第七节 劳务外包

一、法律解读

（一）劳务外包的含义

所谓劳务外包，是指用工单位将工程或项目委托给劳务公司或劳务人员完成，并签订《劳务外包协议》的用工模式（如保洁劳务外包、IT研发劳务外包）。

（二）劳务外包的特点

1．合同标的是“项目”

劳务外包协议的主要内容是“工程或项目”，而不是“员工”，这是劳务外包区别于其他用工模式的最大特点。

2．法律限制较少

劳务外包协议属于一般民事合同，法律限制较少。双方的权利义务完全依照双方合同的约定执行。

3．服务主体范围广

劳务外包的服务方既可以是具有资质的劳务外包公司，又可以是符合项目要求的个人。相对于劳务派遣而言，更具多样性。

4．形式多样

可使用劳务外包的项目较多，相应地，劳务外包合同的形式也具有多样性（如保洁劳务外包合同、保安劳务外包合同、人事劳务外包合同等）。

（三）适用范围

法律对劳务外包的适用项目没有明确限制，常适用于短期性、独立性和具有可评估成果的工作、任务或项目。

（四）劳务派遣和劳务外包的区别

1．是否存在一个发达的中间市场

一般而言，劳务外包适用于有较为发达的中间市场所指向的服务，如保洁保安服务、法律服务、会计服务等。与之相对的是公司中的边缘性岗位，如公司将保洁岗位外包给保洁公司、将促销岗位外包给市场营销公司、将保安岗位外包给保安公司，上述做法比较符合市场经济形势下的专业化分工，且服务提供商有相应的资质和管理能力。但若涉及公司的主营岗位，如零售门店的店员、快递公司的快递员、银行的信贷员等岗位时，此时强行劳务外包则多系“行外包之名，执派遣之实”。

2．是否参与用工管理

在劳务派遣中，用工单位仅仅让渡了对劳动关系的建立，但是没有让渡对劳动者的管理控制权，即用工单位仍然实际管理着被派遣劳动者，包括待遇决定权、考核奖惩权，甚至还通过行使将劳动者退回劳务派遣单位的做法在实质上扩大了解除终止权。

而在劳务外包中，用工单位不参与用工管理。即企业通过劳务外包，不仅让渡了劳动关系的建立，而且让渡了对劳动者的管理控制权。也就是说，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动力拥有者——劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标；劳务外包，单位购买的是劳动力的产出，虽然有质量和数量的要求，但并不介入劳动力的投入产出过程。

3．是否存在三方关系

在劳务派遣中，用工单位、劳务派遣单位与劳动者形成三角形关系；在劳务外包中，发包单位、外包单位只形成直线型关系，不存在三方关系。

4．对劳动者管理的责任主体不同

在劳务外包中，用工单位对劳动者不进行直接管理，由劳务外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间；而在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理，其必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。因此一旦劳动者在履职过程中发生侵权，如果是劳动者受到侵权的，劳务外包中的用工单位与劳务外包单位之间适用《合同法》，按双方的委托合同承担权利义务，用工单位对劳动者不承担责任；如果劳动者对第三人侵权，则适用《侵权责任法》第三十四条第一款之规定，由劳务外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。而在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按《劳动合同法》承担赔偿责任，如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带赔偿责任。

二、SWOT分析

（一）S分析

优势一：人力成本优势明显。

以劳务外包的形式完成项目或工作，无须负担人员培养和人才储备等人力费用，能有效降低人力成本。通过外包，可以为企业节省大量办公费用，降低企业软硬件资源支出，免去企业管理者相关人事管理流程中大量机械重复性的工作，使管理者能投入到其他能使企业有效增值的管理活动中。

