第二章　刑事诉讼法的历史发展

2.1　复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、外国刑事诉讼法的历史发展

1外国刑事诉讼立法的沿革

（1）上古、中世纪的刑事诉讼立法

①公元前2100年，古巴比伦的汉穆拉比国王将审判权转移给法官。诸法合体的《汉穆拉比法典》确定了审判制度。

②古罗马人在法律划分、法律的一般理论和实施方法等方面作出了杰出贡献。现今可考的最初的罗马成文法典为《十二铜表法》。罗马人留下了宝贵的《查士丁尼法典》。帕皮尼安、保罗和乌尔比安主持的法庭确立了一系列法律原则、制度和规则。

③公元5世纪至9世纪，欧洲形成了日耳曼法，确立了神明裁判的制度和公开审判的原则。《萨克森法典》限制法院权利，陪审制度也与法兰克王国类似制度有关。

④公元4世纪至15世纪，罗马天主教的法规成为欧洲中世纪的重要法律，确立了纠问式诉讼程序。教会法与罗马法、日耳曼法并称为欧洲三大法律传统。

⑤英国的《自由大宪章》确立了正当程序原则。

（2）近现代的刑事诉讼立法

①西方政治法律制度的理论基础：卢梭、孟德斯鸠等启蒙思想家提出的“天赋人权”、“人民主权”、“三权分立”等理论。

②贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中系统提出了现代刑事法律的基本原则：罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道化原则、无罪推定原则。

③近现代刑事诉讼的代表性法典是1808年法国的《治罪法》（即刑事诉讼法），采职权主义的诉讼程序。

④第二次世界大战以后，一些国家改革了本国的刑事诉讼制度，强化了对人权的保障。1948年12月，联合国大会通过了人权委员会起草的《世界人权宣言》，1966年12月16日第21届联大通过了《两权公约》以及《公民权利和政治权利国际公约任意议定书》等国际人权公约，确认了一系列刑事诉讼的基本国际准则。

2．外国刑事诉讼模式的沿革

刑事诉讼模式是指追诉方、被追诉方和裁判者在刑事诉讼中的地位、相互关系及其体现形式的总体系。按刑事诉讼历史发展，刑事诉讼经历了弹劾式、纠问式到现代的职权主义、对抗制和混合式诉讼模式。

（1）早期的弹劾式诉讼

弹劾式诉讼的特征在于：

①控诉与审判职能分离，遵行“没有告诉人就没有法官”的不告不理原则。

②审判以言词辩论的方式进行，诉讼中注重发挥争讼双方的作用。

③法官处于消极仲裁者的地位。

④神示证据制度。

（2）传统的纠问式诉讼

①纠问式诉讼的本质特征是法官主动依职权追究犯罪。

②在纠问式诉讼中，控诉职能与审判职能不分，集于法官一身。

③不实行不告不理原则，刑事诉讼的开始和推进，不取决于被害人的告诉，国家官吏可以主动发现和追究犯罪。

④原告人和被告人都没有诉讼主体地位，被告人是只承担诉讼义务的被追究的客体。

⑤审判一般秘密进行，不但庭审前的调查活动是秘密的，法庭审判一般也不公开。

⑥纠问式诉讼与野蛮的刑讯紧密地结合在一起，被告人成为被拷讯的对象。

（3）近现代刑事诉讼模式的形成和特征

①职权主义诉讼模式

纯粹职权主义诉讼模式的特征是：

a．法官推进诉讼进程。

b．法官主动依职权调查证据，可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法。

c．实行不变更原则，案件一旦起诉到法院，控诉方不能撤回起诉，诉讼的终止以法院的判决作为标志。现在，在大陆法系国家，纯粹职权主义的诉讼模式已经被打破，诉讼中一般均采行变更原则，允许控诉方撤回起诉。德国还吸收了当事人主义的交叉询问制度。

