第一节 政府为什么管制能源

管制是市场经济条件下国家干预经济政策的重要组成部分，是政府为实现某种公共政策目标，对微观经济主体进行的规范与制约。尽管实质意义的管制出现有上千年，但是真正意义的管制始于19世纪70年代的美国。在一百多年的时间里，西方国家的政府管制全面发展起来，并以罗斯福新政为标志走向鼎盛。

自1877年马恩诉伊利诺伊州案（Munn v.Illinois）以来，管制的公共利益基础便诞生了作为以防止垄断企业对消费者的剥削。但是，公共利益理论缺乏对公众促使管制发生机制的具体描述，没有阐述潜在的净社会福利收益是如何促使立法者通过管制立法以及管制者如何采取适当行为问题，也没有提供管制发生是为了纠正市场失灵方面可检测的预测，对大量的反驳证据如被管制行业既不是自然垄断也没有受到外部性影响没有做出强有力回应。管制的公共利益理论是建立在相冲突的证据和未经证实的假设之上，这导致了这个理论基础的重构。但是重构之后的假设仍然没有克服管制原本是用于纠正市场失灵却被管制机构误用导致“管制失灵”及企业常常支持管制的冲突性证据。

对美国电力公用事业等自然垄断行业的经验观察导致了管制俘获理论的产生。这种观察表明，管制对价格的影响相当小，被管制的公用企业赚到了超额利润，即管制是有利于被管制厂商的，管制为了被管制行业而设立。管制迎合了被管制行业的需求，随着时间的推移，管制机构受到被管制行业控制。之后随着利益集团理论、政治均衡理论及税收管制的交叉补贴理论方面研究的展开，管制的经济理论、管制的政治性问题得以深入研究。

一、政府管制基本内涵

政府管制可以从经济学、法学、政治学等不同角度来理解。经济学家史普博（2008）在区分三种类型管制基础上对管制进行界定。这三种类型的管制是：第一，直接干预市场配置机制的管制，如价格、产权及合同规则；第二，通过影响消费者决策而影响市场均衡的管制；第三，通过干扰企业决策从而影响市场均衡的管制。在此基础上，史普博概括，管制是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为。同时，史普博认为管制是一个博弈过程，管制的过程是由被管制市场中的消费者和企业，消费者偏好和企业技术，可利用的战略以及规则组合来界定的一种博弈。伯吉斯（2003）把政府管制定义为政府采取的干预行动。它通过修正或控制生产者或者消费者的行为，来达到某个特定的目的。政府管制可以决定商品的价格，或者对生产什么、生产多少产生影响。在一些特殊情况下，政府管制甚至能决定由谁来生产商品或提供劳务以及如何来生产或提供它们。斯通（1982）认为，“管制是政府通过法律的威慑来限制个体和组织的自由选择”。可见，斯通对管制的界定在强调政府作为必不可少主体要素的同时，还强调了以法律作为管制依据及管制的基本行为模式是“限制”。

我国学者从法学角度给政府管制做了界定。王俊豪（2001）教授给政府管制下的定义是：具有法律地位的、相对独立的政府管制者（机构），依照一定的法规对被管制者（主要是企业）所采取的一系列行政管理与监督行为。茅铭晨（2005）教授的界定是：政府管制就是管制性行政主体根据法律法规的授权，为追求经济效益和社会效益的帕累托最优及维护社会公平和正义，对经济及其外部性领域和一些特定的非经济领域采取的调节、监管和干预等行政行为。从国家制度的层面上看，政府管制是政府管理的一项重要法律制度。

不论是国外经济学家的定义，还是我国法学界学者的定义，都揭示了政府管制所具有的基本特征：政府管制是为了实现一定目的，由特定政府机构依法采取的干预行为。上述经济学界和法学界的定义并无实质性差异，反映了两个不同学科的共同认识，也反映了两个学科在管制范畴上的联系。正如英国管制理论专家安东尼·奥格斯（2009）的著作名称所言，管制是法律形式和经济学理论的统一。

