第二节 梁漱溟新儒家法律思想的形成轨迹

梁漱溟新儒家法律思想的产生，有一个过程，并且同当时的时代背景密切关联。从总体上来说，梁漱溟新儒家法律思想经历了一个“必用西法”“必不能用西法”再到返本开新，最终形成新儒家法律思想的发展历程。

一、“必用西法”阶段

在1907年时，西方式的民主、法治已成为梁漱溟所追求的政治理想。从1907年至1922年，他一直坚信中国只有实行西方式的法治，才有政治上的出路，为此，他甚至主张中国人应该改变自己的人生态度。他说：“我相信中国人之人生态度，必要从‘让’转变到‘争’才可以。那么亦就是认定中国人只有随着西洋路子走、乃有其政治出路。”

此阶段，是梁漱溟对新儒家法律思想的探索奠定基础阶段。同同时代的常人相比，其思想并无多少特异之处，但这为他认识清楚近代西洋法律思想与传统中国法律思想，从而为探索新儒家法律思想奠定了基础。其内容主要表现为：

第一，西方式民主法治为其追求的政治理想。

在1942年写的《我的自学小史》一文中，梁漱溟说道：“像民主和法治等观念，以及英国式的议会制度、政党政治，早在卅五年前成为我的政治理想。”为什么西方式的民主和法治会成为梁漱溟所追求的政治理想呢？在《我们政治上的第一个不通的路——欧洲近代民主政治的路》一文中，梁漱溟揭示了其原因。其原因有二：一是“合理”，二是“巧妙”。“合理”是什么呢？梁漱溟认为，是公民权与自由权两项。公民权，是指作为公众的一分子，有对公众之事参与做主的权利；自由权，是指对于个人的事，不受公众与他人干涉的权利。“巧妙”又是什么呢？他认为西方式的民主、法治的巧妙主要表现在四个方面，一是它可以使人为善容易，为恶不容易；二是它能使有才华之人得到充分施展其才华的机会；三是它能使国家政权发生平稳转移，不易发生变故；四是能“救济从国家权力机关所生出的危害、腐败与偏弊”。所以，梁漱溟后来总结说，“我从前是非常之信佩西洋近代政治制度，认为西洋政治制度是非常合理的，其作用是非常巧妙的。我彼时总是梦想着如何而可以使西洋政治制度到中国来实现，从十五岁起一直到二十余岁都是如此，所谓‘策数世间治理，则矜尚远西’者是也”。这充分表明在此时，西方式民主法治为梁漱溟所追求的政治理想。

第二，“梦想立宪”，认为宪政是解决“中国问题”的“救急仙方”。

在中学阶段（1906—1911年），梁漱溟就开始阅读梁启超主编的《新民丛报》与《新小说》（杂志月刊），深受梁启超君主立宪思想的影响。当时，他就“以英国式政治为理想”，“梦想议会政治”，“渴望中国宪政之实现”。当然，这时所谈的宪政，还“多半集中在‘开国会’和‘实行责任内阁制’两点上”。当清朝政府以九年预备立宪为由，拒绝了立即召开国会的请求，并驱逐了各省请愿代表出北京后，海内外的许多立宪派纷纷转向了革命。梁漱溟也是转变中之一人，并加入了同盟会。但他并没有放弃为实现中国宪政而奋斗的决心，至1922年止，他一直都坚信是中国“只要宪政一上轨道，自不难步欧美日本之后尘，为一近代国家”，“只要宪政奠定了，任何问题无不可在宪政内求解决”。由于对宪政的热爱，梁漱溟从清末的资政院到民国初元的临时参议院，再到后来的正式国会开会，都是热心旁听的。他自己曾说：“除了议员们之外，没有人像我那样日日出于议会之门。”

第三，强调形式法治，坚持法律至上。

这一思想主要体现在他1919年写的《论学生事件》一文中。他在文中是这样说的：

“我算是北京大学的一个人，这一次被捕学生中间也有我的熟友。在他们未被释放的时候，我听到许多人运动保释，而当局拿出‘此风万不可长’的臭话，一定不允，我也同大家一样的气恼。但我今天拿我与大家不同的意思来投稿在大家认为学生派的报纸上贡献于我同人。”

