第二节 《旧刑法》中的共同过失犯罪考察

1928年，南京国民政府在“第二次刑法修正案”基础上，参照欧陆及日本最新刑事立法，正式制定公布了《中华民国刑法》。该法典的出台客观上体现了20世纪20年代末30年代初的民国立法对大陆法系模式的追随。以共犯的规定为例，可以明显看出该部法典对于《暂行新刑律》的继承与发展。

《旧刑法》在第六章中专门规定了共犯，具体条文如下所示。第42条：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”第43条：“教唆他人使之实施犯罪之行为者为教唆犯，教唆教唆犯者亦同；教唆犯处以正犯之刑。”第44条：“帮助正犯者为从犯；教唆从犯者以从犯论；从犯之刑减正犯之刑二分之一，但于实施犯罪行为之际，为直接及重要之帮助者处以正犯之刑。”第45条：“因身份成立之罪，其共同实施或教唆帮助者虽无身份，仍以共犯论；因身份致刑有重轻或免除者，其无身份之人仍科通常之刑。”第46条：“知正犯之情而帮助正犯者，虽正犯不知共同之情，仍以从犯论。”第47条：“二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯。”

通过对照以上《暂行新刑律》关于共犯的规定，即可清楚看到这两部刑法典在共犯规定方面的异同，此不赘述。在这里值得说明的是，《旧刑法》对于正犯概念的界定、将片面共犯的范围只限定于片面的帮助犯、将共同过失犯罪的范围只限定于过失共同正犯。以下分述之。

一、围绕第42条的解释

如前所述，《暂行新刑律》采用扩张的正犯概念，广泛认可正犯的成立。但在《旧刑法》中，结合第42条与第44条的规定，可以明显看出其在认定正犯的标准上，往客观说方向靠拢，民国学者许鹏飞关于共犯中的主观主义与客观主义的分歧，做了如下精辟的论述：

在现代刑法的共犯观念里，有所谓主观主义和客观主义两说，前者代表罗马法系的精神，认为正犯和从犯的犯罪故意，实属一致，刑事责任自应因之相等；所以结果，主观说否定从属性的存在，因为无论为正犯、教唆犯或从犯，莫非他人固有意思之表现，既是犯人固有的意思，其为独立犯罪，而非从属他人犯罪，极为明显。至于区分共犯和从犯的标准，则亦以主观的犯意为依归，如行为者有实施犯罪行为之意思，则为正犯，若犯意仅为帮助他人者则为从犯，或者说以自己的利益为前提，而有犯罪的决意者为正犯，仅为他人的利益或从属的利益者，就是从犯；后者代表日耳曼法系的主张，以行为对犯罪结果的效力如何，而定责任的轻重，所以其区分正犯和从犯的标准，也以行为为依归。不过：（1）有的国家是以犯罪行为之时期为区分的根据，像犯罪实行前和犯罪实行后的行为者是从犯，犯罪时之行为者是正犯（英美法）;（2）有的国家是以行为的重要性做分别的准绳，譬如该行为于犯罪有重要性者为正犯的行为，反之则是从犯的行为；（3）还有的国家就因果关系论中之条件说为区分之标准，行为为结果发生之原因者为正犯的行为，其仅为条件之效力者，则为从犯。总之，这都是着眼于行为，不问犯意的区分法。此外，客观说对从属性作肯定之解释，是为行为说必然的结果。

据此，结合上述《旧刑法》关于共犯的规定，可以看出，比起《暂行新刑律》的规定，该部刑法典的主观主义色彩已经大为淡薄。值得肯定的是，在正犯的认定上，是根据参与人所发挥的作用大小来确定，现在在日本被有力提倡的实质的实行共同正犯理论，与该标准并无二致。此外，当时的学者普遍认为，共同正犯的成立，必须具备以下两个要件：第一，须有二人以上共同实施犯罪；第二，须有共同实施犯罪行为之意思，即在共同关系之下，相互利用对方行为实施犯罪之意思，此种意思之联络，为共同正犯必备之要件，若仅一人有共同实施之意思，而他人并无意思之联络者，即非共同正犯，又因数人之行为发生犯罪之结果，而个人相互间均无意思之联络者，称为同时犯，亦不得谓为共同正犯，当依故意过失之情形，由个人分别负其责任。

