第一章 总则

第一条 （立法宗旨）

为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

【相关法条】

《劳动法》

第一条 为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

【草案相关条文比较】

关于立法宗旨的规定，在劳动合同立法过程中争议较大，具体的条文在草案中也是几经变更，送审稿第1条规定：“为了调整劳动关系、规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会的协调发展，制定本法。”征求意见稿第1条规定：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”二审稿第1条规定：“为了规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益，根据劳动法，制定本法。”三审稿第1条规定：“为了完善劳动合同制度，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益，制定本法。”本条规定与四审稿的规定相同。

本条在立法过程中的变化体现了大家的争议焦点：（1）《劳动合同法》的立法宗旨是什么？是倾斜保护劳动者利益还是平等保护双方当事人的利益？（2）《劳动合同法》的立法依据是否需要明确规定在条文中？

【法条评析】

一、劳动合同法的立法依据

与相关法条比较，该条规定没有明确“根据宪法或《中华人民共和国劳动法》，制定本法”，但是，这并不表明劳动合同立法能够超越宪法和《劳动法》的约束，违反宪法和劳动法的规定。

（一）根据宪法制定本法，是宪法效力的根本性的应有之义

宪法是国家的根本大法，规定最根本的内容，具有最高效力，其他法律规范都必须遵守宪法的规定，不得与宪法相违背。“法律规范的产生、内容、变更、效力等特征都必须以宪法规范的存在为前提，从逻辑上看，没有宪法规范，就不可能有法律规范的存在，或者是说没有宪法规范的存在就不可能产生除了宪法规范之外的普通的法律规范。”

（二）劳动法与劳动合同法具有一般法和特别法的关系

《劳动合同法》征求意见稿和二审稿都明确规定了，根据劳动法制定本法，而本条没有相关的规定。在劳动法律体系中，劳动法与劳动合同法之间是一般法与特别法的关系，劳动法的基本原则和制度规定对于劳动合同法关系的制定和适用具有重要的指导作用，一般法具有补充特别法适用的特点，特别法没有规定的适用一般法。在征求意见过程中，有人提出，1994年的《劳动法》对劳动关系做了全面系统的规范，规定的都是基本制度和基本原则，应当承认劳动法是规范劳动关系的基本法，是建立劳动法律体系的基础和依据，是保证劳动法律制度统一的重要保障。是否以劳动法为依据制定劳动合同法，将会影响劳动合同法立法的走向，会影响劳动合同法的制度设计，最终影响劳动者利益的保护，影响到劳动关系的和谐稳定。

二、立法宗旨一——完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务

劳动合同是建立劳动关系的重要基础，是明确当事人双方权利义务的重要依据。在劳动合同法立法过程中，关于立法宗旨在学界一直存在“单保护”与“双保护”的争论，在四审稿和最终的通过稿中，加入了“明确双方当事人的权利和义务”的表述，这是立法者对于“双保护”意见的在法律文本上的一种反馈，但是该规定从根本上是突出了劳动合同的功能，因为，劳动合同的本质就是当事人双方协商一致的结果，其内容就是双方的权利义务。

三、立法宗旨二——倾斜保护劳动者

关于劳动合同法的立法目的的争论一直贯穿于整个立法过程，《劳动合同法》送审稿规定为“维护当事人的合法权益”，而在此后的征求意见稿和二审稿中都明确规定为“保护劳动者的合法权益”，因此，理论界出现了“侧重保护劳动者”和“平等保护当事人双方”之争。

有学者认为：应当坚持劳动法所确立的倾斜保护劳动者利益的宗旨，认为劳动法作为社会法应该倾斜保护作为弱势方的劳动者的利益，而双保护中体现的民法的理念，其前提是双方当事人的地位平等。

有人则认为：单保护原则过分强化对于劳动者的保护，不利于企业的经营，会削弱国家的竞争力，因此，应该要确定保护当事人双方的合法利益的立法宗旨。

本条突出了“保护劳动者的合法权益”，在立法上确立了侧重保护劳动者的宗旨。因为，从劳动法的社会法属性来看，倾斜保护劳动者的利益是其本职之所在；工业化进程中，劳动者的辛酸历史促使劳动法的产生和发展，劳动法从产生之日就是劳动者利益的保护法。此外，从劳动法律体系的角度来看，劳动法确立了单保护的宗旨，应该在劳动合同立法中予以维持。

我们需要注意的是，“侧重保护劳动者”与“平等保护当事人双方利益”的观点并无本质上的矛盾，“侧重保护劳动者”说并不意味着只保护劳动者的合法权益，而不保护或者排斥用人单位的合法权益。“平等保护当事人双方”是在对劳动者和用人单位双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予一定程度的倾斜保护，并不忽视对用人单位的合法权益的保护，不会导致劳动合同双方主体的权利失衡。此外，从劳动者和用人单位双方的关系角度来看，现代劳动法已经实现了二者从“斗争”向“合作”的转变，保护劳动者利益既是目的也是手段，其终极目标是“构建和发展和谐稳定的劳动关系”，其中当然也包括用人单位的利益实现。对于条文中增加的“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”，全国人大常委会法工委行政法室一位负责人解释说：“这实际上是一个指导思想性的修改，用人单位和劳动者之间的劳动关系和谐稳定了，双方的合法权益必然就受到了保护。”全国总工会书记处书记、纪检组组长张鸣起认为，因为《劳动法》作为社会法，在立法宗旨当中明确规定出来要保护弱者，这次《劳动合同法》承袭了劳动法的规定，除了规定合同双方主体的权利义务之外，更侧重于提出保护劳动者的合法权益，但这不会对企业利益产生不利影响。

【理解与适用】

劳动合同法的立法宗旨是一个纲领性问题，其不仅关系到劳动合同法的基本定位、劳动合同法的具体制度设计问题，而且也关系到劳动合同法作为一个子法与劳动法律体系的协调和衔接问题。而在劳动法司法实践中，立法宗旨的作用主要体现为以下几个方面：

一、可以弥补劳动合同立法空白

立法总是滞后于法律实践，并且由于立法者自身的局限性，使得任何立法难谓完美，劳动合同法也不例外。对于日新月异的劳动法实践，劳动合同法可能在适用中出现制度性空白，而法院则不能以法律没有规定为由拒绝司法裁判，因此，针对立法空白，法院可以在司法实践中援引相应的法律原则以及立法宗旨来进行裁判。

二、确立法官释法的基本方向

由于法律语言的模糊性，会使得具体法律条文在适用中存在理解争议，所以，需要法官在司法裁判过程中对相应的法律条文进行解释选择，而在劳动合同法的司法裁断中，法官对于某个争议条文的解释选择的基本方向应该是维护劳动者的合法权益，突出体现劳动合同法“侧重保护劳动者利益”的立法宗旨。

第二条 （适用范围）

中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

【相关法条】

《劳动法》

第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）

1．劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

2．中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

3．国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。

4．公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

5．中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。

劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）

第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

本条第一款中的“企业”是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等。

本条第二款所指劳动法对劳动者的适用范围，包括三个方面：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。

本法的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。

《北京市劳动合同规定》

第二条 本市行政区域内的企业、个体工商户及民办非企业单位（以下统称为用人单位）与劳动者建立劳动关系，应当依据本规定订立劳动合同。

国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动合同关系，依照本规定执行。

【草案相关条文比较】

本条是关于劳动合同法的适用范围的规定，四次审议稿条文变化主要体现在该条第2款。

征求意见稿第2条第2款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”并且其第3条明确定义了劳动关系和劳动合同：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本法所称劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”在征求意见过程中，多数意见认为，实行聘用制的事业单位与劳动者订立的聘用合同也体现了双方的劳动关系。目前除公务员和参照公务员法管理的工作人员之外，事业单位中签订聘用合同的人员由于行政管理部门权限划分的原因，不适用劳动法的规定，发生争议时无法可依，不利于保护这部分劳动者的合法权益，因此建议将这类劳动合同纳入本法适用范围。二审稿第2款规定：“除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照本法执行。”三审稿的表述与二审稿相类似。四审稿第2条第2款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”