优势二：满足特定项目需求。

对于人员素质要求较高的项目，直接使用劳务外包，可以在短期内物色到恰当的人选，使工作和项目可以迅速展开。

优势三：发包方法律责任较少。

劳务合同关系的双方受法律平等保护，除非发包方违反劳务合同，否则，无须承担相关的法律责任（如缴纳社保、支付加班工资）。

优势四：有利于核心竞争力开发。

通过把支持非关键业务职能的工作进行劳务外包，能够将力量集中在支持重要的、唯一的核心能力的开发建设上。

优势五：有利于资源互补。

劳务外包使组织通过购买形式从另一个组织获得智力资本。一个单位通常不可能找到掌握开发一个项目所需要的全部专业特长的人员。

优势六：有利于预测未来成本。

无论是将软件系统开发还是将某些其他的业务职能做劳务外包，都会知道精确的成本。

优势七：获得前沿技术。

劳务外包允许组织在缺乏专业技术知识和承担可能选择错误技术的固定风险的情况下，获得前沿技术。

（二）W分析

劣势一：降低了对未来技术变革的了解程度。

劳务外包是一种利用另一单位智力的途径。它也可能意味着组织内部不再拥有这种专长。一个企业选择劳务外包如果是因为当下不具备必需的技术知识，那么以后可能将会以同样的理由采用劳务外包。

劣势二：降低了对相关业务的控制力。

劳务外包意味着放弃控制，无论企业选择劳务外包的原因是什么，都会在某种程度上放弃对该职能的控制。

劣势三：增加了对劳务外包服务组织的依赖性。

一旦开始劳务外包，就意味着企业开始依靠其他组织完成许多本组织内的业务职能。

（三）O分析

机会一：国家对劳务派遣用工的适用条件越来越高，对劳务派遣用工比例方面的控制越来越严厉，一部分原来使用劳务派遣的用工单位转向使用劳务外包。

机会二：随着互联网的发展，用人单位不再需要像之前那样将劳动力、生产资料等资源集中起来，在固定的时间、固定的地点以固定的工作方式完成，只要他们能够在交期内按质按量完成工作即可。在这种趋势下，用人单位和劳动力之间可以摆脱之前那种中心化的以劳动关系为轴心的工作方式，而采取去中心化、非劳动关系而是合作伙伴关系的协作方式来完成任务，双方都节省了时间、提高了工作效率，因此，可以预见劳务外包的适用空间将越来越大。

（四）T分析

威胁一：可能被认定为劳动关系。

如果未通过劳务外包单位而是直接与劳务人员签订劳务外包协议，可能会被法院认定为事实劳动关系。

威胁二：增加了商业秘密泄露的风险。

选择劳务外包方式，将不得不告诉承包人一些商业秘密，无形中增加了商业秘密泄露的风险。

三、风险管理

1．通过劳务外包单位进行

公司在进行劳务外包时，应通过劳务外包公司进行。直接与劳务人员签订劳务外包协议，可能会被法院认定为事实劳动关系，导致较高的法律风险。

2．严格核实劳务外包单位的资质信用

优秀的劳务外包公司，应具有劳务外包资质，相应的人员技术资源，且在业界有良好的口碑。没有相应资质和良好信誉的劳务外包公司，可能导致发包方承担连带赔偿责任，或引发合同纠纷。

3．审慎对待劳务外包协议

在劳务外包中，双方的权利义务几乎完全依据《劳务外包协议》确定，因此，对于合同条款的拟定，特别是关于公司义务及责任的部分，应尤其慎重。

4．为作业人员购买商业保险

公司无须承担劳务外包员工的“工伤”责任，但根据《中华人民共和国民法通则》，如果发包方存在过错，发包方仍须适当赔偿他们因工受伤的损失。因此，应考虑为劳务外包员工，尤其是从事较高风险项目的员工（如保安人员）购买必要的商业保险。