二、管制的公共利益理论

在施蒂格勒1971年提出管制俘获理论之前，经济学界普遍认同的传统观点是：政府管制是为了抑制市场的不完全性缺陷，以维护公众的利益，即在存在公共物品、外部性、自然垄断、不完全竞争、不确定性、信息不对称等市场失灵的行业中，为了纠正市场失灵的缺陷，保护社会公众利益，由政府对这些行业中的微观经济主体行为进行直接干预，从而达到保护社会公众利益的目的。

管制的公共利益基础从管制理论演化的源头上就已经产生了，早在1877年的马恩诉伊利诺伊州（Munn v.Illinois）案判决就奠定了这个理论的内核。该案中，伊利诺伊州通过“格兰其法”限制私营企业对农产品收取的仓储和运输费。Munn的私营谷物仓储企业被判违反法律并提起上诉，声称伊利诺伊州立法剥夺了私人财产权，违背联邦宪法第14修正案有关正当程序的规定。联邦最高法院在1877年做出判决，认定州对影响到公共利益的私营部门享有管制权。该案判决开启了美国公用事业管制大门，从此一些行业被赋予了公共利益属性，承担向所有人提供公平服务义务。向终端消费者提供燃气或电力服务的企业被作为“公用事业”加以管制，作为向公众提供服务的回报，“公用事业”在一定地理范围内享有垄断经营权。

在公共利益理论看来，存在自然垄断和外部性条件下，不受限制的竞争会使经济效率受到损害。自然垄断产业的根本问题在于配置效率和生产效率的矛盾。政府的价格和进入管制可以达到配置效率和生产效率的统一。因为进入管制只允许一家生产从而达到生产效率，而价格管制将价格限制在社会最优价格处，从而满足配置效率的要求。而当存在外部性，市场出现失灵时，政府管制可以提高社会福利。公共利益理论的基本观念是法律应当反映“公意”，代表全体人民，或者“最大多数人民的最大利益”。具体到行政立法领域，官员被假设成为公共利益、公共秩序和行政效率而行使立法权的利他主义者。

管制是为了保护公共利益，但是管制的结果可能出现走向削弱公共利益甚至走向公共利益的反面，对消费者、管制机构和能源公共事业造成多重不利影响。以2000年美国加利福尼亚能源危机为例。在危机发生之前，加州曾被誉为世界上电力体制改革最早、最有代表性的地方。能源危机的爆发源于加州在1996年9月通过的议会法案，其目的是刺激竞争，降低电价。法案允许公用事业公司在过渡期收取高于当时成本的冻结价格。最高限价被认为是公用事业管制机构以公众利益为出发点制定的政策。尽管法律调整出发点是好的，但是却导致了灾难性结果。以前电力行业与当地公用事业提供的发电、输送、配送服务是整合的，新法律计划将发电服务从当地提供的整合服务中分离出来。该计划也得到了联邦能源管制委员会（FERC）批准。在危机时期，电力极高的批发价格被能源贸易商主导，电价远远超过了零售的冻结价格，导致电力公用事业公司入不敷出申请破产。其间随着危机爆发，FERC放弃了对消费者的保护，允许发电商对消费者乱要价获得利益，断电经常发生且消费者支付的价格极高，这无疑危及了公众福利。

三、外部性理论

所谓外部性，简单地说，就是一个经济参与人的行为对他人造成了有利或不利的影响，而这种影响没有通过货币形式或者市场机制反映出来。当经济参与人的活动给其他市场主体带来有利影响时，存在正外部性。反之，存在负外部性。

外部性问题的产生和解决是经济学研究经久不衰的主题之一。早期福利经济学家庇古认为，不可能通过市场机制来解决外部性问题，即在解决外部性问题上市场是失灵的。据此，他提出了著名的“庇古税”思想，即政府通过税收或津贴来调节，对造成负外部性的生产者课税限制其生产，而对产生正外部性的生产者则给予津贴，鼓励其扩大生产。这种方法实质是将外部性内部化，使私人成本等于社会成本，私人收益等于社会收益。