从以上条文的变化，以及结合《劳动合同法》第96条的规定，可以看出立法争议主要为：（1）劳动合同法的适用范围中，事业单位适用劳动合同法的具体规定是否应该根据事业单位的不同类型进行区别对待，即是坚持“人事—劳动双轨制”还是完全适用劳动合同制度？（2）第2款的变化还体现为自二审稿开始用“劳动关系”替代了“劳动合同关系”的表述。根据立法者在《三审稿的草案说明》中的阐释，草案二审稿第7条中规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同；第16条中规定，劳动合同经用人单位与劳动者签字或者盖章生效。有些意见认为，按照草案规定，订立书面劳动合同有三种情况：一是在建立劳动关系的同时订立，二是在建立劳动关系后一个月内订立，三是在用工前订立。本法应针对以上不同情况，对建立劳动关系与订立劳动合同的关系进一步予以明确，以防止产生纠纷。

【法条评析】

本条是关于劳动合同法适用范围的规定，即哪些主体是劳动法上的用人单位和劳动者。

一、第1款从正面规定了哪些属于用人单位的范畴

本条第1款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”

（一）企业

企业是经营性的从事生产、流通或服务的某种主体；作为概括的资产或者资本和人员集合之经营体，企业也可以作为交易的客体。主要包括：

1．企业法人

企业法人是指具有独立的财产，有健全的组织机构、组织章程和固定场所，能够独立承担民事责任、依法经核准登记的享有民事权利和承担民事义务的经济组织。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》（2000年修订）第2条的规定，企业法人应该包括全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业（包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业）和其他企业。《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《公司法》第3条第1款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”因此，具有法人资格的有限责任公司和股份有限公司可以成为用人单位。

2．合伙企业

《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”

3．个人独资企业

《个人独资企业法》第2条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”

（二）个体经济组织

根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条的规定，“个体经济组织”是指个体工商户。《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”因此，个体工商户具有劳动法用人单位的主体资格。

前述劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》还明确个体经济组织为“雇工在七人以下的个体工商户”。这是根据国务院1987年颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例》第4条规定确立的，该规定为：“个体工商户，可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。”尽管相关规范依然有效，但是，我们认为根据个体工商户登记的立法和实践来看，雇工人数已经不再是个体工商户具有用人单位主体资格的要件之一。

第一，我国将雇工人数作为个体工商户和私营企业的区别标准之一，《中华人民共和国私营企业暂行条例》（国务院令第4号）第2条规定：“本条例所称私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。”北京市劳动局《关于建立北京市个体工商户、私营企业雇工劳动管理情况统计制度的通知》对于雇工规模的统计也坚持雇工人数，其规定：“雇工7人以下：指持 ‘北京市个体工商户营业执照’的个体工商户。雇工8人或8人以上：指持 ‘北京市私营企业营业执照’的私营企业。按北京市工商行政管理局（1989）个字第6号文件的有关规定，从事科技及特种行业的私营企业可雇7人以下。”这是受过去计划经济体制下国有经济占主导地位的思想的影响。实际上，该立法并不具有合理性，一方面，个体工商户和私营企业之间的区别主要在于责任形式、法律地位以及出资形式等方面，而雇工人数并非其区别，实践中，有的公司的职员也可以少于8人；另一方面，个体工商户与私营企业之间并没有对应性，私营企业是从所有制角度来看，应该对应国有企业，根据《中华人民共和国私营企业暂行条例》（国务院令第4号）第6条关于私营企业种类的规定，独资企业、合伙企业、有限责任公司，三者之间根本没有共同点，独资企业是以出资人的数量为标准确立，有个人独资企业和国有独资企业；合伙企业和有限责任公司则是以法律地位和责任形式为标准，既可以有国有的有限责任公司也可以有个人出资的有限责任公司。

第二，从现行的相关法律、法规的规定来看，雇工人数的要求在登记实践中已经被取消。《个体工商户登记程序规定》（国家工商行政管理总局令第13号）第5条关于申请登记提交文件的规定没有要求雇工人数的相关证明材料，而《中华人民共和国私营企业暂行条例》（国务院令第4号）第6条规定：“私营企业分为以下三种：（一）独资企业；（二）合伙企业；（三）有限责任公司。”对于该规定的企业类型都先后制定了单行法以及相应的登记管理办法，都没将雇工的人数作为登记条件。

第三，从《工伤保险条例》第2条规定来看，其已经将有雇工的个体工商户认定为用人单位。“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”此外，《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）第2条第1款规定：“对企业和个体工商户（以下称用人单位）进行劳动保障监察，适用本条例。”其明确规定个体工商户为监察对象，而没有要求雇工人数的限制。

（三）民办非企业单位

《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条规定：“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”这类组织具有民间性、社会性、公益性和非营利性的特点。

二、第2款规定了国家机关、事业单位和社会团体依照本法执行的基本原则

本条第2款规定：“国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”本款规定实际上是确立了《劳动合同法》适用于“国家机关、事业单位和社会团体”的基本原则。即国家机关、事业单位、社会团体和“与其建立劳动关系的劳动者”之间就劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止，依照本法执行。

因此，根据《公务员法》的相关规定以及《劳动合同法》第96条的规定，我们可以认识到，下列人员与国家机关、事业单位和社会团体之间的关系应该不属于依照本法执行的情形。

（一）公务员

《公务员法》第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”因此，只有同时符合依法履行公职、使用行政编制和国家财政负担工资福利这三个标准或条件的国家工作人员，才能成为国家公务员。

在我国公务员与其他类型工作人员的主要区别在于行政编制问题，其需要经过人事部门和组织部门的审批确定。大致应该包括：一是国家机关，包括政府机关、人大和政协机关中除工勤人员以外的所有工作人员；二是法官、检察官纳入公务员范围的同时，根据其职务特点和《公务员法》第3条的规定，另行设置法官法、检察官法相衔接；三是除工勤人员以外民主党派机关工作人员与共产党机关工作人员一样纳入公务员范围，这是我国单一制国家管理体制和共产党领导的多党合作制度的现实管理需求。

（二）参照公务员法管理的人员

《公务员法》第106条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”根据参照公务员法管理的相关规定，参照公务员法管理的单位审批应该满足以下条件：一是，“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位”其中，“法律、法规授权的”包括：（1）全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规定的；（2）国务院制定的行政法规和决定规定的；（3）省、自治区和直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规规定的；公共事务管理职能主要是指，党委系统的事业单位担负的党的领导机关工作职能以及政府系统事业单位行使的行政管理职能，包括：政策、规划的研究制定；行政执法、行政审批、行业管理等。二是，“除工勤人员（劳动者）以外的工作人员”。三是，“经批准参照”公务员法进行管理。符合条件的事业单位，应该由主管部门提交审批表等材料经当地组织部门或人事部门批准。

上述的公务员和参照公务员法管理的人员之所以不属于本款规定的依照劳动合同法执行的主体，其原因在于：

其一，其与劳动者所承担的义务不同。公务员和参照公务员法管理的人员其行使的是行政管理权力，因此，其所承担的是对国家的公法义务；而劳动者基于劳动合同对用人单位承担劳动给付的义务。

其二，二者的法律关系的基础不同。公务员和参照公务员法管理的人员的权利、义务产生的基础是公法，是基于公法的授权和任命。“公务员、法官、军人不是雇员，因为他们参与的是一个通过公法行为建立起来的公法上的服务关系，有独立的公法规则调整，比如《联邦公务员法》、《公务员权利法律总纲》，特别是这些公职人员的雇佣条件，首先工资是法律规定的”。因此，公务员或者参照公务员法管理的工作人员与国家机关、事业单位和社会团体之间的关系是基于公法上的契约建立的，而非是基于劳动合同。

基于以上分析，我们认为与国家机关、事业单位、社会团体之间订立劳动合同而形成权利、义务关系的劳动者，应该要依照本法执行。如：

1．国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员

工勤人员是指国家机关、事业组织、社会团体中，不实行或不能参照公务员制度的工作人员。《公务员法》第106条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”该规定将事业单位中工勤人员排除在公务员法的适用范围之外。人事部《关于国家机关、事业单位工勤人员依照执行〈劳动法〉有关问题的复函》（人办法函[1995]8号）第1条规定：“根据《劳动法》第二条第二款的规定和国家机关、事业单位工勤人员的劳动特点，凡与工勤人员普遍签订劳动合同的单位，其工勤人员的管理依照《劳动法》进行。”