“我的意思很平常，我愿意学生事件付法庭办理，愿意检厅去提起公诉，审厅去审理判罪，学生去遵判服罪。检厅如果因人多检查的不清楚，不好办理，我们尽可一一自首，就是情愿牺牲，因为如不如此，我们所失的更大。在道理上讲，打伤人是现行犯，是无可讳的。纵然曹、章罪大恶极，在罪名未成立时，他仍有他的自由。我们纵然是爱国急公的行为，也不能侵犯他，加暴行于他。纵然是国民公众的举动，也不能横行，不管不顾。绝不能说我们所做的都对，就犯法也可以使得，我们民众的举动，就犯法也可以使得。在事实上讲，试问这几年来那一件不是借着国民意思四个大字不受法律的制裁才闹到今天这个地步？我们既然恨司法官厅不去检举筹安会，我们就应当恭领官厅对于我们的犯罪的检举审判。”

“但我如说这话，大家一定不谓然的很多，我以为这实在是极大的毛病。什么毛病？就是专顾自己不管别人，这是几千年的专制（处处都是专制，不但政治一事）养成的。除了仰脸的横行，与低头的顺受横行，再不会事事持自己的意思，而又顾及别人的意思。试请大家举目四观，国人中除了仰脸的就是低头的，除了低头的就是仰睑的。由看一个人，除了仰脸的时候就是低头的时候，除了低头的时候就是仰脸的时候。寻一个事事晓得不肯横行、与不受横行，实在不容易得。我以为大家不愿受检察厅检举的意思，自以所行无有不合的意思，还是这个毛病。这个毛病不去掉，绝不能运用现在的政治制度，更不会运用未来社会改革后的制度。质而言之，就是不会作现在同以后的人类的生活。不会作这种生活，不待什么强邻的侵略，我们自己就不能在现在世界上未来世界上存在。”

“我初想经过审判之后，可以由司法总长呈总统特赦。一方顾全了法律，一方免几个青年受委屈。记得那年日本因日俄和约事，人民怨外交失败，东京大起暴动，暴动的主犯河野广中就是特赦的。然我又想终不如服罪的好，现在中国无所不用其特赦，我们实在羞与为伍，何必受他这特赦。最好我们到检厅自首，判什么罪情愿领受，那真是无上荣誉。这好榜样，可以永远纪念的。”

在分析这篇文章前，我们应该先考察一下形式法治的内容与特征。形式法治的内容与特征是：（1）强调“依法而治”（rule by law），突出法的工具性意义。（2）强调秩序，偏重自上而下地管理民众，使民众有法可依和有法必依。（3）重视法律的普遍性、稳定性和逻辑一致性等形式要件，而不关心法律的内容和目的，甚至排斥伦理原则。它注重法律的一致适用，但没有解决法律本身的合法性问题。（4）注重效率和形式上的平等。我们可以形式法治的这些内容与特征，来详细考察梁漱溟强调形式法治的思想。

梁漱溟强调形式法治的思想主要体现在以下四个层面。第一，强调依法而治。这表现在两个方面：一方面是对爱国的学生。即使爱国学生的举动是明显公平的、正义的，受大家拥护与支持的，他认为也不能用非法律的方法来解决，而必须将爱国学生事件交付法庭办理，由检厅提起公诉，由审厅审理判罪，也就是说必须用法律方式、法律程序来解决。另一方面，是对大家痛恨的卖国贼曹汝霖、章宗祥。他说：“纵然曹、章罪大恶极，在罪名未成立时，他仍有他的自由。我们纵然是爱国急公的行为，也不能侵犯他，加暴行于他。”也就是说，对曹汝霖、章宗祥的处罚，也必须通过严格的法律方式、法律程序来处理。第二，强调秩序，偏重自上而下地管理民众。梁漱溟在文中说：“在事实上讲，试问这几年来那一件不是借着国民意思四个大字不受法律的制裁才闹到今天这个地步？我们既然恨司法官厅不去检举筹安会，我们就应当恭领官厅对于我们的犯罪的检举审判。”这不是充分表达了梁漱溟以法律来维护社会秩序、甚至由民众自愿接受自上而下的管理的思想吗！第三，重视法律的普遍性、稳定性和逻辑一致性等形式要件，而不关心法律的内容和目的，甚至排斥伦理原则。第四，注重效率和形式上的平等。前述两点的结合，已充分体现了第三、四点的内容。