解决外部性的另一种方法是新制度经济学家科斯的发现，这一方法被另一位诺贝尔经济学奖得主斯第格利茨概括为“科斯定理”，即当交易成本为零时，权利的初始界定对资源的有效配置不产生影响；在交易成本为正时，产权的初始界定会影响资源配置的效率；初始产权的明确界定和分配可以节约、甚至消除纠正性交易的需要。通过政府来较为准确地界定初始权利，将优于私人之间通过交易来纠正权利的初始配置。由于现实生活中交易成本大量广泛地存在，交易费用为零的经济真空几乎是不存在的，所以通过法律界定产权成了市场经济条件下的必然选择。科斯开创的这一崭新视角将法律与经济紧密联系在一起，法律经济学的发展有了一个良好的开端。通过法律界定产权是负外部性治理的前提条件，这对明确包括能源资源在内的各类资源在法律上的占有、使用、收益、处分权利界定和行使无疑具有重要的现实意义。不论是“庇古税”由法律赋予政府向污染企业收取税收的方法还是科斯定理表明的由法律界定产权后由市场交易达到污染控制的方法都表明法律在污染治理和建设资源节约型、环境友好型社会中的重要作用。

四、管制俘获与能源腐败

诺贝尔经济学奖得主斯蒂格勒在公共选择分析的基础上，指出管制的存在及其形式是政治家回应利益集团需求的结果，这些利益集团能够从管制措施中获益。作为一种规则，管制是产业所要求的并主要为其利益而设计和运作的，而管制机构最终会被产业所控制。受管制产业并不比无管制产业具有更高的效率、较低的价格。他的结论建立在以下假设基础上的：企业作为一种利益集团，对政府管制有特殊的影响力；政府管制者有各种利己的动机；政府的基本资源是权力，利益集团能够说服政府运用其权力为本集团的利益服务；政府管制者运用自身的权力在社会各利益集团之间再分配利益；政府管制是特定利益集团的一种收益来源，是为适应利益集团实现收入最大化所需要的产物。

芝加哥学派经济学家佩尔特兹曼（Peltzman）进一步发展了这一理论，并通过三个层次更全面地阐述了这一理论。

一是与市场失败相联系。哪里有自然垄断，哪里就有垄断利润。在无管制的情况下，垄断利润被垄断企业占有。在受管制的情况下，政府管制者被授予法律上的“垄断权”，决定如何处理这些垄断利润。所以，被管制产业有一种经济刺激，试图影响政府立法管制者，以尽可能建立对本产业有利的管制制度。出于同样目的，被管制产业会尽最大努力去影响政府执法管制者。这样，各种利益集团为各自的利益相互竞争，以影响立法者和执法者，在不同层次上都存在一个“政府管制市场”。

二是对政府管制的结果做出预期，政府管制者通常会被受管制企业所“俘虏”。这是因为，管制结果对被管制企业的得失影响最大，被管制企业会运用多种手段与政府管制者分享垄断利润。政府管制者既然成为垄断利润的受益者，就会通过管制活动为企业创造垄断利润服务。只要政府管制者所分享的利益不超过垄断利润，企业的这种“寻租投资”就是值得的。如果在被管制产业中有两个或两个以上的企业面对一个管制者，这些被管制企业就会扮演一个托拉斯的角色，共同与管制者谈判，以保留尽可能多的产业垄断利润，但他们无论如何也不可能像只有一个垄断企业那样有效地对付管制者。而且被管制产业中企业的数量越多，或者企业之间的竞争越激烈，它们共同对付管制者的合力就越弱。而垄断利润在企业间的分配则决定于各企业的相对力量。相反，如果一个被管制企业面对一个以上的管制者，而且它们是相互独立的，那么它们就较难剥夺垄断利润。

三是对政府管制结果做出进一步预期，尽管存在政府管制俘虏问题，政府管制在经济上还是有效的。无论管制者是否获得利益，被管制产业的产量和价格并没有多大差异，其主要差别只在于收入在各利益集团之间的分配。