从该解释出发，至少可以排除片面共同正犯、故意与过失相结合的共犯形态之存在。而是否能够肯定过失共同正犯的成立，则很大程度上取决于如何理解作为其主观要件的意思联络。例如，民国学者王觐虽然认为共同正犯的主观方面以有意思联络为必要，但将“意思联络”解释为“有共同行为之认识”，即认识他人之行为与自己之行为相共同而为之。据此为过失共同正犯的存在开辟解释空间。

二、关于第46条的片面帮助犯

从法条表述中可以明显看出，与《暂行新刑律》全面肯定片面共犯的立场不同，《旧刑法》明确了只承认片面帮助犯的立场。这与上述对于共同正犯的理解是一脉相承的。

当前日本的通说与判例也否定了片面的共同正犯，只肯定了片面的帮助犯。其理由是，共同正犯中的“部分实行全部责任”之根据在于以下两点：一方面是，“共同正犯与单独正犯不同的是，在行为人相互之间具有意思的联络即共同犯罪行为的认识，从而相互利用其他一方的行为、全员协力发现犯罪事实”；另一方面是，“作为从犯成立的主观性要件是，从犯者认识到了正犯的行为而具有帮助正犯的意思即为足够，从犯者与正犯者之间并没有必要具有相互的意思联络”。

我国学者马克昌先生也持相同的观点，他认为片面有形帮助犯说更为适宜，理由是暗中给实行犯以有形帮助，在社会生活中并不少见，对帮助他人犯罪者不加处罚，会放纵犯罪，如要处罚，自然以片面帮助犯论处为宜，因为片面帮助犯毕竟只是给实行犯实行犯罪以帮助；至于片面共同正犯，在实际生活中很难发生，即使发生了，也可以根据情况，对单方面故意与他人共同实行犯罪者，依单独实行犯论处，没有必要承认片面共同正犯；教唆者教唆他人实行犯罪，他人由于受到教唆而产生犯罪故意并实施了犯罪，即使被教唆者不知道他人对其教唆，也无碍于教唆犯的成立，因此，也不需要承认片面教唆犯。由此可见，马克昌先生是从处罚必要性出发为片面帮助犯提供处罚根据，这显然是一种倒果为因的论证过程，也是实质判断先于形式判断这一思维主导下的产物。

笔者认为，刑法解释学必须以法条文本为依据，是否肯定片面的帮助犯，首先必须立足于法条，如果法条能够提供直接的规范依据，那么只需对法条规定的具体要件作进一步学理解释即可；如果不能从法条中找到直接的规范支撑，那么，可分为存在立法空白与明确否定立场这两种情形。当存在立法空白时，如果要在学理上论证片面帮助犯的存在，就必须在坚持罪刑法定原则这一前提下进行，此时，根据法条上下文整体含义的体系解释就发挥重要的角色；当法条文本明确否定了片面帮助犯的存在余地时，刑法解释学的任务也将止步于此，再往前跨越一步，就进入类推适用的领地。

《旧刑法》第46条只明文规定了片面帮助犯的存在，那么，其内在的理论根据是什么呢？笔者认为，不能从上述的处罚必要性上寻求处罚根据，追根溯源，还是必须回到共犯（这里的“共犯”指的是广义的共犯，包括正犯与狭义的共犯，即教唆犯与帮助犯）的处罚根据是什么这一根本问题上。

