。从观念层面看,它以一种可以感知的形式,催生了中国近代民商立法的自觉;从制度层面看,它推动了晚清部分重要民商事法律的制定。此外,华洋商事诉讼的动态运作,也或隐或显地对中国司法诉讼制度的近代转型,施加了一定的影响。
马自毅,王长芬《狱务人员与清末监狱改良》认为清代监狱管理制度已相对完善,有完整的拘禁体系及职官制度,但其狱治思想仍是沿袭几千年的苦辱宗旨,以恶制恶,重刑惩囚。狴犴恶牢是礼仪之邦中的阴森之地,狱官责重位卑,视同贱役,狱卒更列“娼优皂卒”的最后一位。官卑不足弹压,禄薄无以养廉,为官者不愿躬问狱事,狱吏狱卒贪酷暴虐,重刑惩囚的理念根深蒂固。清末监狱改良,传统狱制逐渐转型,其最具近代意义者当属举办教育、培养监狱管理人员,优给津贴,提高品级,藉“新人”行“新法”,以期“待遇隆则狷洁之士自至”, “登进严则贪墨之风自绝”。然观念羁绊、学之无成、委任非人使监狱改良的主角依然是观念尚未更新的旧人善政未得善果。
刘建《清末至民国时期死刑观念变革浅探》认为中国自清末变法直至民国时期,君主立宪、三权分立、民主共和等政治理念先后进入国人视野,这些思想对清末死刑制度的观念变革甚巨。总体上说,顺应世界发展大潮,在刑事立法和司法中大量引进了国际社会先进的刑法理念,整体上使刑罚制度呈轻缓化之态势。从实践上看,这些观念使得当时死刑罪名的数量得到了前所未有的控制。这些对今天的死刑法制改革不仅具有积极的意义,而且对于社会法制文明的进步提供了历史镜鉴。
赵玉环《清末司法改革的启示》认为清末司法改革建立了独立的司法机构,制定了相对完善的诉讼审判法律制度,实现了司法官的职业化。因清政府的迅速倒台,清末司法改革最终没有取得成功,但其经验和不足为我们今天的司法改革提供了有益的启示。
秦涛,杨柳青《清末法制变革中“礼法之争”的现代启示——以〈大清新刑律〉的制定为视角》认为一部好法典应该在实现法制现代化的同时,关注其社会调整功能。传统观点认为,《大清新刑律》是礼法之争后妥协的产物,不利于中国法制现代化。但《大清新刑律》立法过程中的礼法争论,正体现了社会现实性和法制现代化目的性的有机统一。《暂行章程》获得颁行,虽坚持传统的礼教精神,但是为社会普遍接受《大清新刑律》奠定了基础,加快了近代中国法制现代化的步伐。
张仁善《寻求法律与社会的平衡——论民国时期亲属法、继承法对家族制度的变革》认为南京国民政府时期,家族制度变革从政治、社会、立法、司法等层面全面展开,直接效果就是《中华民国民法》“亲属编”、“继承编”的制定颁布及司法上的实际运作。政治层面上,近代中国面临的收回治外法权的压力,资产阶级民主革命的需要,迫使中国不得不创制新型法律,改革传统家族制度;社会层面上,传统家族观念及习惯仍普遍存在,但业已高涨的废除家族制度的呼声及新型社会阶层的出现,为家族制度的变革创造了一定的社会基础;立法层面上,在1929~1930年两年的时间内,国民政府即推出完整的民法典,效率之高,速度之快,世所罕见,超前性明显;司法层面上,司法主体既要遵循依法定案的原则,又要兼顾历史因素及社会实际,尽其所能,调和情、理、法的关系,实现法律与社会平衡。尽管民国时期家族制度的变革还存在诸多不平衡性或差异性,总体趋势则是渐进改革,全面推进。家族制度的变革特征体现为:政治引领风气,社会缓慢跟进,立法实施保障,司法调和新旧。
