第三章 日本关于过失共同正犯的学说状况

第一节 引言

共同犯罪之所以被称为“绝望之章”，是因为从作为共同犯罪之基本性质的“共同性”开始，就出现了犯罪共同说与行为共同说的基本对立，在此延长线上，又衍生出许多理论的纷争，从而形成一片混战的局面。是否存在过失共同正犯之争，就是从这一基本对立出发派生出来的。犯罪共同说认为，（广义上的）共犯必须是在客观上共同地实现由刑法事先规定的特定“犯罪”,并将该特定的犯罪限定于故意犯，从而否定了不具有相互意思了解的过失共犯和片面共犯；而行为共同说则认为，共犯不一定要共同实现故意犯罪才成立，只要各自的行为具有共同性即为足够，于是在特定的故意犯罪以外，还肯定了成立过失共犯以及片面共犯的可能性。

然而，机械地停留于犯罪共同说与行为共同说的争论，对于过失共同正犯这一主题的推进并无多大意义。这是因为，随着共犯理论与过失犯理论的发展，即使主张犯罪共同说，只要同时主张新过失论，也完全可能得出肯定过失共同正犯的结论。在这个意义上，犯罪共同说与行为共同说之间的对立走向缓和，而过失共同正犯肯定说与否定说的争论也从其他视角出发进一步展开。

易言之，作为通说的过失共同正犯否定说并不是基于一贯的、同样的理论基础。因此，考察否定说背后的学说动向可以从反面认清过失共同正犯的实体。本着这样的问题意识，本章主要考察当前日本刑法学界中关于过失共同正犯的主要观点，追溯各种学说背后的理论根源，总结否定说的主要依据，并在此基础上做批评性检讨。