政府管制俘虏理论的核心内容是：具有特殊影响力的利益集团——被管制企业，针对管制者的自利动机进行寻租活动，使管制者成为被管制者的“俘虏”，并参与共同分享垄断利润。这就使政府管制成为企业追求垄断利润的一种手段。从管制俘获理论可以推导出：第一，管制有被设计成为对管制有强烈偏好的相对较小利益集团牟利的趋势，而以牺牲对管制偏好较弱的相对较大利益集团的利益为代价。这意味着管制将是有益于厂商的。第二，技术管制是有益于厂商的，但政策尤其是价格不是以行业利润最大化来设定的。由于消费者群体对价格的限制性影响，价格会设定在利润最大化水平以下。第三，管制最可能发生在相对竞争或者相对垄断的行业，因为正是在这些行业当中管制会对某些利益群体的福利产生最大的影响。第四，市场失灵的存在使得管制更可能出现，因为一些利益集团获得的收益相对于其他利益集团的损失要大。结果，前者对立法过程更有影响作用。

管制俘获理论对管制实践具有一定的解释力，但这个理论也面临着一些缺陷，实践中管制者的决策除了受被管制者利益集团影响外，还不可避免受到管制立法、管制司法、上级管制者、公众及管制者自身意识形态影响。管制实践本身也在不断演进中，管制机构在行使管制权力时，究竟是促进了资源的有效配置使市场更有效率的运行，还是给市场套上了更多的枷锁，没有任何衡量管制绩效的标准。由此，管制理论对实践问题进行了回应，最为显著的变化就是以管制的成本—收益分析作为监管机构制定规章的原则、程序和方法，以管制的收益超过成本作为管制的基本原则，社会净福利最大化作为衡量管制绩效的标准。即在发生了管制俘获抑或管制腐败情况时，反腐败惩治和打击无疑成为纠正和威慑管制者腐败的“大棒”。

我国正处于构建社会主义市场经济法律和秩序的中间阶段，也是法律与秩序的水平从初级阶段向高级阶段转型的阶段。一般而言，在法律与秩序水平的初级阶段，过度的政府管制有可能对经济生活产生不恰当的影响，阻碍经济生活自发演进并形成有益的规则和秩序的可能性，为政府官员滥用权力提供温床。由于我国对能源行业的管制尚普遍存在，表现出明显的过多过度管制，能源管制的放松或者说市场化进程较慢，与能源管制相伴的行政垄断和设租、寻租容易发生。在能源行业信息不透明、管制者和被管制行业企业关系未理顺情况下，能源腐败的发生也高于较早进行市场化改革的行业。

近年来能源行业腐败呈现出腐败范围扩大、涉案人数上升、涉案金额规模庞大等趋势。除了从能源体制外找到能源腐败的体制根源，有必要从能源审批体制本身发现问题。当政府对能源的某个领域仍处于政企改革不清晰、产权不明晰、改革滞后时，就容易产生体制内的寻租。

我国能源行业管制俘获的主要原因在于审批权过于集中。一个能源项目，一般都要先找到国家能源主管部门即国家能源局，获取“路条”，即国家发改委同意开展工程前期工作的批文，意味着项目纳入国家专项规划。由于煤炭、电力、油气等传统能源项目投资大、能明显推动地方GDP增长，成为地方政府重点关注对象。在审批制度下，地方政府将本地项目获得国家能源主管部门批文作为重中之重。在对能源行业投资实行统一的审批体制下，国家能源主管部门的官员及具体负责煤炭、电力、新能源投资项目审批的官员均成为地方省级政府和投资企业的俘获对象。如自2013年8月至2014年5月，能源系统就有19名官员、高管落马。贪污受贿金额巨大、人员众多使得能源系统成为腐败“重灾区”。国家能源局2014年9月发布的《勇扛责任 警钟长鸣》警示文章指出，自2014年4月起国家能源局就有煤炭司、核电司、新能源司等多部门的多名领导干部涉嫌严重违法违纪接连地被检察机关立案侦查。重组后的国家能源局陷入舆论关注的“腐败门”。国家能源局2014年5月制定了《关于履行“一岗双责”、切实抓好党风廉政建设主体责任落实的意见》，从选人用人、作风纠正、权力制约、案件查处、干部监督、教育管理、组织领导等七个方面，明确提出落实“一岗双责”和“一级抓一级”主体责任的“30抓”工作意见，要求各单位主要负责人要坚持业务、党务、队伍一起抓，切实履行“一岗双责”，落实党风廉政建设主体责任。要按照党中央国务院关于行政审批制度改革和简政放权的要求，梳理职责范围内的审批事项，凡是发展战略、规划、计划、政策、标准、监管等措施可以实施有效监管的，一律取消审批。凡是直接面向基层、量大面广、地方管理更方便有效的，一律下放地方和基层管理。