2．实行企业化管理的事业组织的非工勤人员

劳动部办公厅《关于实行企业管理的事业组织与职工发生劳动争议有关问题的复函》（劳办发[1996]165号）规定：“实行企业化管理的事业组织是指国家不再核拨经费，实行独立核算、自负盈亏的事业组织。”第2条规定：“关于劳部发[1995]309号文件中 ‘实行企业化管理的事业组织的人员’范围及采取何种形式建立劳动关系问题。实行企业化管理的事业组织的人员包括该单位的全体职工。他们应按照《劳动法》的规定，与所在单位通过签订劳动合同建立劳动关系。”该条规定了“实行企业化管理的事业组织的人员包括该单位的全体职工”应该适用劳动法，可以将全体职工分为工勤人员和非工勤人员。

3．其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者

主要是指除工勤人员以外的，通过劳动合同与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。主要包括：单位自行聘用的干部、医院医生、护士以及学校教师等。根据中央组织部和人事部《全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定》的相关规定其聘用制合同与劳动合同在内容等诸多方面都具有相似性。

【理解与适用】

本条关于劳动合同法的适用范围的规定，将民办非企业单位、事业单位纳入进来，拓展了劳动合同的适用范围。劳动合同法关于主体资格的确立采用的是一种宏观的、静态的、相对的标准。然而实践中“非常态”的双方当事人或一方当事人会使得劳动合同法的适用与否存有争议。

一、非法用工主体与劳动者建立的关系认定

非法用工主体与劳动者建立的关系是指不具有劳动法上的用工资格而与劳动者建立了实际的用工关系。对此是否适用劳动合同法呢？目前我国的司法实践中，不承认非法用工主体的用人单位地位，进而否认这种与劳动者实际建立的用工关系为劳动关系。但是对比在理论上一直有人认为，为了保护劳动者利益，应该视同有效处理。

我们对此表示认同，一是，从有利于保护劳动者的立法宗旨出发，如果否认其为劳动关系，则应该适用民法的相关规定，而劳动者就失去了劳动法的倾斜保护；而从责任承担的理论来看，相对方——非法用工单位的违法行为不应该成为劳动者的承担某种不当利益的理由。

二是，非法用工单位主要是因为没有工商登记等原因不具有用人主体资格，然而经营者办理工商登记的义务属于行政许可的范畴，是公法义务，而用人单位用工则是基于劳动合同对劳动者所承担的私法义务，混淆违反公法义务的责任与违反私法义务的责任。

三是，从既有的法律规范来看，《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性补偿办法》都对非法用工单位的用工关系进行了初步的确认。此外，更为重要的是，《劳动合同法》第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”似乎该规定从反面认定了非法用工的劳动关系属性。

二、退休人员的用工关系认定

退休是指劳动者因为年老或因工致残、因病致残确认完全丧失劳动能力，依法退出生产、工作岗位养老或休息。但是，许多达到法定年龄退休的人员，实际上并没有丧失劳动能力，并且，他们往往具有丰富的工作经验，所以，有许多退休人员再次受原单位的返聘或者与其他单位建立新的用工协议。实践中，对于退休人员建立的用工关系认定为劳动关系还是劳务关系存有争议。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》（劳办发[1997]88号）第2条规定：“关于离退休人员的再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。”该复函对于退休人员的问题规定得较为模糊。一方面，明确离退休人员的聘用协议的解除不适用经济补偿金制度；另一方面，又规定“离退休人员与用人单位发生争议。如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理”，从侧面肯定了离退休人员与用人单位建立劳动关系的可能。江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第4条规定：“劳动者办理退休手续后又被其他用人单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议，应作为雇佣合同纠纷予以受理。”

我们认为，对于退休人员的用工关系是否应认定为劳动关系，应该根据具体的聘用协议的约定以及实际的履行情况来定。如果双方在聘用协议中约定不明确，则应该根据聘用协议履行过程中，退休人员和用工单位的具体关系来认定，其核心的判断标准在于退休人员是否从属于用工单位，即退休人员接受用工单位的指示命令，服从用工单位的管理，那么应认定为劳动关系。因为，从根本上来说，退休人员与一般劳动者并没有太大的区别，《劳动法》仅规定了最低就业年龄（其第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”），也就是具有劳动行为能力的起始年龄，但并没有规定劳动行为能力的终止年龄。而退休既不表示丧失劳动能力也并不能理解为丧失劳动能力。此外，根据《劳动合同法》第44第2项的规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。立法者的观点是劳动者达到退休年龄但没有享受养老保险待遇的被用人单位聘用的要停发养老保险待遇，用人单位继续为其缴纳社会保险。

三、实习生的用工关系的性质认定

实习生，是指大中专院校、职业教育机构、职业培训机构组织到企业实习的尚未毕（结）业的在校学生。根据实习的目的不同可以分为就业型实习、培训型实习以及勤工俭学型实习，就业型实习主要是指应届毕业生在就业过程中，应用人单位的请求，在用人单位从事实习工作，其主要目的是用人单位考察实习生，从而决定是否接受实习生就业；培训性实习一般是指根据教学需要由学校组织或者由学生自己联系但获得学校许可的实习，其目的是积累经验，完成专业学习任务，如教学实习；勤工俭学型实习是指学生进行实习的目的主要是勤工俭学，与学生的专业结合不甚紧密，并且与学校教学没有联系，具有松散性和随意性的特点，如学生外出充当临时销售员。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”在司法实践中，都不认定实习生为劳动者，因此，实践中出现很多拖欠实习生工资或者实习期间受工伤的情形而无法获得劳动法的倾斜保护。学界也不断地呼吁给予实习生一个适当的身份，使他们获得充分的保护，如给予实习生劳动者身份。

对此，我们表示认同，一是，“从契约到身份”的回归是对现代法治核心的概括，而实习生作为一个具有多重身份的自然人，其既具有“学生”身份又具有“劳动者”的身份，我们不能因为其与学校之间存在教育管理关系从而否定其成为劳动者的可能，并且主体身份的多元化是现代法制必须面临的一个问题，这只能通过提高立法技术来识别主体相应的身份，而不能直接地以主体具有某种身份而拒绝其成为另一法律的适格主体。在《劳动合同法》中也体现了从“身份排斥”向“身份兼容”过渡的转变，关于双重劳动关系的规定即是例证。

二是，从实习生在实习过程中的具体角色来看，其与劳动者并无本质区别，尽管，其不拿报酬或者少拿报酬，但是劳动关系的本质在于人格的从属性，即接受用人单位的指示命令，放弃自己在时空方面的自由，因此，可以认定实习生为劳动者。

但是，从我国目前的劳动法律制度以及劳动实践来看，将所有的实习生纳入劳动法适用范围或许有些困难，因此，根据不同的实习类型来区别对待或许是一个可行的过渡措施。

第一，对于实习生是否认定为劳动者，应该严格遵守《劳动法》关于劳动年龄的规定。《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”因此，对于未满16周岁的实习生不宜认定为劳动者。

第二，我们认为培训型实习生根据其本质可以暂时将其不认定为劳动者，因为，培训型实习实际上是教学的延伸，通过实习积累经验，提升学生的技术能力。因此，劳动和社会保障部办公厅专门针对培训型实习发布了《关于加强技工学校生产实习管理工作的通知》（劳社厅函[2005]274号），其中明确的都是学校作为教学组织者的义务，而没有涉及用工单位。此外，如果在教学培训型实习中发生事故，导致实习生伤亡，对于实习生的保护而言，其既可以根据学校的过错请求损害赔偿，同时，也可以根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。并且，学校与用工单位一般会签订实习协议，双方当事人可以就责任承担在合同中进行约定。

第三，对于就业型实习我们认为其与用工单位的正式职工并不存在太大区别，用人单位之所以让其实习，其根本目的是考察了解从而确立是否建立劳动关系，因此，就业型实习生应该被认定为劳动者。

第四，对于勤工助学型的实习，我们认为应该认定其具有劳动者身份。一方面，其与用工单位具有从属性，接受用工单位的指示命令；另一方面，与其他类型的实习相比，勤工俭学实习生与学生身份相对疏离。此外，从勤工助学型实习生的救济来看，其可能获得的保护与救济是最弱的，因此，从强化对弱者的救济角度，赋予其劳动者身份具有一定的合理性。