侯猛《中国的司法模式:传统与改革》认为必须打破“司法独立”的神话,从儒法传统和政法传统出发,以宪法为根本依据,重新解读中国的司法模式。在国家转型的过程中,司法的根本目的是建设稳定、强大的民族国家和法治国家,但应注意平衡国家权力与公民权利之间的关系,最终实现基本权利的全面保护。
陈光中、曾新华《建国初期司法改革运动述评》回顾总结了建国初期司法改革运动的经验和教训,认为正确处理法律的阶级性与普世性、司法与政治、司法官职业化与司法大众化以及司法程序化与司法便民化之间的关系,对于当前进行的司法体制和工作机制改革具有重要的现实意义。
2.清末到民国的立法研究
晚清到民国时期,新闻出版立法、公司法、银行法、版权法以及其他立法的研究是新的研究热点。
殷莉《民初报律风波透视》认为民初报律风波是由人权思想和人民主权思想在新闻立法上的不同观点引起的。报人从人权思想出发,认为言论出版自由是天赋人权,制定报律即是对言论出版自由的侵犯,主张新闻不立法。政府从人民主权思想出发,认为言论出版自由是一种公民权利,为了保证这种权利不危害国家安全、社会秩序和其他公民的合法权利,要对其进行限制。
袁新洁《“清末修律”中新闻出版立法研究》依循“清末修律”的历史脉络,从三个方面对“清末修律”中新闻出版立法进行研究:“清末修律”中新闻出版立法的主要原因;“百日维新”期间新闻出版立法的有益尝试;从“报禁”开放到近代新闻出版法制的初步建成等。反映了“清末修律”中新闻出版立法的社会历史条件、发展过程、主要内容及历史意义。
刘桂芳、洪港《晚清及民国时期教科书版权立法述论》针对晚清至民国期间,教科书版权保护力度逐渐增强,著作者权益逐步受到关注,教科书版权立法逐步完善这一版权制度化历程,指出版权立法作为近代教科书制度建设的有力工具,对促进教科书近代化意义深远,可为当前教科书版权立法提供历史的借鉴。
魏淑君《论晚清〈公司律〉出台的历史动因》认为公司及其内在的制度性因素不是中国本土的“资源”。1904年《公司律》的出台是晚清政府在主动和被动之间作出的仓促选择。外国在华开办公司、华商附股、“官督商办”公司及其后的晚清商办公司的实践,以及相伴发展的近代公司制思想为晚清《公司律》的出台作了物质和意识上的准备。为振兴工商应运而起的公司企业的发展,急需晚清政府提供公司法律制度的供给。西方列强要求晚清政府出台与西方工商法律接轨的法律制度和晚清政府废除西方列强领事裁判权的愿望成为清廷出台《公司律》的直接历史动因。
李婧《民国时期银行法研究探析——以三十年代〈银行周报〉为考察视角》以《银行周报》为视角,考察近代银行法研究的成果与不足,具有历史真实性与学术创新价值。近代银行法研究兴起于清末,民国时期出版了大量的银行法译作与专著,并且出现了专门研究银行法的学术团体。1917年上海银行公会创办了近代第一份金融刊物《银行周报》。它所刊登的与金融法规有关的文章,为研究近代银行法提供了宝贵资料。尤其三十年代,随着《银行法》颁布,报社组织的三次银行立法的讨论,丰富了银行法研究的内容,极大促进了近代银行法发展。
龚汝富《民国时期监督慈善团体立法及其启示》认为本着扶持与监督相结合的原则,民国时期南京政府先后制定了《监督慈善团体法》等一系列法律、法规,对监督慈善团体以保障慈善事业健康发展起到了一定的积极作用,其中许多历史经验和教训在当代的慈善立法中也是值得参考和借鉴的。