梁漱溟在《论学生事件》一文中的观点，充分体现了他强调形式法治，坚持法律至上的早期法律思想。在当时的他看来，法律是至高无上的，无论该法律是良法还是恶法，大家都有遵守的义务。甚至就以这种形式法治作为其追求的未来的中国政治制度。这种法律观点的形成，可能同他不是专业法学家，对西方法律知识掌握不系统、不全面也有很大的关系。

梁漱溟“必用西法”阶段的法律思想，实质是欲以近代西洋法律解决近代中国秩序失范、法律无用的思想。这种“中国民族自救运动前期之所为，乃欲举数千年土生土长之‘礼’而弃之，凭空采摘异方花果——西洋之‘法’以植于中国者；其事何可能耶？”“中国数千年有其治道曰‘礼’；在近二三十年乃欲代以西洋式民治制度。此于其从来习惯事实正是前后全不接气的文章；其运用不来，原意尽失，祈福得祸，既已昭然。”这是梁漱溟后来对自己“必用西法”阶段的法律思想的反思。在他看来，“必用西法”阶段的法律思想忽略了中国的“礼”、“政教合一”等传统治道，与中国固有精神不相吻合，因而中国不能盲目学习。另外，对近代西洋的法律，梁漱溟在当时也是认识不全面的。如他在认识西方的法治时，只强调形式法治，而忽略或没有认识到实质法治。

二、“必不能用西法”阶段

梁漱溟“必不能用西法”阶段的法律思想，是与“必用西法”阶段法律思想的正面反对，其思想主要体现在《主编本刊（〈村治〉）之自白》、《中国民族自救运动之最后觉悟》、《我们政治上的第一个不通的路——欧洲近代民主政治的路》等著述之中。

从1922年开始，梁漱溟对西方式的政治、法律思想能否适用于中国产生了强烈的怀疑，但又找不到答案，所以常常烦心郁结。但到了1926年，他自称对此恍然大悟。悟得了什么呢？“并不曾悟得什么多少新鲜的。只是扫除了怀疑的云翳，透出了坦达的自信；于一向所怀疑而未能遽然否认者，现在断然地否认他了！于一向之所有见而未敢遽然自信者，现在断然地相信他了！否认了什么？否认了一切的西洋把戏，更不沾恋！相信了什么？相信了我们自有立国之道，更不虚怯！”从而悟得了“我们几十年愈来愈不对的民族自救运动，都是西洋把戏所骗（自是出于自家的迷惑颠倒，怪不得人）；殊不知西洋戏法，中国人是耍不上来的”。这里“自有立国之道”就是儒家文化，西洋的把戏，就是西方式的政治、法律等。具体到宪政问题，他说“就在此时，我认识了中国问题，并看明了民族出路之何在；数年疑闷为之清除，所谓‘民族自救运动之最后觉悟’者，盖正指此我对于宪政问题一个与前不同的态度，当然亦即产生于其中”。从根本上说，1926年，是梁漱溟新儒家法律思想的一个分水岭，在此之前，他认为中国社会秩序失范问题的解决是“必用西法”，而1926年后，是“必不能用西法”。

梁漱溟的“必不能用西法”思想首先体现在《我们政治上的第一个不通的路——欧洲近代民主政治的路》中。梁漱溟认为，虽然西洋近代民主政治合理（指规定了公民权、自由权）、巧妙（指使人为善可以，为恶不容易等），但中国模仿、移植这种政治制度不会成功。因为西方政治法律背后，有起决定作用的物质、精神两方面的条件。而中国的物质、精神条件与西洋不相吻合，所以中国模仿、移植西方的政治法律制度不会成功。具体而言，在物质条件上，有三项。（1）中国大多数人生活简单浅陋，没有余力，不能过问政治。（2）交通太不发达，无法行使政治权利。（3）工商业不发达，没有工商业阶级，无过问政治的真正要求。梁漱溟认为，在物质条件上，中国也许可慢慢发达起来，逐渐解决这些问题。但在精神条件决定了中国永远不可能模仿、移植成功西方的政治法律制度。这主要是中国的精神条件与西方的精神条件不相吻合。具体有四个方面。（1）中国不争、知足的精神与西方的争、不知足的精神不吻合。（2）中国的选举体现的是谦德与西方的选举体现的是竞争不相吻合。（3）中西法律背后的事实不相吻合。西方法律背后的事实是个人主义，是权利观念，实质是人对物的第一路向的人生态度；中国法律背后的事实是伦理关系，是义务观念，实质是人对人的第二路向的人生态度。（4）中西的理欲之争、义利之辨不相吻合。