共同正犯最显著的法效果是“部分实行全部责任”，关于其背后的根据，主要存在共同意思主体说、因果共犯论、功能的行为支配论这三种学说的争论。前两种学说是从共同正犯的共犯性出发所得出的结论，只是在对于共犯性作主观理解还是客观理解上存在分歧，最后一种学说则立足于共同正犯的正犯性。但既然将其命名为“共同正犯”，就无法否认其具有共犯性与正犯性这两个特征，只从其中一个特征出发去寻求处罚根据，势必以偏概全。日本学者高桥则夫教授认为：“共同正犯是具备正犯性与共犯性的共同犯罪形态，以因果性为前提（共犯性）来考虑共同正犯之构造的话，那么，共同正犯的处罚根据就应该求诸——基于共谋的相互利用、相互补充的行为归属（相互的行为归属论）——这一点上。也就是说，对于他人的行为、结果而言，自己的行为作为‘共同正犯’而被归属的根据，并不仅仅在于自己的行为与整体犯罪结果之间存在因果关系（因果的结果归属论），同时也在于将他人的行为作为自己的行为而相互地被归属这一点上。”这是在试图通过共谋共同正犯将整个共犯体系实质性地整合为单一正犯体系这一思维指导下的必然结论。从该观点出发，必将得出否定片面的共同正犯与过失共同正犯之结论。笔者认为，未必要将共同正犯之间的主观意思联络狭隘地限定于“共谋”之上，但由共同正犯的“部分实行全部责任”这一连动式法效果所决定，相互之间必须至少应当具有相互的行为归属之认识，因此，否定片面的共同正犯是妥当的。

而关于狭义的共犯之处罚根据，如所周知，存在责任共犯论、违法共犯论与因果共犯论的争论。但是，责任共犯论与违法共犯论无法面对以下两点质疑：第一，如果采用责任共犯论或者违法共犯论，那么，无法解释为什么有些必要的共犯不受处罚；第二，刑法的任务在于保护法益，而不在于保护伦理道德。因此，在共犯处罚根据论上，应该采用因果共犯论。根据因果共犯论，共犯的成立以其对于正犯的法益侵害结果具有物理性或心理性的因果关系为要件，只要共犯以正犯为媒介，间接地引起法益侵害结果，就必须将该结果归责于共犯。据此，肯定片面的共犯在理论上就不存在任何障碍，但如前所述，不应肯定片面的教唆犯这种法现象。因此，《旧刑法》第46条只肯定片面的帮助犯是一种合情合理的立法规定，值得借鉴。

三、过失共同正犯——以第47条为中心

围绕过失犯是否可以成立共犯这一问题，以古典学派与近代学派的对立为背景，当时在德国与日本的学说上展开激烈的讨论，透过《旧刑法》第47条的规定，可以看出当时的讨论状况以及学说走向。归结起来，在这一问题上主要存在四种观点，即全部肯定说、全部否定说、只肯定过失共同正犯的部分肯定说、只肯定过失教唆犯与过失帮助犯的部分肯定说。当时的日本学者泉二新熊做了以下总结：

过失犯是否有共犯？素为学者所聚讼。第一说，谓故意与过失之区分，不以意思实质是否违法为标准，而以行为者是否认识其意思之实质违法为区别之准据。数人共同认识其为违法而犯之者，是为故意之共犯；数人有为共同行为之意思，而皆不认识其行为为违法者，是为过失之共犯。要之，于过失罪，无论何种共犯，均能成立。第二说曰，教唆行为，从犯行为，因正犯行为之介入而中断（教唆行为、从犯行为，为结果发生之条件，而非犯罪结果发生之原因）。若正犯以过失行为而介入其间，而不有中断因果关系之效力，因果关系不中断，则教唆者与帮助者，成立间接正犯，而不构成教唆犯、从犯，此过失罪所以仅能以共同正犯成立之，他若教唆犯、从犯，均无成立之余地也。第三说，谓共同正犯，以双方均有共同之意思为必要，此过失罪不能有共同正犯。若教唆犯、从犯则不然，教唆犯、从犯之成立，不以正犯有共同犯罪之认识为必要，是故对于过失犯之教唆，对于过失犯之帮助，均得是认其存在，不能因通说主张对于过失犯之教唆、对于过失犯之帮助为间接正犯，而即据此为否认教唆过失犯、帮助过失犯之理由，况教唆他人，帮助他人，而令其犯过失罪者，有时因其不具备犯罪成立所必要之身份，有不能构成间接正犯者乎？是愈足以证明反对说之不当也。第四说，谓共同正犯，以双方均有共通之意思为必要，此过失犯所以不能以共同正犯犯之，教唆过失犯、帮助过失犯亦然，斯二者，构成间接正犯，教唆者、从犯，自无由成立也。要之，于过失罪，而以共同犯之者，无论何种共犯，均不能成立。

