2012年武汉大学828民商法学考研真题及详解

武汉大学

2012年攻读硕士学位研究生入学考试试题（学术型）

（满分值150分）

科目名称：民商法学（C卷）　 科目代码：828

注意：所有答题内容必须写在答題纸上，凡写在试题或草稿纸上的一律无效。

一、名词解释（共8小题，每小题4分，共32分）

1．简易交付

2．负担行为

3．集合物

4．代位继承

5．关联公司

6．附属票据行为

7．复保险

8．破产管理人

二、判断说明题（下列说法或规定是否正确，请说明理由：只判断不说明理由或说理错误者不得分。共8小题，每小题6分，共48分）

1．人格权与人格是相伴而生的，人格权是民事主体人格的当然体现。有人格就有人格权。既然各国立法均承认法人有独立的人格，那么，法人的人格权的存在就是不言而喻的。

2．共同危险行为是指数人的行为与损害的发生均存在因果联系，只是数个侵权行为人实施侵权行为时没有意思联络而已。

3．商品房预售中，购房者先行支付了购房定金，但随后市场房价下跌，购房者不愿按原先的约定，同开发商订立房屋买卖合同，并要求退还定金。购房者的这一行为符合情事变更原则的要求，应当得到法律的支持。

4．在我国，企业法人的经营行为要受到其设立目的、自身性质和法律、法规规定的限制，这既是对企业法人权利能力的限制，也是对企业法人行为能力的限制。

5．醉酒驾驶发生交通事故，造成他人人身伤害和财产损失的，肇事车辆投保的保险公司应当承担理赔责任。

6．依照我国《票据法》第27条的规定，票据的出票人在票据上记载“不得转让”字样，票据持有人背书转让的，该票据无效。背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。

7．国外立法上的停业登记相当于我国企业登记中的注销登记。

8．破产重整与破产和解均不是我国《企业破产法》规定审理破产纠纷案件的必经程序，因此，破产宣告后，是否重整或和解，完全由法院依职权裁定。

三、简答题（共4小题，每小题10分，共40分）

1．简述民法上抵销与商法上交互计算的区别?

2．简述民事代理人与代理商的区别?

3．简述不当得利行为与一般侵权行为的区别?

4．简述地役权与相邻权的区别?

四、论述题（20分）

试论违约责任的归责原则

五、案例分析（10分）

甲（男）和乙（女）恋爱时，乙方及其父母明确提出，只有在甲方父母为双方购买了结婚用房后，方可办理结婚登记，且须书面约定该房屋属于夫妻共同所有。甲方答应了乙方的这一要求。2008年1月甲和乙结婚时，甲的父母支付首付款20万，购买了价值60万的商品房一套，余款由甲和乙在婚后十年内付清，该房屋的所有权登记在甲的名下。2011年5月，甲为经营上的需要，在未征得乙同意的情况下，以该商品房抵押向银行贷款50万，贷款期限为半年。银行方面在核实了甲的房屋产权证与登记机关登记簿上的记载无误后，同意发放此笔抵押贷款，并在登记机关办理了房屋抵押权登记手续。2011年11月贷款到期，甲无力归还。银行遂向法院起诉，主张对该房屋行使抵押权。但乙提出异议，认为该房屋属他们夫妻共同财产，且有夫妻双方的书面约定为证，以该房屋设立抵押事先未征得其同意，因此主张该抵押担保无效。请根据案情，结合我国现行法律的规定和相关的司法解释，回答下列问题：

1、该抵押房屋属于甲和乙的夫妻共同财产，还是属于甲的个人财产?由此发生的债务属于甲和乙的共同债务，还是甲的个人债务?  （5分）

2、银行在该房屋上设立的抵押权能否有效成立?为什么?  （5分）

参考答案：

武汉大学

2012年攻读硕士学位研究生入学考试试题（学术型）

（满分值150分）

科目名称：民商法学（C卷）　 科目代码：828

注意：所有答题内容必须写在答題纸上，凡写在试题或草稿纸上的一律无效。

一、名词解释（共8小题，每小题4分，共32分）

1．简易交付

答：简易交付是指动产物权设立和转让前，如果权剩人已经依法占有了该动产，就无须再行实际交付，从法律行为发生效力时起直接发生物权变动的效力。

构成简易交付的要件是：

（1）动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有了该动产。

（2）双方实施了某种法律行为，且已经生效。

（3）物权自法律行为生效时发生效力。

2．负担行为

答：负担行为是指使一个人相对于另一个人（或另若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为。

负担行为的首要义务是确立某种给付义务，即产生某种债务关系。因此负担行为又称债权行为。负担行为不以行为人享有处分权作为效力发生的条件，因此负担行为的行为人可以为数次内容相同的负担行为，对数人负担相同的债务；负担行为所产生的法律效果受相对性制约，即依据生效的负担行为，一方仅得向对方主张权利的实现。