总之，经过长时间的思索，梁漱溟认为，中国与西方近代政治制度是“两个永远不会相联属的东西！中国不能运用西方的政治制度”。他认识到了中西法律背后的风气、精神之不同，认为西洋的“公事多数表决”与中国的“尊师敬长的意思”不合、西洋的“私事不得干涉”与中国的“重道德的风气”不合。

梁漱溟具体分析了西方的民治主义与中国的政教合一之不同。首先，他谈了自己对西方民治主义的认识。他认为，西方的民治主义是以自由为根本观念，民治主义的政治制度是大家立法而共同遵守，国家只能根据法来行使权力，而没有自己的命令，即使有自己的命令，也必须是根据法来发布实施的。其次，他分析了民治主义与政教合一的不同。他认为，民治主义是少数服从多数，即使少数人是“贤智者”，也得服从多数人的意见。而政教合一，与之相反，是多数人听从少数人的意见。政教合一的目的，是本着人生向上的目的，这是民治主义无法实现的。还有一点，民治主义不可避免地要实行制衡，而政教合一则实行的是权力统一。最后，他得出结论说：“故从政教合一则不合于民治主义，从民治主义则不合于政教合一，二者在制度上最难调和。”也就是说，此时的梁漱溟认为，由于中国实行的是政教合一，所以，中国不能仿行西方的民治主义。

他还从个人主义与非个人主义、权利与义务、向里用力与向外用力、社会构造等方面论证了中西法律背后因素之不同。他认为，造成先于西方法律而存在的事实，“第一是其个人主义，权利观念，和人人向外用力的风气习惯。第二，是途抱此主义此观念而实践发挥的新兴中间阶级，起而与旧阶级对抗，形成的一种均势”。而“中国最大的事实是伦理；一切一切都纳于伦理关系中”。与西方的个人主义相反，中国是非个人主义；与西方的权利观念相反，中国是义务观念；与西方的向外用力相反，中国是向内用力。由于伦理，中国人与人之间不可能产生像西方那样的相互抗衡的权利、平等等一系列观念；政府与人民之间，不可能产生权力对抗、制衡的形势，从而也就无须有像西方“三权分立、权力制衡”一样的维持权力均衡的制度。

此外，梁漱溟对待宪政的不同态度，也体现了其“必不能用西法”的思想。如果说1926年前，他对西方式宪政表现出的基本上是一种狂热的追求，那么1926年后，他对西方式宪政运动则基本上表现出一种“不附合、不参加、另探索”的态度。如1929年，对胡适、焦易堂等人倡导发起的“人权运动”，梁漱溟的态度是，“倒退廿年我必算一份，倒退十五年（约法初被破坏后）我或者更热心，但此时却无意附和”。1934年，国民政府立法院公布《中华民国宪法》草案（史称《五五宪草》），向全民征求“批评意见”时，梁漱溟在《大公报》撰文说，中国此刻尚不到有宪法成功的时候，只有乡村建设运动才是中国的宪政运动。1939年9月，“国民参政会上通过实施宪政案”，那时梁漱溟正巡行华北游击区域，在黄河北岸太行山中闻讯，而不在场。他对此时宪政运动的认识是，这是在野党派对国民党压迫的一种反抗而已，其实质是要求党派关系好转，而不是真正的宪政运动，因而是不可能产生宪政的。所以，当10月他回到重庆时，“宪政运动热闹非常”，他都一概拒绝参加。1939年11月29日，梁漱溟与蒋介石会谈结束后，王世杰送梁漱溟回家。王以梁“反对中国行宪政”，“认为中国永不须要宪政”相诘问时，梁漱溟认为自己的真实想法是“我反对欧美式的宪政”，而“他误会我反对中国行宪政”。1943年，国民党当局成立了“宪政实施协进会”，蒋介石亲自任会长，邀请各在野人士参加。当时，梁漱溟在桂林，国民党当局“累电相召”，但梁漱溟“固辞不赴”，其拒绝的理由是，“宪政可以为远图而非所谓急务”。1944年，梁漱溟在《民宪》重庆版1卷2期发表《谈中国宪政问题》一文，文中重申“宪政可以为远图而非所谓急务”、“我们都盼望政府实践民主精神，而宪政却不必忙”。1947年9月，梁漱溟在《观察》3卷4、5期发表《预告选灾，追论宪政》一文，重申了其经过四十年用心所得结论：“中国需要民主，亦需要宪政，不过民主宪政在中国，都要从其文化引申发挥，而剀切于其当前事实，不能袭取外国制度。”