四、出租车司机与出租车公司之间关系的认定

与一般的劳动者与用人单位的关系相比，出租车司机与出租车公司之间的关系具有一定的特殊性：一是，出租车司机并不接受出租车公司的指示命令，其从属性也不甚明确；二是，出租车司机与出租车公司之间似乎也不存在一方给付劳动，另一方给付报酬的对应关系；三是，出租车公司向加入的出租车司机通过协议授权其出租车的营运许可，而出租车司机则缴纳“份钱”；四是，在劳动标准的执行上，出租车司机也具有特殊性，他们并不执行标准工时。

国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2004]81号）明确提出：“依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益。”北京市劳动和社会保障局、北京市出租汽车管理局颁布实施了《出租汽车企业加强劳动管理和规范劳动关系有关问题的通知》，规定“出租汽车企业应与存在劳动关系的职工依法订立劳动合同，并完善劳动合同制度，加强劳动合同管理，依法做好劳动合同的订立、变更、续订、终止、解除等工作。”“出租汽车企业及其所属城镇职工应依照国家的有关规定，依法缴纳养老、失业社会保险费用；出租汽车企业（不含乡镇企业）及其使用的农民合同工应依照原北京市劳动局《关于印发〈农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法〉的通知》的规定从1999年6月1日起参加北京市的养老保险和失业保险；出租汽车企业（不含乡镇企业、中央在京单位）及其所使用的职工（包括农民工）还应依法参加大病医疗保险。”

以上规定明确了出租汽车司机与出租汽车企业的关系是劳动关系，其相互之间应当遵循劳动法的规定。但是，有一个问题是关于出租车司机发生车祸的工伤问题，根据上述规定出租车企业只用为出租车司机办理养老和失业保险，而没有提及工伤保险的问题。而实践中无论是出租车司机还是出租汽车企业都认为，企业已经为所有的出租汽车办理了相关的商业责任保险以及交强险，并且一般情况下作为肇事方的对方也参加了交强险。因此，一般出现事故后，直接找保险公司理赔就可以了，并不会出现无法救济的问题。实际上，这里涉及工伤保险赔偿、交强险赔偿的竞合问题，而从另一个角度来看，则是作为义务人的出租车公司身上义务竞合时，是需要履行全部义务，还是只要履行一项义务即可？我们认为：从根本上来说，出租车公司应该同时为司机办理工伤保险：

第一，办理社会保险是用人单位的强制性义务，《劳动法》第73条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”

第二，从工伤保险与交通事故责任保险的性质来看，工伤保险属于社会保险，其具有强制性、互济性和社会性的特点，而责任保险从本质上说是属于商业保险，其运营模式和法律适用等诸多方面与工伤保险存有差异。“投保人自愿购买的机动车第三者责任保险，与投保人被依法强制购买的机动车第三者责任保险，都属于商业保险。”“强制汽车责任保险虽属强制保险，但仍不能否认其私法契约之性质，与一般商业保险并无差别。”

第三，从工伤保险与交通事故责任保险的对象来看，工伤保险是为了保障劳动者受到职业病或职业伤害的侵害而设立，其根本目的是保护劳动者（出租车司机）的权益；而责任保险，尽管《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定：“受害人中不包括本车人员及被保险人。作为被保险机动车发生道路交通事故时的受害人，是机动车交通事故责任强制保险合同双方以外的第三方。”但是，“强制三者险的根本目的在于保护受害人，使受害人得到及时、便捷的补偿，而不在于转移被保险人的风险”。

第四，从义务的属性来看，其相互之间不能替代履行。办理工伤保险的义务具有双重属性，一方面，其是基于法律的强制性规定，是用人单位对国家必须履行的一种行政义务，《劳动法》第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”另一方面，其又是基于劳动合同而对于劳动者所承担的契约上的义务。因此，办理工伤保险的义务具有兼容性，而办理交通事故责任保险的义务从根本上说是具有私法属性。

第五，从工伤保险与商业责任保险的赔偿额和赔偿范围来看，二者差距较大，工伤保险赔偿涉及医疗待遇、医疗停工留薪待遇以及因工致残的待遇等，而商业责任保险只能在投保的最高限额内承担赔偿责任。

五、外国企业常驻代表机构聘用中国雇员

外国企业常驻代表机构，应当是从事非直接经营活动的代表机构。外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准、登记的，不得开展常驻业务活动。外国企业常驻代表机构在我国没有用工的主体资格，其招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。而《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定（修正）》第8条规定：“外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。外事服务单位与中国雇员发生劳动争议，应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”因此，外国企业常驻代表机构尽管在实际上是用工者，但是，他并不是劳动合同的当事人。

六、家庭保姆、农业劳动者和现役军人不属于劳动者

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第7条第4项规定，“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”不属于劳动争议。劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）也将“农业劳动者、现役军人和家庭保姆等”排除在劳动法的适用范围之外。

目前，我国实践中认为家庭保姆与个人或家庭之间是雇佣关系，其根本原因在于我国《劳动合同法》第2条第1款坚持《劳动法》所确立的适用范围的规定，将用人单位限定在办理工商登记的主体的范围，因此，个人和家庭就不能成为适格的用人单位。而实际上，家庭保姆所履行的劳动给付过程与一般劳动者没有太大的区别，他们往往接受个人和家庭的指示命令，具有人格的从属性。并且，由于保姆并非劳动者，不能享受劳动法的倾斜保护，实践中出现了大量侵害家庭保姆权益的事件，而无法获得充分的救济。现役军人与军队之间的关系是否属于劳动关系，各个国家规定不一。有些国家基于军队建立方式等承认军人的劳动者地位，如英国。但是，我国规定现役军人不属于劳动者，主要是因为现役军人所履行的职责并非是劳动给付，而是为了国家安全和公共利益的具有公法属性的职责。

第三条 （订立原则）

订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

【相关法条】

《劳动法》

第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

…………

《劳动合同法》

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

…………

第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

…………

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

…………

第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）

1．在签订劳动合同时，按照《劳动法》的规定，只要当事人双方协商一致，即可签订有固定期限、无固定期限或以完成一定工作为期限的劳动合同。

【法条评析】

本条是关于劳动合同订立原则以及效力的规定：

（一）合法原则

合法原则是劳动合同订立的根本性原则，其包括程序合法，即当事人双方订立劳动合同程序，要约承诺等必须符合法律规定；内容合法，劳动合同中所确立的权利义务不得违背法律、法规的规定，如劳动合同中所确立的劳动基准不得低于《劳动法》的规定；主体合法，即劳动合同的订立主体必须符合法律规定，即当事人双方具有劳动法主体资格。

（二）公平原则

公平是指劳动合同的内容，即当事人双方的权利义务的配置合理。具体表现为当事人双方的权利义务具有对等性，一方享有权利，他方负有义务；一方享有权利，就必须对他方承担相应的义务。需要明确的是，劳动合同法倾斜保护劳动者，其目的就是平衡实践中劳动者和用人单位的不平等，从而实现实质公平。

（三）平等自愿原则

平等是指劳动合同的缔约双方具有平等的法律地位、适用同样的法律规则、享有同等的法律保护。尽管，劳动者在劳动过程中隶属于用人单位，但是在缔约过程中具有与用人单位平等的法律地位，能够就劳动合同中自身的权利和义务与用人单位展开协商。自愿是指当事人不受他人干涉，根据个人意志自主决定是否订立合同以及合同的具体内容。平等的法律地位是对于意志自由的根本保障，缔约过程中平等地位和规则的丧失，将会使得缔约当事人失去缔约的自由。

（四）协商一致原则

协商一致是指双方当事人就劳动合同的订立意思表示一致。我们认为协商是指合同订立的方式，其根本的内涵在于当事人的自愿，即通过当事人的自主协商，而非行政强制等其他方式，而一致则是从订约结果角度来说当事人的意思表示达成一致。

（五）诚实信用原则

诚实信用原则是道德原则的法律化，是指双方当事人在缔约过程中应该守诺践信，按照诚信原则履行自己基于缔约或者法律规定而对对方所承担的保护照顾义务，如：《劳动合同法》第8条规定了用人单位的信息披露义务：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”