3．集合物

答：集合物，又称聚合物，是指由数个仍保有原先个性及经济价值的单一物或合成物，集合成具有独立经济上价值一体性的物。

集合物的所有权存在于集合物的各个个体，集合物的一部或全部皆可成为交易标的，可由当事人意思、交易习惯或法律规定决定。可分为事实上的集合物与法律上的集合物，事实上的集合物是指由当事人的意思或经济上的作用而及合为一体的集合物，如畜群；法律上的集合物是指法律上认其为一体的多数物及权利，如企业、继承人的继承财产、公司的财产等。

4．代位继承

答：代位继承，是和本位继承相对应的一种继承制度，是法定继承的一种特殊情况。它是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲代替先死亡的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法定继承制度，又称间接继承、承租继承。特征为：

（1）被代位继承人只限于被继承人的先死子女。

（2）代位继承人只限于被代位继承人的晚辈直系血亲，即只有被代位人的子女、孙子女、外孙子女等，才可以成为代位人，并不受辈份限制。

（3）代位继承人作为第一顺序继承人参加继承，一般只能继承被代为人应继承的遗产份额。

（4）先于被继承人死亡的子女具备丧失继承权的条件且被法院判决丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。

（5）代位继承只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承。

5．关联公司

答：关联公司是指一公司基于特定的经济目的，通过资本渗透、合同联结等方式，而与他公司之间形成的公司联合体。

由此可以看出关联公司具有以下三个特征：

（1）关联公司是由若干具有独立法人资格的单体公司之间构成的公司联合体。

（2）关联公司是通过资产、合同等纽带联结而成的。

（3）关联公司是基于特定的经济目的而联合起来的。

6．附属票据行为

答：附属票据行为也称为“从票据行为”，是指以发票为前提，在发票行为完成的基础上所作的行为。

附属票据行为包括背书、承兑、参加承兑、保证和保付等。附属票据行为有效成立的前提是基本票据行为的有效，所以附属票据行为与基本票据行为具有牵连性。

7．复保险

答：重复保险合同是指投保人对于同一保险标的、保险利益、保险事故，与两个以上保险人分别订立的几个同类保险合同，且保险金额的总和超过了保险价值。

必须同时具备以下几个条件：

（1）必须是投保人与两个以上保险人分别订立几个保险合同。

（2）必须是基于同一保险标的、保险利益、保险事故。

（3）必须是同一保险期限或在各保险期限之间有交叉重合。

8．破产管理人

答：破产管理人是指破产案件受理后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。

二、判断说明题（下列说法或规定是否正确，请说明理由：只判断不说明理由或说理错误者不得分。共8小题，每小题6分，共48分）

1．人格权与人格是相伴而生的，人格权是民事主体人格的当然体现。有人格就有人格权。既然各国立法均承认法人有独立的人格，那么，法人的人格权的存在就是不言而喻的。

答：正确。公民具有人格权，法人属于法律上拟制的人，也具有人格权。

（1）从法人的地位出发，认为法人因其目的事业而形成独立的人格，这是其享有人格权的基础。

（2）基于对法人本质的理解，法人拥有独立的财产，并以此来享有民事权利能力和民事行为能力，承担民事义务和责任。

（3）从历史角度看，二战后，法人可以享有人格权逐渐获得了理论上的确信。

（4）自然人和法人都是法学上的构造，自然人所享有的权利，法人当然可以享有。只不过基于两者的自然属性，人格权的内容有所不同。

（5）我国现行立法和司法实践也承认了法人可以有人格权。法人可以拥有两类人格权：其一为“法人的人格尊严和人身自由不受侵害”的一般人格权，其二为名称权、荣誉权、名誉权、信用权、通讯秘密权等具体人格权。从总体来说，我国现行立法对法人人格权是持肯定态度的。

2．共同危险行为是指数人的行为与损害的发生均存在因果联系，只是数个侵权行为人实施侵权行为时没有意思联络而已。

答：错误。共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。

共同危险行为分为两类：

（1）加害人不明的共同危险行为的构成要件

①存在数个行为人或参与人，且数人之间并没有意思联络。

②数人都参与实施了危害他人合法权益的行为，如果数人中一人能够证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生，那么他就不属于共同危险行为人。

③数人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生，但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。

④数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”。

（2）参与部分不明的共同危险行为的构成要件

①数人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为。

②数人之间并不存在意思联络。

③受害人遭受了同一损害，但是由于无法通过因果关系对各加害人的参与部分进行划分，因此该损害是单一的、不可分的。

④各行为人的加害行为与受害人的损害属于“累积的因果关系”。

由上可知，在加害人不明的共同危险行为下，并非熟人行为与损害结果的发生均存在因果联系。

3．商品房预售中，购房者先行支付了购房定金，但随后市场房价下跌，购房者不愿按原先的约定，同开发商订立房屋买卖合同，并要求退还定金。购房者的这一行为符合情事变更原则的要求，应当得到法律的支持。