最后要指出的是，这里的“中国必不能用西法”，并不是指中国不能学习借鉴西方的法律制度，而是指中国不能移植、照搬西方的法律制度，亦即中国不能全盘西化，不能以西为“体”。

三、返本开新，构建新儒家法律的社会秩序阶段

近代以来，中国社会、文化发生了急剧的变化。社会方面突出地表现在西方列强的入侵与清王朝的垮台；文化方面主要表现在西学东渐、儒家文化退出主流文化。随着清王朝的垮台，统治中国两千多年的儒学由占统治地位的主流意识形态文化变为了被批判的对象。

面对作为旧文化的儒家文化的崩溃、作为新文化的西方学术思潮的引进，如何利用已有的思想文化资源来“振兴民族”就成为当时知识分子义不容辞的责任。在此背景下出现了多种学术文化思潮。总起来说，是三派：一是完全的西化派，代表人物如陈序经、胡适；完全的复古派，代表人物如杜亚泉；还有是介入两者之间的学派，既注重传统文化的内容，又注重对西方文化的吸收。现代新儒家从总体上来说，就是这样一种学派。无论是哪一个学派，其目标“振兴民族”却是共同的。

现代新儒学有很多特点，首先是对人人格力量的鼓舞。这是新儒学继承老儒学传统而有的特点。老儒学从其心性特点出发，被称为心性儒学。老儒学也可被称为生活儒学、生命儒学、为自己的儒学，这正是其培养、激发人格力量的表征。其次，是儒学的理想性。儒学从政治层面来说，是一种人治，具体而言是德治之学。它的理论逻辑大致如此：最有德者居最高位，次有德者居次高位……依此类推，并且有德之人教化无德之人。这就是孔子所说的“政者，正也，子率以正，孰敢不正”（《论语·颜渊》）、“其身正，不令而从，其身不正，虽令不从也”（《论语·子路》）、“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”（《论语·颜渊》）。但儒学的这种政治理论，始终只是一种不可能实现的理想追求。实际政治中，是皇帝居于最高位，官僚贵族居于次高位，即使再有德的如孔子、颜回等也不可能居于最高位。因此，正如黄宗智教授所言，中国传统文化实质上是一种“表达加实践”的文化。实际上就是一种不落实的理想文化，传统儒学如此，新儒学也是如此。当然，新儒学除具有与老儒学相同的一些特点外，还具有自己独有的特点，否则也就不必称为新儒学了。新儒学的特点可用“返本开新”来概括。所谓“返本”就是返回到老儒家中去，所有的新儒家都是以老儒家为本、为根的，都是对老儒家能在新社会有新发展、新作为有十二分自信的；所谓“开新”，是指在坚持老儒家根基性东西的同时，吸收儒家以外的文化来丰富发展儒学内容，以使其与当下的社会现实相适应，以解决当下的社会问题。如宋明新儒学就是借鉴了佛学、道学而发展了儒学。现代新儒学也是一样，大多数新儒家借鉴西方学术、佛学等来发展儒学。所以，借鉴吸收西方文化学术思想，是现代新儒学的一个重要特点。梁漱溟的新儒学正是建立在这样一种返本开新思想体系之上的。