曾桂林《民国时期的红十字会立法初探》考察了1914年,北京政府颁布《中国红十字会条例》,开启了民国社会红十字会立法的帷幕。南京国民政府时期,又数次修订了《中华民国红十字会管理条例》及其施行细则,到40年代末草拟《中国红十字会法》,逐步建立起较严密的红十字会法规体系,在规范红十字会组织、增强慈善救护能力等方面发挥了一定的作用。但民国时期的红十字会立法也存在明显不足:一是行政监管色彩浓厚;二是立法水平有限,若干条款不够精准;三是实施效果受时局影响较大,法律缺乏稳定性。
3.南京国民政府时期的司法诉讼制度研究
学者研究了南京国民政府时期的民事调解制度、假释制度、监狱制度等司法制度,这是近现代法制史研究的另一个热点问题。
谢冬慧《南京国民政府民事调解制度考论》认为南京国民政府时期的法院在解决民事纠纷时贯彻了调解息讼这一法律原则。并且,国民政府通过立法使民事调解制度成为当时民事诉讼法中的一项重要制度。在南京国民政府二十余年的民事司法实践中,法院民事调解制度一直占据着重要的地位,具有显著的作用。可以说,南京国民政府时期,法院通过调解方式解决民事纠纷,较好地避免了争端当事人的尴尬境地,保持了日后人际关系的和谐,维护了社会关系的稳定,从而有利于社会凝聚力的发挥。因此,南京国民政府时期的民事调解制度是值得肯定的。
李红英、汪远忠《论中华民国南京政府时期的民事司法制度和实践中的几个问题》结合一则民国时期鲍景惠与王玉贞离婚案件,从司法实践的视角来探讨了民国时期民事司法制度实践中的最高法院分院设置问题、上诉到最高法院案件的法律审问题、事实审中的“当事人主义”的司法原则问题,以期对今天法制现代化进程具有启迪作用。
柳岳武:《南京国民政府假释制度考论(1927~1937)》认为基于多种因素,源于西方近代司法精神的假释制度于南京国民政府统治时期被移植入中国:这不仅体现为南京国民政府司法当局对该制度进行了较为全面的设计,而且还体现为它在社会实践中较为广泛的运作。该制度在法律设计上固然存在诸多不足,但它却是中国司法近代化进程中的重要内容,并在某一时期内有效地缓解了南京国民政府“监少人多”的社会压力。由于多种不利因素的存在和相继出现,该制度也呈现出诸多不足,而且至1937年后呈现出极度萎缩的倾向。
柳岳武《南京国民政府治下监犯作业制度设计及运作情况考》认为在西方近代司法观念影响下,中国传统监犯服役概念至近代被西方的“作业”概念所替代;相应地,中国传统监犯服役制度也被近代作业制度所代替。南京国民政府成立后,大力推行监犯作业制度,以期达到既能教育人犯,又能助其生计的双重目的。该行为虽不失为中国近代监犯作业制度改革之真正开端,但基于诸多不利因素之制约,其监犯作业制度的设计和施行均不太理想。
(三)传统法律思想史研究及法律文化研究
1.重要法学家法学思想研究
法学家的法律思想研究是本年度法律思想史研究的热点。
王占通《孔子政治法律思想的文化检视》提出孔子最先认识到了人的主观能动性,提出了人的理性追求、信念对行礼的根本意义,他发挥了“仁”的概念,把礼赋予了“仁”的实质内容,认为仁与礼乃心理情感与外在规范的关系,第一次把内在的道德追求(仁)与外在的规范(礼)结合起来,并把前者作为后者得以遵守的动力和保障。孔子给“仁”赋予了宗教性道德,对于鼓励社会个体树立信仰目标,靠主动、自觉、积极的内在动力实现人类的美好理想有着重要的作用,这是中国思想史的重大突破和创新,成为中国传统文化的主干。孔子思想的出发点和追求目标就是恢复礼制,其方法就是鼓励社会成员用仁的内心动力来实现礼制。要达到外在秩序的理想,根本上是实现仁的内心世界的理想。