第一种观点即为全部肯定说，从以上的论述可以看出，该学说立足于行为共同说，并且认为故意与过失的本质性区别在于行为人是否具有主观的违法性认识，这种区分标准与处理违法性认识错误的严格故意说是一脉相承的。“在很大程度上，故意理论把刑法规范的有效性置于规范接受人的处置之中，但是，这也无法与作为一种客观秩序的法功能协调一致；人们不需要仅仅从一种行为构成中提取出一种认识，以便在其刑罚威胁之前就加以确定。受到刑事惩罚的，不再是立法者使用刑罚加以威胁的，而是个人认为应当被禁止的。”由此可见，该学说是主观违法论的产物，违法与责任互为前提，密不可分，此时，违法的客观性与统一性荡然无存。因此必须说，全面肯定说的理论基础存在根本缺陷。

第二种观点即为仅肯定过失共同正犯的部分肯定说。从以上的论述中可以看出，该学说背后的理论基础因果关系中断论。该理论是指，在一般人理智上无法预测的第三者的介入，或被害人的自招风险的行为，而使原有的因果关系为之中断。因此，这是为了修正条件说的不合理之处而产生的否定因果关系的理论。但笔者认为，套用因果关系中断理论否定过失教唆犯与过失帮助犯，从而得出只肯定过失共同正犯的结论，未免过于牵强。这是因为，首先，正犯实施相应的实行行为并没有使教唆犯与帮助犯的因果关系中断，而是因果关系的延续，正是基于这种延续，才有共犯、正犯之区分，否则就各自为单独正犯；其次，为何当正犯以过失行为介入，就不产生中断因果关系的效力的原因，并未得以合理充分地说明，本来因果关系就是一种客观存在，并不以行为人主观上的故意或过失为转移；最后，当因果关系不中断时，将本来作为共犯的教唆犯与帮助犯直接升格为间接“正犯”的结论，并未得以合理地解释。据此，即使该结论具有合理性，其论证过程也实在难以让人信服。

第三种观点即为只肯定过失教唆犯与过失帮助犯的部分肯定说。本书认为，该观点的论证过程与结论都存在明显缺陷，并不足采。首先，该观点的论证前提是，对共同正犯适用犯罪共同说，而对狭义的共犯适用行为共同说，这缺乏理论适用的一贯性；其次，该学说是在批判当时作为通说的上述第二种观点之基础上得出的，但即便证明了教唆犯与帮助犯在某些情况下不成立间接正犯，也不能据此得出肯定过失教唆犯与过失帮助犯之结论。

第四种观点即为全面否定说，其理论基点在于犯罪共同说，即要求只有数人共同实施特定的犯罪才能构成共犯，各个参与人之间不仅必须认识到自己所实施的行为及其结果，而且必须存在其正在与其他参与人共同实施某一特定犯罪这一主观意思联络。据此当然可以得出全面否定共同过失犯罪的结论。犯罪共同说立足于构成要件的罪刑法定功能，但将共犯之间的意思联络限定于故意，未免过于狭隘。在今日并非是这样限定的理解，而是认为二人以上者共同实行某犯罪就能够成立共同正犯，并且，在二人以上者共同实施跨越不同构成要件的行为时，一般认为，在这些构成要件是同质并且重合的时候，在其重合范围内成立共同正犯。由此可见，至少从严格的犯罪共同说走向部分犯罪共同说已经是一个不可阻挡的发展趋势。而本书认为，部分犯罪共同说与行为共同说之间，并无本质性区别。因此，本书对立足于严格的犯罪共同说所得出的全面否定说也抱有根本性疑问。

显然，《旧刑法》第47条的规定是受到上述第二种观点影响的产物。本书认为，该规定在法理上具有内在合理性，在实践中也具有实用价值，是一种值得借鉴的立法规定。