【理解与适用】

劳动合同的订立原则与劳动合同的效力具有密切关系，本条第1款规定了劳动合同的订立原则，而第2款则规定劳动合同的效力问题。法律主体只服从基于自己个人意志（契约）和民主机制下集体意志（法律）所设定的义务。而在劳动合同领域，无疑劳动者和用人单位双方都必须信守自己基于个人意志所作出的承诺。但是，如果个人意志违反法律规定或者由于其他原因而存有瑕疵，将会导致劳动合同的效力瑕疵，因此，当事人对于履行和遵守合同约定也会存有疑义。

（一）依法订立的合同具有法律效力，当事人必须全面履行

我们认为本条第2款中依法的“法”的内涵要远远宽于第一款中的合法的“法”，前者包括实体法也包括程序法，既包括实然的制定法规范，也包括应然的自然法理念（公平正义），也就是说，依法的“法”统摄了第1款中的合法、公平、平等自愿、协商一致以及诚实信用；而后者仅仅是包括实然的法律规范，即制定法。因此，只有遵守以上原则的劳动合同，才能有效成立，才能对当事人双方产生拘束力。进而，当事人必须履行自己的承诺，按照劳动合同的约定全面履行义务。

（二）违法的劳动合同，并不必然完全无效

自治性规范与法规范有时会发生冲突，一般而言，违反禁止性法律规范将导致约定“无效”的法律后果，但禁止性规范中又分为取缔性规范和效力性规范，违反取缔性规范将导致约定的部分无效，而违反效力性规范将导致约定的全部无效。此外，基于现代劳动法制对于劳动者保护的特别强调，在违反强行法时，仍需视其结果是否对劳动者有利而定其效果：如果对劳动者不利，当然无效；对劳动者有利，则为有效。如：《劳动合同法》第19条第1款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”如果当事人约定的试用期期间超过了上述规定，其效力如何呢？我们认为应当认定超过的部分无效。

（三）意思表示的瑕疵导致的劳动合同效力瑕疵类型

根据合同法的基本理论，由于生效要件的瑕疵导致合同效力瑕疵的类型包括：效力待定的合同、可变更可撤销的合同以及无效的合同。然而在劳动合同领域，对于因为生效要件的瑕疵导致的劳动合同的效力类型一直存有争议，有学者认为应当借鉴合同法的分类方法和相关的法律调整制度。然而，尽管《劳动合同法》（征求意见稿）第19条规定：“对存在重大误解的劳动合同或者显失公平的劳动合同，用人单位和劳动者均有权请求劳动争议仲裁机构、人民法院予以撤销。用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同，劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销。”该规定借鉴了合同法的规定，将重大误解、显失公平以及乘人之危订立的劳动合同认定为可撤销的劳动合同。而正式颁布实施的《劳动合同法》第26条则规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的……”实际上第1项规定的欺诈、胁迫、乘人之危订立的劳动合同无效，是因为违反了劳动合同订立的合法原则和协商一致原则而第2项规定的是显失公平的劳动合同无效，当然要注意的该规定明确为用人单位利用其优势地位，导致劳动者的权义显失公平的情形，至于是否将司法实践中出现的高级劳动者利用其强势地位订立的显示公平的劳动合同用人单位是否可以主张无效，需要法律或者司法解释进一步明确。

从理论上看，由于劳动合同的特殊性，效力待定和可变更可撤销合同的类型和规则并不完全能为劳动合同所借鉴，这也是为何最后《劳动合同法》没有规定可撤销劳动合同的原因。一方面，效力待定的合同主要是适用于主体行为能力或者处分权利的瑕疵情形，而在劳动合同领域，主体适格是前提条件，并且由于劳动给付的人身属性，其不具有可替代性；另一方面，由于劳动合同的履行具有不可撤销性，所以，可撤销合同的制度从根本上来说是违背劳动合同的属性的。尽管如此，但是还是需要正视意思表示瑕疵对于劳动合同效力的影响，采取相应的制度协调好劳动合同效力的维持和当事人利益的保护问题。

（四）劳动合同的法律拘束力和履行

依法有效订立的劳动合同对当事人双方具有法律拘束力，而法律拘束力是指依法成立的合同对当事人的强制力，具体包括：（1）当事人负有适当履行合同的义务；（2）违约方依法承担违约责任；（3）当事人遵守合同约定，不得擅自变更、解除合同等。因此，劳动合同的拘束力包括了当事人按约履行的拘束，但是，对于当事人双方而言，劳动合同的履行没有先后顺序，具有同时性，但是用人单位应当为劳动者履行劳动合同提供必要的劳动条件。

第四条 （劳动规章制度）

用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

【相关法条】

《劳动法》

第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

…………

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

…………

第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《公司法》

第十八条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。

公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。

公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）

第十一条 劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：

（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；

…………

《全民所有制工业企业厂长工作条例》

第十二条 本条例第十一条所称重大问题是指：

一、经营方针、长远和年度计划、重大技术改造和技术引进计划、职工培训计划、工资调整计划和财务预决算、自有资金分配和使用方案；

二、企业党政工团等脱产人员编制和管理机构的设置和调整；

三、重要规章制度的建立、修改和废除。

上述重大问题的讨论方案，均由厂长提出。

第十三条 管理委员会讨论本条例第十二条规定事项中需经企业主管机关审批的，由厂长负责上报。

《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发[1994]532号）

第三条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，应给予警告，并责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评。

劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）

第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

本条中的“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章。包括：宪法、法律、行政法规、地方法规，民族自治地方，还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》

第十六条 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）

87．劳动法第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。

劳动部《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（劳部发[1997]338号）

三、各级劳动行政部门对新开办用人单位规章制度备案审查的内容主要是：劳动规章制度内容是否符合法律法规规定；制定劳动规章制度的程序是否符合有关规定。经审查，发现用人单位的劳动规章制度内容违反法律法规规定的，应责令其限期改正。

【草案相关条文比较】

征求意见稿第5条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。”在征求意见过程中，有些常委会组成人员认为，规章制度的内容不少属于用人单位的经营自主权，草案规定企业规章制度要经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，实践中难以操作，也与其他相关法律的规定不尽一致。因此，二审稿第4条修改为：“……用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规定制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。用人单位的直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当在单位内公示，或者发给劳动者。”三审稿、四审稿本条第4款变更为：“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。”本条是关于用人单位劳动规章的规定，从草案条文的变迁来看，争议焦点主要为：（1）从二审稿开始，在第2款中都明确列举规定“涉及劳动者切身利益”的事项，如劳动报酬、工作时间、休息休假等，主要是对于劳动规章的性质的争议的体现。因为，有人认为劳动规章为用人单位经营管理权的体现，应该具有单方性，如果所有都需与劳动者协商，则与集体合同无异，所以，立法上通过例举的方式进行了限缩，平衡劳动者与用人单位之间的权益冲突。（2）三审稿、四审稿第4款表述上有些许的变化，即将前面草案中的“公告”和“在单位内公示，或者发给劳动者”改为“应当公示，或者告知劳动者”。立法者对于劳动规章的公示方式的表述变化，增强了公示的灵活性。

【法条评析】

一、制定内部规章制度既是用人单位的权利也是义务

本条第1款以及《劳动法》明确规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，从语义上分析，该规定明确了用人单位有制定和完善劳动规章制度的义务。对于该义务性规定，我们认为应该要把握两点：一是，其更多的是一种倡导性规范，即通过法律规范倡导劳动规章制度的制定和实行，因此，没有相应的法律责任来强制保障实施；二是，从法律条文的规定和我国的实践来看，其“义务”属性更加倾向于“依法制定和完善”，这从法律责任的规定可以看出，《劳动合同法》第80条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《劳动法》以及劳动部《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》都体现了相同的立法意图。

从现有的法律、法规的规定来看，制定规章制度更多的是用人单位的一项权利。我国《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》、《乡镇企业法》、《公司法》等有关企业法律、法规，都规定企业就重大事项或涉及职工重大利益的事项制定规章要听取工会或职工代表的意见，但是企业具有最终的决定权。