柯卫、马作武《孟子“民贵君轻”说的非民主性》认为孟子“民贵君轻”之说并没有跳出君主政治前提下有关君民关系的理论范畴,与以人民主权为核心内涵的民主思想不可同日而语。“民贵君轻”是中国传统文化语境下民本主义的经典表达,将之误读为民主思想,只会导致我们在现代民主政治的追求中迷失方向。
前述作者的《杨朱思想的法学解读》一文认为:杨朱素被视为极端利己主义者而含诟千古,全因人们对“拔一毛而利天下,不为也”这句话的误读所致。其实,从法学的角度解读杨朱思想,可以挖掘出两方面极具积极价值的内涵:一是个人本位与个体权利意识;一是对君主制的挑战与反叛。杨朱思想在中国传统文化中具有特殊意义,值得珍视。
李保丽《桑弘羊法治思想管窥》认为桑弘羊法治思想主要表现为“天道然”的唯物主义自然定命法律思想、“以刑止刑”的严刑峻罚立法论、“法势以治”的力刑并重法治观。
李欣荣《吉同钧与清末修律》重建“陕派”律学家吉同钧参与清末修律的“本事”,包括早期提出折中中西的修律计划,到不满新刑律过于趋新而实施“抵制弥缝之计”以及制订现行刑律来保存旧律精粹等一系列的行动,以“见之于行事”的方式探讨其温故知新的修律思想及其对于沈家本主导的修律事业由支持转向抵制的思维转折,从而观察清末修律愈趋激进的走向。
王彬《论沈家本的刑事诉讼法思想》认为沈家本的刑事诉讼法思想包括刑事诉讼法基本原则思想,刑事审判制度思想和死刑程序法思想;通过论述可以发现,沈家本的刑事诉讼法思想虽然存在着缺陷与不足,但对我国刑事诉讼法近代化产生的影响作用不可低估,对完善我国现行刑事诉讼法也具有一定的借鉴意义。
郭相宏《沈钧儒地方自治思想探析》认为地方自治思想是沈钧儒宪政思想的重要内容,沈钧儒一贯主张地方分权,认为地方自治是宪政实施的基础。在民国时期,基于反对独裁、反对专制、反对中央集权的立场,他拥护联省自治,提倡地方选举。在抗战期间,他主张实现地方自治是保证抗战胜利的条件,呼吁厉行地方自治。他对于地方权限的范围、中央与地方的均权模式等问题也进行过深入思考。沈钧儒主张地方自治,并不是反对国家统一,更不是要分裂国家。他希望建立一个在统一主权之下,以地方自治为基础的宪政共和国。
程燎原《论“新法家”陈启天的“新法治观”》认为作为近代中国“新法家”的主要代表人物,陈启天以对“新战国时代”及其“近代国家”的认知为前提,力图创建“新法家”的理论系统。“新法家”不仅仅是旧法家的“复兴”,而且是对旧法家的超越,是近代民主、宪政、法治下的法家。他在其民主宪政理论的框架之中,以及“新国家主义”的哲学基石之上,提出并论证了“法治与人治合一”的“新法治观”。
刘宝东《李大钊的法制建设思想及其当代价》认为李大钊以马克思主义唯物史观为指导,借鉴吸收中国传统法律文化的合理因素,从中国国情出发,逐步形成了富有前瞻性并具有极强的理论价值和实践意义的社会主义法制思想。他提出的借鉴和吸收人类一切法制文明成果、法律制度建设要符合国情、以民为本是法制发展之基等宝贵思想,于今日我们建设社会主义法治国家仍然具有重要的现实意义和价值。
2.传统法律文化研究
学者们从宏观上对传统法律文化的精神、价值进行解读,提出了法律文化研究的范式。并从多个独特的角度对传统法律文化进行研究,比如有的学者从建筑学、汉语歇后语、古代刑罚的命名的角度对传统法律文化作研究。
王立民《唐律与中国传统法制论纲》认为唐律总结、发展了以往法制的成果,把中国传统法制推向成熟,这突出表现在法制指导思想、法典结构和内容、司法、法律监督等方面。唐律揭示了唐朝以前中国传统法制的历史,显示了唐朝前期传统法制发展的历史,开创了唐朝以后一些封建朝代传统法制发展的历史。唐律中的中国传统法制内容具有真实性、连贯性、规范性和理论性等方面的特点。