5．严格分类管理

在员工名册、合同台账、工卡、OA或PS系统等方面，应与一般员工进行分类管理，避免发生纠纷的时候被劳动仲裁部门或法院认定为存在劳动关系。

6．做好商业秘密保护工作

做好公司核心机密保护工作，避免泄露商业秘密。

四、案例分析

如何区分劳务外包和劳务派遣

【案情简介】

2012年5月31日，被上诉人刘克北在位于上海市嘉定区江桥镇的上海康德莱企业发展集团股份有限公司（以下简称“康德莱公司”）门口担任保安值班期间，看到受害人程孝宇摆弄路障，遂上前阻拦，双方因此发生冲突。后刘克北手持钢管追打已逃跑的程孝宇，击中其头部，造成程孝宇因外伤所致重型颅脑损伤等。随后，程孝宇被送往医院救治，期间共发生医疗费人民币（以下币种均为人民币）232106.72元、辅助器具（轮椅）购置费605.40元。经鉴定，程孝宇构成重伤。

刘克北系上海吉优境物业管理有限公司（以下简称“吉优境公司”）员工，吉优境公司与康德莱公司签订保安服务合同，刘克北被派遣至康德莱公司担任保安工作。

程孝宇遂以健康权侵权为由向法院起诉，要求刘克北、吉优境公司、康德莱公司三被告承担赔偿责任。

【法院审判】

一审法院审理后认为，吉优境公司与刘克北之间的劳动合同、康德莱公司与吉优境公司之间的保安服务合同能够证明刘克北与吉优境公司之间的劳动关系及其与康德莱公司之间的劳务派遣关系。在劳务派遣期间，因被派遣劳动者执行工作任务造成他人人身损害的，由接受劳务派遣方即用工单位承担侵权责任，劳务派遣方有过错的，承担相应的补充责任。本案案发时，刘克北是由吉优境公司派遣至康德莱公司的，为其执行保安工作任务，刘克北是在阻止程孝宇摆弄路障时与其发生冲突，故其行为仍与执行工作任务有关，属于履职行为的延伸，应由接受劳务派遣方即康德莱公司对外承担侵权责任。刘克北自愿承担连带赔偿责任，于法不悖。吉优境公司在选派刘克北的过程中，未能尽到足够的教育、培训和管理职责，对侵权行为的发生具有过错，应承担相应的补充责任。因此，一审法院判决康德莱公司作为用工单位应当承担80%的赔偿责任，刘克北承担连带赔偿责任；吉优境公司作为刘克北的派遣单位，在派遣过程中存在过错，应当在20%的范围内承担补充责任。

一审判决后，康德莱公司、吉优境公司不服提起上诉。

上海市第二中级人民法院经审理认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。本案中，根据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制权，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘克北与吉优境公司构成劳动合同关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务合同关系，而刘克北与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。刘克北在工作时间、工作岗位，因工作原因与程孝宇发生纠纷致程孝宇受伤，鉴于刘克北系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用工单位即吉优境公司承担。刘克北自愿承担连带责任，应予以准许。

资料来源：HR加油站．http://www.yangqiu.cn/anhuizhenghao/526064.html

【段海宇律师评析】

本案为劳务派遣转型为劳务外包提供了一个很好的范本。

随着《劳务派遣暂时规定》的实施，该法要求用工单位使用被派遣劳动者的数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于2016年2月29日前降至规定比例。再加上对“三性”的适用越来越严格，劳务派遣受到了比较大的限制，所以很多用人单位考虑将劳务派遣转为业务外包，但在实际操作时，大多换汤不换药，“真派遣，假外包”屡见不鲜。甚至在实践中，有些劳务派遣公司为了业务不受太大影响，转型做所谓的“劳务外包”，其实也只是换了一个名字而已。

根据前文的分析，劳务派遣与劳务外包实际上是两个差异较大的用工模式。劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动力拥有者——劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标，因此，在劳务派遣中，由用工单位直接管理员工。劳务外包，单位购买的是劳动力的产出。虽然有质量和数量的要求，但并不介入劳动力的投入产出过程，因此，在劳务外包中，发包单位不直接管理员工。

本案中的康德莱公司之所以最终可以不承担责任，就是因为该公司不对保安进行直接管理，才使得法院认定这属于业务外包而非劳务派遣，进而认定其无须承担责任。