二、职工对于涉及劳动者切身利益的重大事项的提议权和协商权——用人单位规章制定权的限制之一

与征求意见稿第5条规定相比，本条第2款在规章内容从立法上作了分类，并且根据是否是涉及劳动者切身利益的重大事项来确立不同的程序性和实体性要件。一类是不涉及劳动者切身利益的事项，对于该类规定用人单位享有完全的单独决定权，无须经职工代表大会或者全体职工讨论，也无须与工会或职工代表协商；另一类是涉及劳动者切身利益的重大事项，则需要经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。也就是对于后者，劳动合同法赋予了职工提议权和协商权，从而削弱了其单方性。

法律规范就是通过权利和义务的配置实现法律主体之间的利益均衡和制衡。一般而言，一方的单方法律行为只能赋予他方权利，而不能为他方设定义务，如果单方为他方设定义务则需要通过法律的授权或者他方的同意，用人单位规章制度也是如此。本条第2款的规定之所以强调劳动者利益的关涉性，主要是为了实现用人单位内部管理权和劳动者利益保护的协调。一方面，企业规章制度的订立是用人单位经营自主权的体现，如果需要职工民主表决或者集体协商，则会导致对用人单位的激励不够，使得企业经营的效率降低；另一方面，不受限制的单方权利（力）容易滥用，而成为侵犯劳动者利益的“恰当理由”。因此，对于关涉劳动者重大利益的事项应该有劳动者的参与，他们享有讨论、提议和协商的权利。

此外，从条文中例举的涉及劳动者利益的重大事项，如：“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训等”，与集体合同内容具有一定的重合性，《劳动合同法》第51条第1款规定：“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”因此，从另外一个角度来看，实际上是两种不同规范性文件的效力位阶的差异确定了不同的订立规则，因为集体合同的效力高于内部规章，所以规章中关涉劳动者利益的重大事项的内容，必须通过协商。

三、工会对不适当规章制度的疑义权和协商修改权——用人单位规章制定权的限制之二

《工会法》第6条规定：“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。”用人单位规章制度的制定和实施过程中，工会主要是通过制定过程中就部分内容的协商（本条第2款）以及实施过程中对不当内容的疑义权和协商修改权来维护职工的利益。

工会的疑义权和协商修改权利产生的前提条件是规章制度在实施过程中，工会或职工认为不适当，这种不适当既包括实体方面的内容规定，也包括程序方面的不适当，如：规章制度规定权利义务对于劳动者来说过于苛刻，以及规章制度的制定程序没有遵循本条第二款的规定等。在《劳动合同法》中具体表现为：第43条规定，如果用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第78条规定，用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

四、劳动者对于涉及自身切身利益的规章制度的知情权——用人单位规章制定权的限制之三

从权利义务相对应的角度，劳动者劳动者对于涉及自身切身利益的规章制度的知情权，相对应的则是用人单位的公示告知义务。此外，公示是规范性文件生效的前提，规章制度的公示关系到规章的生效（对此将在下文论述）。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，用人单位规章可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，但是前提条件是该规章已向劳动者公示。

五、劳动行政部门对规章的审查权——用人单位规章制定权的限制之四

1997年11月25日劳动部颁布《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（劳部发[1997]338号）明确对新开办用人单位实行的劳动规章制度进行审查备案，各地先后颁布了相关的规范性文件，如：《广东省用人单位劳动规章制度审查备案办法》、《江苏省用人单位劳动规章制度审查备案办法》等。根据劳动部《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（劳部发[1997]338号）劳动行政部门主要是对新开办用人单位规章制度的合法性进行备案审查，具体包括：劳动规章制度内容是否符合法律法规、规定；制定劳动规章制度的程序是否符合有关规定。经审查，发现用人单位的劳动规章制度内容违反法律、法规规定的，应责令其限期改正。审查备案影响规章制度的生效，根据《广东省用人单位劳动规章制度审查备案办法》规定：“劳动行政部门自收到用人单位劳动规章制度之日起30日内应将《用人单位劳动规章制度审查备案意见书》送达用人单位。劳动行政部门自收到用人单位劳动规章制度之日起30日内未提出异议的，劳动规章制度即行生效。”

【理解与适用】

一、规章制度的性质

用人单位内部劳动规章，有的国家和地区称为雇佣规则、工作规则或从业规则等，是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。劳动规章具有以下特点：（1）用人单位单方制定，尽管法律要求就涉及职工利益的重大事项需要职工的民主参与，但是最终起决定作用的还是用人单位。（2）效力范围的全面性，即劳动规章能够约束用人单位及其内部的全体职工，《劳动法》第3条第2款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”（3）目的的管理性，即用人单位制定劳动规章的根本目的在于加强对于内部人员的管理，建立良好的劳动秩序。对于劳动规章的性质，学界有不同观点：

（一）契约说

该观点认为，劳动规章具有契约的属性，其尽管由用人单位单方制定，但是，劳动者在签订劳动合同进入用人单位从事劳动时，已经默示同意或概括同意了劳动规章。该学说又分为：附合合同说和格式条款说，前者认为劳动规章是作为劳动合同的附属部分而存在，因此，其具有契约的约束力；后者认为劳动规章是用人单位单方制定，劳动者只能概括地接受或不接受，并且，劳动规章针对不同的劳动者重复适用，具有格式化和定型化的特征。

（二）法规说

此观点认为，劳动规章由用人单位单方制定，具有类似于法规范的强制效力，与劳动者的主观意思表示无关。该学说具体包括：（1）经营权说，其认为用人单位基于其经营管理权限，在工作场所之内制定颁布实施劳动规章具有正当性，因此，无须劳动者同意；（2）授权立法说，其认为用人单位劳动规章是基于法律、法规的授权，我国劳动法和劳动合同法都明确用人单位应该依法制定和完善劳动规章，并且要求劳动者遵守“劳动纪律”;（3）习惯法规说，其认为劳动规章由用人单位单方制定且具有强制性效力是源自其企业经营管理的惯例，具有习惯法的特性。

此外，关于劳动规章的性质的学说还有事实说和集体合意说等。前者认为劳动规章无规范的效果，最多只有事实上意思通知之效力。后者则认为劳动规章制定过程中具有职工民主参与，具有集体协议的性质。

目前，学者根据《劳动法》、《劳动合同法》以及最高人民法院关于劳动规章的司法解释的规定，认为我国的劳动规章具有授权法规的属性。但是我们认为劳动规章从根本上来说是具有契约属性的，其原因在于：

一是，从目前关于劳动规章的实践来看，其正在从隐性化向显性化转变，过去基于计划经济体制以及企业的所有制性质，使得其制定的规章具有授权立法的性质，但是，随着经济体制的转变和企业所有制形式的多元化，用人单位制定规章的单方性不断削弱，职工的民主参与、工会的监督是职工意志的渗透和体现。

二是，从劳动规章的公示来看，用人单位采取的形式多样，如：作为合同附件签收、厂区公告等，劳动者对于劳动规章的签收和认知从形式上具有默示认可的效力。

三是，从最高人民法院两个关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释中有关劳动规章的规定来看，其对于规章效力的认定的前提是劳动者的民主参与以及规章的公示，实际上是突出了劳动者的意志而削弱了用人单位的单方性。

二、规章公示的具体方式

规章要对用人单位及其内部全体职工产生效力，就应当为全体职工所了解，因此公示是规章生效的要件。实践中具体的公示方式主要有以下几种：

1．将劳动规章作为劳动合同的附件，在签订劳动合同时，由职工一同签收。

2．将规章发放给每个员工阅读，并在领取规章时签字确认。也可以制作阅读声明由员工签字，内容包括员工确认“已经阅读”并且承诺“遵守”。

3．在厂区将规章内容公告，并且以对公告的现场进行拍照、录像等方式记录备案，并可由厂区的治安、物业管理等人员见证，如：在公示栏公布、在集体宿舍和工作场所张贴劳动规章。

4．委托工会或召开职工大会公示，并以适当方式保留证据。

5．定期举办劳动规章培训，要求全体职工出席并登记名录。

6．通过企业发文或者局域网的方式发布规章等。

三、规章内容与劳动合同和集体合同规定不一致时的适用

劳动规章由用人单位单方制定，而劳动合同和集体合同则是双方当事人平等协商一致的结果，二者规定不一致时，应该如何适用是司法实践中存在的一个问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”该规定确立了规章内容与劳动合同和集体合同约定不一致时适用的规则：

一是，劳动者有选择适用的权利，该规定明确规定支持劳动者优先适用合同约定的请求。这实际上是倾斜保护劳动者利益的具体体现，基于有利于劳动者自身利益的考虑，由劳动者作出规则适用的选择。

