第八章　辩护与代理

8.1　复习笔记

【知识框架】 

【重点难点归纳】

一、辩护

1辩护制度概述

（1）辩护、辩护权和辩护制度

①辩护是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实和理由，论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护被追诉人的程序性权利，以保障被追诉人合法权益的诉讼活动。

②辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，即犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一种诉讼权利，它在犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼权利中，居于核心地位。犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的具体方式包括：

a．自行辩护，即犯罪嫌疑人、被告人本人进行辩护。

b．通过辩护人进行辩护，即由犯罪嫌疑人、被告人委托的辩护人或者在必要的时候由法律援助机构指派的律师进行辩护。

③辩护制度是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。

④三者关系

a．辩护权是辩护制度产生的基础，不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有辩护制度。

b．辩护制度是辩护权的保障，各种辩护制度都是为了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权而设立的。

c．辩护是辩护权的外在表现形式，即辩护权是通过各种具体的辩护活动实现的。

（2）辩护制度之历史发展

①辩护制度萌芽于古罗马共和国时期。

②西方现代意义上的辩护制度，产生于资产阶级革命胜利后。

③我国奴隶制和封建制社会时期，没有刑事辩护制度，现代意义上的辩护制度是清末从西方引进和移植的。

④我国社会主义辩护制度的确立，经历了一条漫长的、坎坷不平的发展道路。

（3）辩护制度的正当性基础

①辩护制度的设立，反映了人类对刑事诉讼认识规律的正确把握。

②辩护制度的发展，适应了法律和诉讼越来越职业化的需要。

③辩护制度的完善，反映了人类对人权理念和人权保障的追求。

④辩护制度的基本内容在很大程度上取决于刑事诉讼的结构。

（4）我国刑事辩护制度的意义

①有利于司法机关准确、及时地查明案情和正确适用法律，提高办案质量。

②有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

③有利于对公民进行法制宣传教育，使广大群众增强法制观念，使犯罪分子认罪服法和接受改造。

2．我国刑事辩护制度的基本内容

（1）辩护的种类

我国刑事诉讼中的辩护种类有三种：

①自行辩护

自行辩护是指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和解释的行为。

②委托辩护

委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或其他公民担任辩护人，协助其进行辩护。《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的时间具体又可分为两种情况：a．犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人；b．被告人有权随时委托辩护人。

为了保障犯罪嫌疑人、被告人委托辩护权的充分实现，《刑事诉讼法》第33条还规定了三项重要的程序保障：

a．权利告知。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。

b．代为委托。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

c．受托辩护人告知。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。

③法律援助辩护

a．法律援助辩护是指犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，存在法定的情形，而由法律援助机构指派律师为其提供辩护。法律援助辩护以犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人为前提。

b．犯罪嫌疑人、被告人拒绝法律援助机构指派的辩护律师的处理：

司法实践中，应分两种情况区别对待：

第一，对于依申请酌定法律援助辩护的，如果在指派律师以后，犯罪嫌疑人、被告人拒绝的，应当准许；

第二，对于依职权法定法律援助辩护的，如果在指派律师以后，被告人拒绝的，则要告知其另行委托辩护人或者为其另行指派辩护律师。

（2）辩护人的范围

①下列人员可以担任辩护人：

a．律师。

b．人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。

c．犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

②下列人员不得担任辩护人：

a．正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人。

b．依法被剥夺、限制人身自由的人。

c．无行为能力或者限制行为能力的人。

d．人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。

e．人民陪审员。

f．与本案审理结果有利害关系的人。

g．外国人或者无国籍人。

但上述人员中的d项至g项，如果本人是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以允许。

（3）辩护人的责任

①从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护

根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，反驳对犯罪嫌疑人、被告人不正确的指控，帮助司法机关全面了解案情，正确适用法律，依法公正处理案件。

②从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护

帮助犯罪嫌疑人、被告人依法正确行使自己的诉讼权利，并在发现犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利受到侵犯或剥夺时，向司法机关提出意见，要求依法制止，或者向有关单位提出控告。

③为犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律帮助

辩护人应当解答犯罪嫌疑人、被告人提出的有关法律问题，为犯罪嫌疑人、被告人代写有关文书，案件宣判后，应当了解被告人的态度，征求其对判决的意见以及是否进行上诉等。

（4）辩护人的诉讼地位

①辩护人是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。其含义包括两个方面：

a．辩护人在刑事诉讼中所维护的是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而不是非法权益。

b．辩护人在刑事诉讼中的唯一职能就是辩护，除此以外没有别的职能。

②理解辩护人的上述诉讼地位，还须明确以下问题：

a．辩护与控诉是一对相对应的诉讼职能，这就决定了辩护人与公诉人的关系是对立统一关系。

b．辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系，不同于诉讼代理人和当事人的关系。辩护人有独立的诉讼地位，他们参与诉讼是履行法律规定的职责，而不是基于犯罪嫌疑人、被告人的授权，在诉讼过程中，他是以自己的名义，根据对事实的掌握和对法律的理解，独立进行辩护，而不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的约束。

（5）辩护人的诉讼权利和诉讼义务

①辩护人的诉讼权利

a．职务保障权。辩护律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。

b．会见、通信权。

第一，辩护律师可以同在押的以及被监视居住犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

第二，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。

第三，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的和被监视居住的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