②对抗制诉讼模式

对抗制诉讼，又称“当事人主义”诉讼、“辩论主义”诉讼、“竞争主义”诉讼，其主要特征是：

a．法官不主动依职权调查证据。自我克制是法官在案件调查活动中的惯例，不过，美国也吸收了大陆法系国家法官主动依职权进行调查的内容。

b．案件事实的发现委诸于控诉方和辩护方的举证和辩论，在法庭调查中实行交叉询问制度。

c．实行变更原则，允许控诉方变更、追加、撤回诉讼，允许控诉方与辩护方进行辩诉交易。

d．采起诉认否程序，在刑事诉讼中如果被告人自愿而不是被强迫作出有罪的供述，则对案件事实无须进行举证和辩论。

e．实行陪审团制度，由一定数量的非专业人士组成陪审团，在没有法官出席的情况下负责对事实的有无进行裁决。

③混合式诉讼模式

混合式诉讼，又称“折衷主义”诉讼，主要代表国家是日本和意大利，其特征是：

a．保留了法官主动依职权进行调查证据的权力，注重发挥法官在调查案件事实方面的能动性。

b．大力借鉴对抗制诉讼的因素，在诉讼中注重发挥控辩双方的积极性，注重控诉辩护双方平等对抗。

3．外国刑事诉讼证据制度的沿革

（1）神示证据制度

根据神的启示来判断诉讼中的是非曲直，以获取神的启示作为断案的方法。获得神的启示是通过某些确定的仪式来完成的，这些仪式主要有：诅誓、水审、火审、决斗、卜筮、十字形证明等。

（2）法定证据制度

法定证据制度，又称形式证据制度，其主要内容是，一切证据的证明力的大小，以及对它们的取舍和运用，都由法律预先明文加以规定，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍，法官在审理案件中运用证据查证案件情况，只需符合法律规定的各项规则，并不要求符合案件的客观真实情况。

（3）自由心证证据制度

自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。

最早提出在立法中废除法定证据制度的是法国的杜波耳。许多国家在赋予法官自由判断证据证明力的权力的同时，为防止法官利用这一权力主观擅断，对自由心证的形成规定了若干限制条件，包括：

①内心确信必须是从本案情况中得出的结论。

②必须是基于一切情况的酌量和判断。

③所考察的情况必须不是彼此孤立的，而是他们的全部总和。

④必须是对每一证据“依据证据的固有性质和它与案件的关联”加以判断的结果。

法官必须在证据调查和辩论的基础上，按照经验法则和逻辑要求合理地进行判断，否则，可以被列为上诉（上告）的理由被提起上诉（上告）。

（4）英美法系国家的证据制度

①英国没有形成严格的法定证据制度，其证据法并不预先具体规定各种证据的证明力，而是确立一整套证据规则用以规范采用证据和判断证据的活动。证据规则复杂而精密是英美法系证据制度的突出特点。

②在英美法系国家，证据规则主要是由排除规则构成的，排除与争议事实无关的材料和虽然具有相关性但不值得核实或非法取得的证据。英美的证据规则主要有：诱导性询问规则、意见证据规则、证据的相关性规则、最佳证据规则、传闻证据规则、自白和沉默权规则、非法证据排除规则等。这些证据规则通常由相应的判例所确立，内容繁琐、复杂，至今仍在不断地丰富和发展。