梁漱溟返本开新，构建新儒家法律的秩序阶段的法律思想与“必不能用西法”阶段的法律思想，从形成时间上说，两者有重复、交叉，并非两个决然不同的时间阶段。从思想内容上说，两者虽有联系，但更有区别，是两个不同逻辑的思想体系，所以笔者将两者作为独立的思想阶段进行论述。

从“必用西法”、“必不能用西法”两种正相反对的思想可以看出，梁漱溟对新儒家的法律秩序的构建，明显经历了一个思想转变的过程。

在“必用西法”阶段，梁漱溟与大多数中国人一样，认为制度上的全盘西化就能解决近代中国秩序失范的问题。可事实却是，全盘西化的法律制度在中国不仅无效，反而进一步破坏了中国社会秩序。于是他进而认识到，近代西洋制度背后有近代西洋的文化，单纯移植近代西洋制度而不移植近代西洋文化是不会有实效的。因而，他主张移植近代西洋的文化。但是最后，他认识到近代西洋文化是人对物的第一路向的文化，它是比传统中国人对人的第二路向文化低的文化。由低级文化向高级文化学习是有效果的，而由高级文化向低级文化学习，不仅是没有效果的，而且是有害的。因而，梁漱溟认识到“必不能用西法”。

既然“必不能用西法”，那么应如何构建新的法律秩序呢？梁漱溟认为，应将近代西洋法律与文化、传统中国法律与文化进行比较，然后“深明其异同之故，而妙得其融通之道”。比较的结果是：梁漱溟认为应以返本开新，即从中国固有法律与文化的老根上发出新芽的方式构建新儒家法律的社会秩序，探索新儒家法律发展的出路。对于“老根发新芽”，梁漱溟有一个形象的比喻：

“中国好比一棵大树，近几十年来外面有许多力量来摧毁他，因而这棵大树便渐就焦枯了。先是从叶梢上慢慢地焦枯下来，而枝条，而主干，终而至于树根；现在这树根也将要朽烂了！此刻还是将朽烂而未朽烂，若真的连树根也朽烂了，那就糟了！就完了！就不能发芽生长了！所以现在趁这老根还没有完全朽烂的时候，必须赶快想法子从根上救活他；树根活了，然后再从根上生出新芽来，慢慢地再加以培养扶植，才能再长成一棵大树。等到这棵大树长成了。你若问：‘这是棵新树吗？’我将回答曰：‘是的！这是棵新树，但他是从原来的老树根上生长出来的，仍和老树同根，不是另外一棵树。’将来中国新文化的创造，也正和这棵新树的发芽生长的情形是一样，这虽是一种譬喻的话，可是道理却很切当。”

梁漱溟的“老根发新芽”，带有强烈的“中体西用”色彩。梁漱溟说：“我们要发挥中国文化的固有精神，将团体组织与科学技术建立在人类理性上。”亦即在梁漱溟看来，要以中国文化的固有精神为“体”的同时，也要非常重视以西方先进文化为“用”。

基于上述原因的分析，梁漱溟认为，应该从三个方面着手构建新儒家法律的社会秩序。第一，必须以传统中国法律为根，以传统中国法律为构建新儒家法律的社会秩序之“体”。“中国人今后必须断绝模仿之念，而自本自根，生长出来一新政治制度才可以。”传统中国法律是以义务为本位的礼俗，“今后中国新社会组织构造也不会从礼俗转到法律，而要仍旧建筑于礼俗之上。不过所不同者；此乃一新的礼俗而已”。第二，必须吸收借鉴近代西洋法律的优秀成果，以近代西洋法律为构建新儒家法律的社会秩序之“用”。近代西洋的民治制度等是中国所需要的，所以中国要吸收借鉴它。第三，必须“中体西用”，将中国传统法律与近代西洋法律进行融合，构建新儒家的法律。这充分表现在他的中国今后政治是“人治的多数政治”、“新礼俗”构建、礼的路是人类未来社会之必由等主张或设想上。

总之，所谓返本开新，是指要返回到传统中国儒家法律、传统中国儒家文化这个本上来，以此作为解决近代以来中国秩序失范“体”的资源，但也要借鉴吸收近代西洋法律、文化的优秀成果，以此作为解决近代以来中国秩序失范“用”的资源，然后实现两者的融合，最终解决中国秩序失范问题，从而形成新儒家法律的社会秩序。