第四，辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人，可以聘请翻译人员，但应当经公安机关审查。

第五，辩护律师会见在押的和被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

第六，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，办案机关不得派员在场。

第七，犯罪嫌疑人、被告人委托两名律师担任辩护人的，两名律师可以共同会见，也可以单独会见，看守所应当保障律师履行辩护职责需要的时间和次数，辩护律师可以带一名律师助理协助会见。

c．阅卷权。辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

d．获取证据权。辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

e．依法提供辩护的权利。辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。

f．其他权利。

②辩护人的诉讼义务

a．认真履行职务义务。辩护律师在接受委托或被指定担任辩护人以后，有义务为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，并应当负责到底，无正当理由，不得拒绝辩护。

b．依法辩护义务。辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

c．部分证据展示义务。辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院（《刑事诉讼法》第40条）。

d．保守秘密义务。辩护律师对在执业活动中所知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关（《刑事诉讼法》第46条）。

e．遵守诉讼纪律义务。如按出庭通知中告知的开庭的时间、地点准时出席法庭进行辩护，在法庭上服从审判长的指挥，会见在押犯罪嫌疑人、被告人时遵守看管场所的规定等。

二、代理

1刑事代理制度概述

（1）刑事代理制度的概念

刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。

（2）刑事代理制度的意义

①可以为被代理人提供法律上的帮助。

②可以代理那些不能亲自参加诉讼的被代理人参加诉讼。

③可以协助人民法院准确及时地查明案情，正确地处理案件。

2．刑事代理制度的种类

（1）公诉案件中的代理

公诉案件中的代理，是指诉讼代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，代理被害人参加诉讼，以维护被害人的合法权益。

（2）自诉案件中的代理

自诉案件中的代理，是指代理人接受自诉人及其法定代理人的委托参加诉讼，以维护自诉人的合法权益。

（3）附带民事诉讼中的代理

附带民事诉讼中的代理，是指诉讼代理人接受附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，在所受委托的权限范围内，代理参加诉讼，以维护当事人及其法定代理人的合法权益。

三、刑事法律援助制度

1法律援助制度概述

（1）概念

法律援助制度是国家在司法制度运行的各个环节和各个层次上，对因经济困难或者其他因素而难以通过一般意义上的法律救济手段保障自身权利的社会弱者，减免收费，提供法律帮助的一项法律保障制度。

（2）特点

①法律援助是一种国家行为，它是现代法制社会要求国家承担的一种国家责任，受国家强制力保证实施。

②法律援助的对象是特定的社会阶层，即因经济困难或其他因素而难以通过一般法律救济手段保障自身基本社会权利的阶层人士。

③法律援助的内容有一个发展过程，各国早期仅限于为刑事案件中被关押的贫穷的被告人提供辩护，其后逐渐扩展到在民事诉讼程序中提供代理。

④法律援助的宗旨是维护司法公正，实现社会正义，体现的是法律面前人人平等的精神。

2．刑事法律援助制度

（1）刑事法律援助的范围

根据我国《刑事诉讼法》第34条和第266条的规定，对被追诉人的法律援助，分为申请指派律师援助和法定指派律师援助两种情形：

①申请指派律师援助

根据《刑事诉讼法》第34条第1款的规定，申请指派律师援助的情形，是指犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

②法定指派律师援助

根据《刑事诉讼法》第34条第2、3款、第267条和第286条第2款的规定，法定指派律师援助是指在下列情形下，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：

a．犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人。

b．犯罪嫌疑人、被告人是未成年人。

c．犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑。

d．强制医疗案件中，被申请人未委托诉讼代理人。

对于这几种情形，法律援助机构只要收到人民法院、人民检察院或者公安机关的通知，就应当指派律师提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。

除了上述对刑事被追诉者的法律援助之外，根据《法律援助条例》第11条规定，刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：a．公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；b．自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。这两种情况在理论上应属于依申请酌定指派法律援助的情形。

（2）刑事法律援助的机构

①司法行政部门是法律援助的监督部门，国务院司法行政部门监督管理全国的法律援助工作，县级以上地方各级人民政府司法行政部门监督管理本行政区域的法律援助工作。

②中华全国律师协会和地方律师协会应当按照律师协会章程对依据本条例实施的法律援助工作予以协助。

③直辖市、设区的市或者县级人民政府司法行政部门根据需要确定本行政区域的法律援助机构。法律援助机构负责受理、审查法律援助申请，指派或者安排人员为符合本条例规定的公民提供法律援助。

（3）刑事法律援助的程序

①对于法定指派律师援助的情形，法律援助机构只要接到人民法院、人民检察院或者公安机关的通知，就应当及时指派律师进行援助，并将指派进行援助的律师名单回复上述机关，无须进行资格审查。

②申请指派律师援助的程序：

a．启动。犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的，应当向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构提出申请。被羁押的犯罪嫌疑人的申请由看守所在24小时内转交法律援助机构，申请法律援助所需提交的有关证件、证明材料由看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供。

b．审查。法律援助机构收到法律援助申请后，应当进行审查。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当及时决定提供法律援助；对不符合法律援助条件的，应当将理由书面告知申请人。

c．指派人员。法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件；也可以根据其他社会组织的要求，安排其所属人员办理法律援助案件。根据《刑事诉讼法》第34条规定，对于犯罪嫌疑人、被告人的法律援助，只能安排律师进行。

d．终止。办理法律援助案件的人员遇有下列情形之一的，应当终止该项法律援助：

第一，受援人的经济收入状况发生变化，不再符合法律援助条件的。

第二，案件终止审理或者已被撤销的。

第三，受援人又自行委托律师或者其他代理人的。

第四，受援人要求终止法律援助的。