二是，从权利制衡的角度来看，对用人单位单方制定的规章制度适用中出现的瑕疵，赋予相对方选择适用的权利，能够限制用人单位滥用制定劳动规章权利，体现了“分蛋糕者最后拿蛋糕”的制衡理念。

三是，从劳动规章的性质来看，我们认为其具有契约的属性。但是其又是用人单位单方制定的，因此具有定型化和格式化的特定。如果其与劳动合同的约定不一致，一方面应该作出不利于格式条款提供方的解释；另一方面，则应该优先适用合同约定。

第五条 （三方协调机制）

县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

【相关法条】

《三方协商促进履行国际劳工标准公约》（国际劳工组织144号公约）

《劳动法》

第九条 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。

县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。

劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）

第九条 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。

县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。

本条第一款，以法律形式明确了国务院劳动行政部门的地位和职责。第二款明确了县级以上各级地方领导的地位和职责。

本条中的“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及依照法律责任追究违法后果等，与国务院批准的劳动部“三定”方案是一致的。

《工会法》

第三十四条 县级以上地方各级人民政府可以召开会议或者采取适当方式，向同级工会通报政府的重要的工作部署和与工会工作有关的行政措施，研究解决工会反映的职工群众的意见和要求。

各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。

劳动部、全国总工会、国家经贸委《关于进一步完善劳动争议仲裁三方机制的通知》（劳部发[1996]85号）

劳动和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会《关于建立健全劳动关系三方协调机制的指导意见》

四、积极探索劳动关系三方协调机制的运作方式，加强对劳动关系三方协调机制工作的指导。三方要本着相互理解、相互信任、相互支持和兼顾国家、企业、职工利益的原则，充分发挥三方协调机制的优势，在最广泛的范围内达成一致意见。要紧紧围绕本地区劳动关系方面的突出问题开展工作。根据不同时期的实际情况，突出工作重点，抓住职工普遍关心的影响劳动关系和谐稳定的全局性问题，开展工作，充分发挥三方协调机制的作用。

劳动和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会《关于开展创建劳动关系和谐企业与工业园区活动的通知》（劳社部发[2006]25号）

三、……（二）2．园区建立协调劳动关系三方机制和劳动争议调解机制。对园区内企业带有普遍性、倾向性问题开展协商，预防和调解劳动纠纷，及时化解矛盾，园区内没有发生重大的群体性、突发性事件。

四、各级劳动保障部门、工会组织和企业代表组织要高度重视创建活动，在当地党委、政府领导下，依托协调劳动关系三方机制共同做好组织实施工作。要按照“整体规划、分级实施、突出重点、循序推进”的工作思路，结合本地实际，制定具体的实施方案，针对当地企业和工业园区情况确定不同时期的创建活动重点，加强分类指导，严格掌握标准，规范工作程序，保证创建活动规范有序，健康发展。

…………

各省、自治区、直辖市协调劳动关系三方会议办公室要及时将本地区开展创建活动的进展情况报国家协调劳动关系三方会议办公室。

建设部、中国海员建设工会全国委员会、中国建筑业协会《关于在全国建设系统推行协调劳动关系三方会议制度的意见》（建人教[2002]226号）

建设部人事教育司全国建设系统协调劳动关系三方会议办公室《关于启用建设系统协调劳动关系“三方会议信箱”的通知》

《国家协调劳动关系三方会议办公室工作规则》

【草案相关条文比较】

二审稿第5条规定：“县级以上人民政府劳动行政部门会同同级工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题，督促用人单位与工会组织或者职工代表建立集体协商机制。”本条是关于三方协调机制的规定，草案对该条的表述变化不大，只是在三审稿、四审稿更为突出三方性，并且强化政府在三方协调中的作用。

【法条评析】

本条是关于劳动关系的三方协调机制的规定，三方协调机制是国际劳工组织（ILO）大力推行的一种劳资关系的协调模式，从某种意义上说，是国际劳工组织的构成模式及理念的延伸。1976年，国际劳工组织通过的第144号公约《三方协商促进履行国际劳工标准公约》和第152号建议书《三方协商促进国际劳工标准公约和促进有关国际劳工活动的国家行动建议书》以及1960年通过的第113号建议书《产业与国家两级主管当局与雇主组织及工人之间进行协商与合作建议书》，其主要内容是：会员国承诺保证国际劳工组织活动有关事宜应在政府、雇主、工人代表之间进行有效协商。我国于1990年批准了第144号公约，并在2001年10月27日第九届全国人大常委会二十四次会议通过的《中华人民共和国工会法》修正案中确立了三方协商机制。2001年8月，我国成立了国家协调劳动关系三方会议，截至2004年年底，全国共建立各级三方协调机制6684个，其中，省级建制率达到100%，地级建制率达到74.5%，县级建制率达到59.8%，初步形成了多层次的网络化组织体系。三方协商机制的具体构成为：

（一）政府

随着改革开放的深入和我国的经济体制的转变，企业的经营模式和用工模式都发生了巨大的变化，劳动力市场的供求失衡以及用人单位对于经济效益的追求，使得劳动者利益容易受到侵害，近年我国劳资纠纷逐步增多，全国法院审理的劳动争议案件每年约以20%的速度递增，成为民事审判中的热点和难点，也成为影响和谐社会构建的不稳定因素之一。政府的介入使得劳资关系得以缓和，通过政府对劳动者与用人单位双方的协商的行政支持以及财务支持，强化政府当局与雇主组织和工人组织之间的有效协商，实现劳动者与用人单位关系的和谐稳定，实际上体现了现代法治社会国家适度干预的理念。

（二）工会代表

工会法确立了工会的四大社会职能，即建设职能、教育职能、维护职能、参与职能。其中《工会法》第6条第1款规定：“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。”因此，工会应当突出其维护职能，积极参与制定涉及职工切身利益的政策；推动建立平等协商和签订集体合同制度工作；指导、帮助职工签订劳动合同，督促企业认真执行劳动合同，积极落实三方协调所达成的意见。

（三）企业方代表

企业之间尽管在市场中存在竞争关系，但是，为了在与工会方的协商中，维护自己的利益，实现企业利益的最大化，企业之间则会联合起来。企业代表主要是经过企业协会所选定的用人单位代表参与三方协商，维护用人单位方的利益，反映经营者的意见和要求，减轻企业的负担。目前我国主要是由中国企业联合会/中国企业家协会担任企业代表参与三方协商。

【理解与适用】

三方协调机制是市场经济高度发展的必然结果，是为实现不同主体相互之间的利益最大化而采取的一种协调机制。其理论基础在于“社会伙伴关系”理论，而该理论是发达国家为了应对经济全球化背景下的产业结构转变而引发的劳资冲突而提出的。因此，实现劳资关系从“斗争”向“合作”转变，在劳动者与用人单位之间建立社会伙伴关系，构建和谐稳定的劳动关系则是三方协调机制的目标。

我国目前建立了多层次的三方协调机制，本条中明确县级以上人民政府劳动行政部门建立三方协调机制的责任。但是，从目前我国的三方协调机制的实际运行来看，还存在一定的问题：

（一）三方协调机制的形式化

各地建立的三方协调机构缺乏长效性的制度化的协商机制，使得三方协调具有形式化倾向。同时，协调机构自身的职能定位以及协商意见的规范效力问题使得三方协调达成的结果缺乏权威性和实效性，使得协商结果仅具有宣示性效果。

（二）协调方缺乏代表性

在三方协商机制中，工会代表和企业代表是重要的参与者、最终意见的决策者和执行者。而在我国的实践中，企业代表主要由中国企业联合会/中国企业家协会担任，而就中国企业联合会/中国企业家协会的主体资格而言，其更多是作为国家经济管理的对象存在，并不具备在劳动关系中与劳动者相对应的用人单位代表的地位。此外，中国企业联合会/中国企业家协会的组织层级并没有完全延伸至市、县一级，因此在实际的三方协商中难以形成与工会代表的对应关系。

而我国的工会组织也缺乏独立性，一方面，经济上缺乏独立性，依赖企业和国家行政的支付；另一方面，组织机构上缺乏独立性，工会负责人员多是由企业的管理者兼任。因此，工会代表在协商过程中并不能完全代表劳动者利益，维护他们的利益。