能源资源丰富的省份和地方也常常成为腐败高发区。以山西为例，在煤炭“黄金十年”，过密的政商关系导致涉煤腐败复杂多样，落马官员多数“涉煤”。“倒在煤上”的官员有四个群体，掌握煤炭资源行政审批权的地方官员首当其冲。比如吕梁市，先后两任市委书记、市长、副市长，市委常委、政法委书记、人大常委会副主任、政协副主席，以及区委书记、县委书记、市长等多人被调查，产煤大县的主要领导“前腐后继”。二是利用煤焦领域反腐败“大棒”获利的纪检系统官员。三是体量庞大的省属大型煤炭企业负责人。国有煤炭企业负责人的腐败主要集中在煤矿并购、项目建设、煤炭销售等环节。四是煤炭监管部门与执法部门官员。山西省国土资源厅、煤炭工业厅、煤监局，山西公安系统、税务系统有多人也因经办涉煤案件从中获利而被“揪出”。

能源寻租和腐败是“内生于”能源体制的，不从内部入手只能产生治标不治本的效果。要达到标本兼治，必须反思和深刻分析能源管制体制的“内生变量”。政府对能源产业的过度管制和广泛干预是能源寻租和腐败的制度根源。针对能源行业的突出问题，必须加大行业腐败惩治力度，从源头治理腐败。

五、不对称管制

凡是管制机构旨在通过区别对待的方法规制市场主体的，都可归结为不对称管制。不对称管制的法理学基础在于罗尔斯的正义论，更确切地说是在对形式公平和实质公平进行区分的基础上，以结果上的实质公平矫正程序上的形式公平。不对称管制制度就是以形式上的不公平矫正已经存在的实质不公平，最终达到真正意义上的实质公平。不对称管制主要适用于具有自然垄断性质的行业或环节，其途径是为不同的市场主体设定不对等的权利义务，以达到竞争或模拟充分竞争的效果，进而持续提高自然垄断环节的可竞争性。

不对称管制与《反垄断法》结合，有利于实现对自然垄断行业规制“全覆盖”。因为“反垄断法主要是针对自由竞争的市场中存在的垄断行为；对于自然垄断行业，反垄断法并未重点关注。因此，其并不能够完全解决自然垄断行业的不正当竞争问题”。不对称管制规制具有自然垄断性质的能源行业，比竞争法更周密，并形成了竞争法的有力和必要补充。不对称管制的适用条件是存在市场支配地位，不需要竞争法所规定的存在滥用或妨碍竞争行为，是对市场支配地位身份的规制，而非对滥用市场支配地位行为的规制。具体到能源垄断和竞争，反垄断法对自然垄断的能源行业如电网、油气管网等所具有的市场支配地位一般不予规制，只是笼统地要求其不得滥用这种市场支配地位。这对于具有纵向一体化特征的行业无法实现竞争因素的嵌入，也很难真正实现一些必要的业务拆分和重组，即使规制机构有这种愿望或者非在位者意欲进入，也无法律或行政法规规章上的依据，从而业务拆分和重组长期停滞不前甚至半途而废。

以电力市场进入管制为例。《电力体制改革方案》颁布十多年来，电网和电厂的“厂网分开”的改革过程和制度实践深刻反映出仅仅基于反垄断法视角进行管制制度设计和运作无疑具有相当局限性，这也是导致“厂网分开”制度变革未能长足推进的制度偏差。以不对称管制的角度看，要想真正实现自然垄断行业与非自然垄断行业有效拆分，减少自然垄断行业在位者对于非在位者的阻滞，单纯运用反垄断法尚存不足，无法引导非在位者有效进入。要通过立法或监管规则的形式向自然垄断行业在位者施加额外的不对等义务，比如禁止纵向一体化在位者从事交叉补贴、开放自然垄断环节供非在位者公平进入、拆分自然垄断和非自然垄断业务等。对具有市场支配地位的企业施加额外义务既不违反“法律面前人人平等”的宪法规则也并不构成歧视或反向歧视。