二、中国刑事诉讼法的历史发展

1中国古代刑事诉讼法

（1）中国古代刑事诉讼法的沿革

中国的古代法典诸法合体，没有区分实体法和程序法，也没有区分刑事法和民事法，都归结为刑事法。

①禹舜时代，《尚书》记载有“皋陶”作为刑官，可见当时已有刑事诉讼。

②编纂成法典，始于公元前536年郑国的子产将刑法铸在铁鼎上，史称“铸刑书”。战国时魏国的李悝编纂了《法经》，这是我国古代第一部比较系统的刑事法典。

③唐朝制定的《唐律》为中华法系的代表作，《永徽律》是我国最早最完整的封建刑律。

（2）中国古代的司法机构

中国古代司法与行政不分，司法机构一般同时为行政机构。汉代到唐代，审级大体上可以分为三级。宋代以后直到清末，审级大体上分为四级。

（3）中国古代的起诉制度

①中国古代的司法没有设立专门的控诉机关，起诉方式以被害人告诉为主，还包括被害人或其亲属以外的一般人告诉、官吏举发、审判机关纠问等。

②中国古代的司法机构存在一定的审级，告诉必须依审级逐级进行，跨越审级直接向上级司法机构起诉称为“越诉”。

③为使民间的冤情能够为君主及时获知，古代还建立了直诉制度，允许直接向国王或者皇帝诉冤。

（4）中国古代的审判制度

古代断案一般采取独任制，由承审官一人坐堂问案；对少数重大或者特殊案件实行会审制度。会审制度始于唐朝的三司推事，清代由九卿（六部加都察院、大理寺、通政使司）共同审理，称“九卿会审”。

（5）中国古代的证据制度

①在中国古代的诉讼活动中，对于证据，一般交由法官自由判断，存在根据“众证定罪”和“罪从供定”等机械的规定，但还构不成法定证据制度。

②证据种类主要有被告人口供、证人证言、物证、书证和检验结果等。

③刑讯是法定的调查取证的方法。

（6）中国古代刑事诉讼法的特点

①以儒家思想为刑事诉讼法制的思想基础。

②君主掌握最高司法权。

③司法与行政不分，行政官兼理司法。

④维护封建特权和伦理纲常。

⑤实体法与程序法不分，刑事诉讼法与民事诉讼法基本不分。

⑥实行纠问式诉讼，刑讯具有法定性。

⑦具有慎刑狱的司法精神。

2．清末的刑事诉讼法

制订诉讼法是清末立法的项目之一。

（1）1906年在沈家本的主持下编成《大清刑事、民事诉讼法草案》及相辅而行的《法院编制法草案》，前者是中国第一部具有近代精神的诉讼法典草案。

（2）1909年清政府将沈家本主持草拟的《法院编制法》交宪政编查馆逐条考核施行。《法院编制法》确立了司法独立原则，并于各级审判厅内设立了检察厅。

（3）1909年，沈家本在修订法律馆开始主持重新编纂《刑事诉讼律》，1910年完成，未及颁行，清朝灭亡。

3．中华民国的刑事诉讼法

（1）南京临时政府时期的刑事诉讼法

南京临时政府公布了《中华民国临时约法》，还草拟了《中央裁判所官职令草案》、《律师法草案》，规定慎选法官，建立律师制度、陪审制度和辩护制度，要求诉讼采取文明办法、尊重法律并公开进行。

（2）北洋政府时期的刑事诉讼法

1921年北洋政府将前清的《刑事诉讼律》修改为《刑事诉讼条例》，颁布后于1922年1月全面施行。

北洋政府时期，近现代的司法体系逐步建立。1923年的《中华民国宪法》确立了审判公开原则和司法独立原则。

（3）国民党政府的刑事诉讼法

1928年7月，立法院颁布了《中华民国刑事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法施行法》，1934年这两部法律得到修正并于次年颁布施行。此外还制定了一系列单行法规，在职权主义模式下确立起一系列近代诉讼原则。

4．中华人民共和国的刑事诉讼法

（1）新中国成立初期颁布的有关单行法规

新中国成立初期到1979年的30年间，我国没有制定刑事诉讼法典，只是在《宪法》和若干法律、法规中规定了司法机关体系及若干刑事诉讼原则和程序，刑事诉讼法的起草工作也在进行。

（2）《刑事诉讼法》的制定

1979年7月1日，《刑事诉讼法》正式通过，1980年1月1日起施行。《刑事诉讼法》分4编，共164条，是我国第一部社会主义类型的刑事诉讼法典。

（3）《刑事诉讼法》的修正

《刑事诉讼法》1996年3月17日第一次修正，修正后的条文共225条，比修正前增加了61条。2012年3月14日第二次修正，此次修正《刑事诉讼法》增、删、改共计149条，其中增加66条，修改82条，删除1条。该法自2013年1月1日起施行。