栾爽《中国传统法律文化价值的现代审视》认为中国传统法律文化具有中华民族的鲜明特色,其法律精神与法律艺术在世界上堪称独树一帜。作为一种历史文化力量和社会历史惯性机制,传统法律文化是中国现代法律文化的历史根基,而现代法律文化则是中国传统法律文化的历史延续。有鉴于此,对中国传统法律文化价值进行深入观照和审视,进而进行创造性转换,有着重大的理论意义和实践意义。
柳正权《中国法律文化研究范式之审视》认为中国法律文化研究由于文化定义上的差异,主要分为成果观研究范式和规则观研究范式。法律文化成果观研究范式是法律文化概念在把握上,受文化概念的传入和误读之影响,存在着中国化的误区。文章对不同的研究范式进行了述评,认为法律文化规则观所研究的是指令人们行为的观念系统,其能够合理诠释诸多现代法律现象。法律文化应审视研究范式,吸取其他学科的研究成果,使法律文化理论能够成为中国法治建设的文化支撑。
赵晓耕、何民捷《义、利之辩对中国传统法律文化的影响》认为义利关系是中国传统文化中的重要命题,不同学派对此有不同论述。早在春秋战国时代,诸子百家就对义利关系展开了激烈的争论,此后这一争论随着社会发展不断深入。在各种主张的较量中,儒家重义轻利的观念逐渐广被接受且成为主流思想。这一观念对中国传统法律文化产生了深远影响。
霍存福《中国传统法文化精神论纲》认为传统法文化具有六个方面的精神,这对于弘扬民族优秀法律文化传统、重构21世纪的中华民族法律文化,对立足于民族根基而吸收、借鉴西方先进法律文化,从而建构全新的法律文化体系,具有重要的理论意义和实践意义。
倪正茂《鲁迅批判中国法律文化传统的启示》认为鲁迅先生曾精要地对中国法律文化传统中的糟粕作过尖锐的批判,其锋芒所向直指封建法律维护地主阶级的政治经济利益和社会特权这一要害,其犀利笔锋大量地集中于抨击反动法律对“思想犯罪”的残酷镇压,痛斥封建立法与司法的严重脱节和严重的“有法不依”状况。这一切,对今天的社会主义法治建设,有重要的启迪意义。
李启成《从衙门到法庭清末民初法庭建筑的一般观念和现状》将关注的焦点转向晚清民初新式地方法院的法庭建筑,从两个相互关联的角度来思考近代中国司法转型的特点:一是从传统衙门到新法庭建筑之介绍和修建背后所带来的观念之变迁。一是以新式地方法院建筑的一般状况来分析它能否充分发挥近代法庭的应有功能,更多考虑的是客观现实,希望能从这个角度来思考近代司法改革所遭遇的物质困境之一种。
霍存福《汉语歇后语的法律文化概观—以〈杂纂七种〉为中心的分析》提出纂辑于唐宋明清时期的《杂纂七种》中的歇后语,有许多属于法律范畴或与法律相关的内容,涉及刑事法、民事法、诉讼法、行政法等对应于现代法律部门的各色法律现象,反映了当时人对法律及其运行状况的体验和认识。歇后语中涉及法律事务的,多是“引子”,有时“注释”也涉法。歇后语反映当时社会的主流法律意识和观念倾向,尽管它对某些法律现象的反映有滞后性,个别歇后语也有不精确的情况存在。
李润桃《古汉语刑罚命名与古代刑法文化》认为在古代,刑罚的命名方式呈现出多元化的格局,有对施刑方式和施刑过程直接描述的,有以施刑时所使用的刑具而命名的,也有许多种刑罚的名称是以其凄惨的结局而命名的,还有以施刑的处所命名的,命名角度和着眼点的不同,使得刑罚命名的理据多种多样。刑罚名称的标词方法也有差异,有专门为刑名构制本字的,这些字的形体构造由施刑工具及施刑部位合成,正显示了此种刑罚的形式和内容;也有一些刑罚名称是借用其义有所引申的其他语词来标示的。从历史文化方面来看,在长期的奴隶社会和封建社会里,阶级压迫和斗争异常激烈残酷,为了镇压人民的反抗,历代统治者都用严刑峻法来宣示其权威,以达到震慑的目的。名目繁多的刑罚名称就是这种社会现实的真实写照。