因此，为了切实落实三方协调机制，我们应该强化不同代表方的职能作用和机构建设，政府劳动行政部门应该要发挥在协调经济和社会政策方面的积极性和主动性，尽管不能完全依靠行政强制，但是，在三方协调机制中应该确立劳动行政部门的主导地位，树立政府的权威。此外，应该要强化工会组织和企业协会组织的建设和职能，使得它们能够真正代表劳动者和用人单位的利益，在三方协调机制中充分发挥自身作用。

第六条 （集体协商机制）

工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

【相关法条】

《劳动法》

第七条 劳动者有权依法参加和组织工会。

工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。

第八十八条 各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。

…………

《工会法》

第二十条 工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。

工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

工会签订集体合同，上级工会应当给予支持和帮助。企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

中华全国总工会《关于做好帮助和指导职工签订劳动合同工作的意见》（总工发[2006]43号）

【草案相关条文比较】

征求意见稿第7条规定：“工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，维护劳动者的合法权益。工会组织或者职工代表有权与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。”此后的草案将第2款内容另立条文规定了，突出工会在帮助和指导劳动者签订、履行劳动合同方面的职责。

【法条评析】

一、工会对劳动者订立和履行劳动合同的帮助、指导职责

劳动合同是劳动者与用人单位双方权利和义务的基础，是建立和完善社会主义市场经济体制的内在要求。进一步建立健全劳动合同制度，对于培育和发展劳动力市场，建立统一、开放、公平和规范的劳动力市场运行机制；促进劳动力的合理流动和劳动力资源的合理配置；依法规范用人单位的用工行为，加强劳动管理，增强用人单位的社会责任；充分保障职工和用人单位的合法权益，预防和妥善处理劳动争议，建立和谐稳定的劳动关系；促进经济社会协调发展，构建社会主义和谐社会，都具有重要意义。

而帮助和指导职工与用人单位签订劳动合同，是法律赋予工会的重要职责，是工会推动劳动合同制度实施的切入点和主要任务，是工会依法维护职工合法权益的重要途径。签订规范的劳动合同，是依法维护职工合法权益的前提和基础。各级工会要从加强协调劳动关系、构建社会主义和谐社会的高度，充分认识新形势下推进劳动合同制度实施、帮助和指导职工签订好劳动合同的重要性和必要性，逐步推动解决目前存在的劳动合同内容和签订程序不规范，权利和义务不对等，合同期限短期化，劳动合同签订率、履约率低，劳动合同管理不规范，劳动监察不到位等问题，从建立劳动关系的起点上做好维护职工合法权益的工作。

第一，工会应该加强劳动合同制度的宣传以及职工劳动合同知识的培训，积极发挥其教育职能，通过培训和宣传使劳动者熟悉和掌握签订劳动合同的相关法律法规知识、签订劳动合同程序、协商要领等，提高劳动者的法制观念和维权意识，从而在广大劳动者群体中形成积极签订和履行劳动合同的良好氛围。

第二，工会应该为劳动者订立和履行劳动合同提供相关法律政策咨询服务。帮助职工了解劳动法律、法规和政策规定，督促企业履行告知义务，如实告知职工工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、保险福利以及职工希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。对职工签订劳动合同过程中提出的问题及时给予解答。教育职工如实告知自己的就业经历、技能及其他方面的真实情况，为职工签订劳动合同提供帮助和指导。

第三，工会应该参与劳动合同文本的制定和修改，通过工会的参与，保证职工与用人单位平等自愿、公正合理地协商劳动合同内容，切实维护职工合法权益。参与制定劳动合同文本之前，基层工会要认真听取职工的意见和要求，积极同用人单位沟通，表达职工的正当要求。要代表职工与用人单位进行协商，对劳动合同格式文本中有关试用期、劳动合同的期限和终止条件、工作时间和休息休假、劳动报酬及工资支付办法、劳动保护和劳动条件、社会保险和福利待遇、教育培训以及违约责任等内容提出明确的意见和建议。地方工会和产业工会要积极参与地方和产业（行业）劳动合同示范文本的制定，根据本地区、本产业（行业）的实际情况和特点，充分体现职工的意愿和要求，提出既能促进企业发展，又能维护职工合法权益的意见建议。通过工会的参与，确保职工缔结劳动合同的平等法律地位和独立意志，实现协商一致的定约原则。

第四，工会积极监督劳动合同的签订和履行，全面掌握劳动合同签订和履行的情况，督促用人单位建立劳动合同管理档案，提高劳动合同管理水平。及时掌握职工劳动合同的签订、变更、续订、解除、终止和履行情况。认真监督用人单位和职工签订劳动合同。主要监督劳动合同是否以书面形式签订，用人单位和职工是否各执一份，劳动合同条款是否符合有关法律、法规以及集体合同的规定，职工应当享有的各种待遇是否得到体现等，防止出现无效或损害职工合法权益的劳动合同。要将劳动合同签订和履行情况纳入到用人单位向职代会报告和审议的事项中。实行劳动力派遣用工的，劳动力接受单位工会要督促劳动力派遣单位与劳务派遣工签订劳动合同。同时，在劳动合同履行过程中，工会一方面应该督促劳动者积极地按劳动合同约定履行义务，另一方面，则应该加强与用人单位的沟通和协调，督促其认真履行劳动合同，对于合同履行过程中的不当行为，应该积极地提出意见，维护劳动者的利益。《劳动保障监察条例》第7条第1款规定：“各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督。”

第五，工会应该认真做好因签订、履行劳动合同发生的劳动争议的调解工作。当职工与用人单位发生劳动合同争议时，工会应及时调查了解发生争议的原因和情形，并及时进行调解。如果因用人单位违反法律、法规和劳动合同引发争议，工会应督促用人单位改正，用人单位拒不改正的，要建议劳动监察部门依法处理。职工申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助，必要时为职工提供法律援助。

二、工会集体协商的职责

集体协商是指企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为。主要是工会代表职工与用人单位在平等合作和协商一致的原则基础上就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等涉及职工合法权益的事项进行商谈的行为。

与用人单位积极进行平等协商、签订集体合同，既是工会组织的重要职责，也是工会组织维护职工权益实现职工的民主参与的重要途径。

一方面，开展集体协商签订集体合同工作，建立企业自主协调劳动关系机制，不仅是建立现代企业制度、调整企业劳动关系的内在要求，也是实现我国适应社会主义市场经济发展要求的劳动关系调整体制目标的重要举措。做好这项工作，对于促进劳动关系和谐稳定，调动广大职工的积极性、创造性，促进企业生产发展和经济效益的提高，维护改革、发展、稳定局面，都具有十分重要的意义。

另一方面，通过集体协商签订集体合同，确定劳动合同的签订、变更、解除、续订的程序和一般原则以及劳动合同终止的条件，试用期的条件和期限，劳动合同管理、劳动报酬和劳动条件等涉及职工切身利益的重要问题，通过集体合同的规范效力来限定用人单位在与单个劳动者缔结劳动合同过程中滥用缔约的权利。

【理解与适用】

一、工会工作人员拒不履行或不适当履行其职责的责任

由于我国工会的独立性不强，使得部分工会工作人员不能明确自身定位，在实际工作中不履行或者不适当履行自己维护职工权益的基本职责。根据《中国工会章程》规定，我国工会会员享有批评和监督工会的任何组织和任何工作人员的权利，以及选举、撤换或罢免工会工作人员的权利。《工会法》第55条规定：“工会工作人员违反本法规定，损害职工或者工会权益的，由同级工会或者上级工会责令改正，或者予以处分；情节严重的，依照《中国工会章程》予以罢免；造成损失的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

在集体协商过程中对于不履行或不当履行职责的工会代表，工会可以更换职工一方协商代表；未建立工会的，经本单位半数以上职工同意可以更换职工一方协商代表。

二、集体协商中应该发挥政府劳动行政部门的作用

政府对于整个社会经济政策的制定和执行具有重要作用，《劳动法》第9条规定：“国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。”各级工会要积极争取党委和政府的重视和支持，依托劳动关系三方协调机制，尽管政府不能完全依靠行政手段干涉集体协商，但是政府能够发挥自身的调节者作用，促成集体协商的结果实现。