(四)中国法律史学科反思与回顾
1.60年来中国法制史研究的总结与回顾
适逢中国法制史研究60周年纪念,学者回顾了近60年来中国法制史研究的成果,同时也反思了其中存在的问题,提出了今后中国法制史研究的展望。
武树臣《从“阶级本位·政策法”时代到“国、民本位·混合法”时代—中国法律文化六十年》回顾中华人民共和国成立以来的法制发展史,这60年的法律实践活动大致可以分为第一个30年(1949—1979)与第二个30年(1979—2009)两个阶段。由于第一个阶段的法制建设较为重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能,可以称之为“阶级本位·政策法”时代。而第二个阶段的法治发展既注重维护社会主义国家的整体利益,又切实保障公民的个人权利;既重视成文法的制定,又注重发展独具特色的判例制度,因此可以称之为“国、民本位·混合法”时代。
张晋藩《总结过去,开拓未来———中国法制史学六十年》将新中国成立以后中国法制史学60年代发展历程大体分为三个阶段:初创阶段、奠基阶段、恢复与发展阶段。从学科建设与人才培养、专职研究机构及其研究方向、研究领域的扩展与成就、中国法制近代化问题研究等方面总结了中国法制史60年来的主要成绩。同时提出了中国法制史学发展的前景与期望。
林乾《辉煌与隐忧:法律史学六十年评述》回顾中国法律史学已走过60年历程,特别是新中国改革开放的30年,无论是专门研究机构设置的增多、研究队伍的日渐壮大、还是研究成果的公开发表,均有长足进步,堪称辉煌30年。但也存在着不容忽略的问题,包括既不能在法学学科内进行有效交流,也不能与历史学进行平等对话,甚至存在某种程度的“排拒”;不重视文献资料建设,追求所谓的“填补空白”,致使研究成果中引领学科发展的创新性论著凤毛麟角。这成为学术发展的隐忧,如不能正视并加以解决,中国的法律史学最终走不出狭小的“象牙塔”,无法“成为世界法学发展的基础学科之一”。
2.中国法制史研究方法的研究
中国法制史研究方法的研究是本年度的亮点,方法论的成熟标志着学科研究逐步在走向成熟。
里赞《中国法律史研究中的方法、材料和细节——以清代州县审断问题研究为例》认为我国目前的中国法律史研究中尚存在诸如以西方或者现代立场解释传统中国法的现象,依据档案资料不足以及忽视细节在法律史研究中的重要性等问题。中国法律史的研究应当做到回到历史情境中的努力,尽可能运用档案材料把当时的问题说清楚,而不必受制于所谓理论框架的束缚。在注意使用合适的档案材料、材料与结论的相关性以及对细节问题的厘清的基础上,如实反映历史事实,才能对中国法律制度的研究有更为准确的认识。
李恒、金俭《论法律史研究方法的路径选择》认为法律史学作为法学学科史研究的阵地,其产生和发展的过程意味着法学学者在学科发展到一定阶段以后,从一个新的起点对法学的发展进行回顾、自省以及反思,从而引领法学诸分支学科的再发展,因而也标志着法学这门学科本身的发展程度。本文从批判与反思现有的法律史研究方法的方向出发,对法律史研究方法作出一定的探索,认为现代法律史学的研究进路必须是符合我国法治建设的本土化需求的。