答：错误。情势变更原则，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。情势变更原则的适用条件：

（1）须有情势变更之事实。

（2）情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前。

（3）情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质。

（4）因情势变更而使原合同的履行显失公平。

本题中房屋买卖合同并未成立，市场房价下跌也并非完全不能预见，是否显失公平还要具体看下跌的具体数值，因此该行为并不符合情势变更原则，不会得到法律的支持。

4．在我国，企业法人的经营行为要受到其设立目的、自身性质和法律、法规规定的限制，这既是对企业法人权利能力的限制，也是对企业法人行为能力的限制。

答：正确。企业法人的经营行为要受到以下的限制：

（1）性质上的限制

公司不具有自然人所具有的自然性质，如身体、性别、种族等，所以公司也不享有自然人基于其自然性质所享有的权利，如生命权、健康权、肖像权、婚姻权等人身权等。但是公司仍享有某些特定的人身权，如名誉权和荣誉权。

（2）法律上的限制

①转投资的限制

公司法限制公司成为无限责任股东或合伙企业合伙人。公司不可向《合伙企业法》规定的合伙企业投资。《公司法》规定，公司向其他有限责任公司、股份有限责任公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。

②担保的限制

《公司法》规定，董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。

（3）借贷的限制

《公司法》规定，公司董事、经理不得挪用公司资金或者公司资金借贷给他人。

（3）目的上的限制

公司的经营行为应当符合公司营业执照上记载的经营范围。

由上可以看出，这既是对企业法人权利能力的限制，也是对企业法人行为能力的限制。

5．醉酒驾驶发生交通事故，造成他人人身伤害和财产损失的，肇事车辆投保的保险公司应当承担理赔责任。

答：错误。交强险实行无过错责任赔偿原则，但交强险的强制性并不表示在任何情况下，只要发生了交通事故，造成第三者人身或财产损失，保险公司就要按交强险予以赔付。醉酒驾驶肇事属于《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条规定的一种特殊免责。对于醉酒驾驶发生事故造成的损失，致害人在赔偿受害人后不能要求保险公司承担交强险赔偿责任。具体规则如下：

醉酒驾驶发生交通事故，造成受害人受伤需要抢救的，保险人在接到公安机关交通管理部门的书面通知和医疗机构出具的抢救费用清单后，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。对于符合规定的抢救费用，保险人在医疗费用赔偿限额内垫付。被保险人在交通事故中无责任的，保险人在无责任医疗费用赔偿限额内垫付。对于其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿。

6．依照我国《票据法》第27条的规定，票据的出票人在票据上记载“不得转让”字样，票据持有人背书转让的，该票据无效。背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。

答：正确。我国《票据法》第二十七条第三款明确规定：出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。此种情况下，持票人转让票据的，转让行为无效，而不是出票人对被背书人不承担保证责任。法律之所以作这样的规定是基于对出票人的特殊保护。因为票据具有无因性，出票人不能以其和收款人之间的票据基础关系来对抗持票人。如果收款人违约或者基础关系无效，那么出票人将处于“钱财两空”的不利境地。所以法律允许出票人在出票时作此记载，以保护其利益。

7．国外立法上的停业登记相当于我国企业登记中的注销登记。

答：错误。

注销登记是指登记主管机关依法对歇业，被撤销，宣告破产或者因其他原因终止营业的企业，取销企业法人资格或经营权的执法行为。经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》及副本，收缴公章，撤销其注册号。企业法人领取《企业法人营业执照》后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动一年的，视同歇业。登记主管机关收缴《企业法人营业执照》及副本；收缴公章，撤销注册号，企业法人就失去法人资格。

停业登记是指实行定期定额征收方式缴纳税款的个体工商户，需要停业或者工商行政管理机关要求其停业，而向税务机关申请办理暂停营业和办理涉税事项的登记管理制度。

二者的主要区别是：停业登记是暂时性的，满足法定要求，法人资格可以恢复；而注销登记一旦发生，企业就失去法人资格。企业停业后满足一定条件可以进行注销登记，但注销登记的发生原因并不仅限于停业登记。

8．破产重整与破产和解均不是我国《企业破产法》规定审理破产纠纷案件的必经程序，因此，破产宣告后，是否重整或和解，完全由法院依职权裁定。

答：破产重整与破产和解均不是我国《企业破产法》规定审理破产纠纷案件的必经程序，但是，该程序的启动，并不是完全有法院依职权裁定。分析如下：

《破产法》规定，债务人或者债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1／10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。人民法院经审查，认为债务人符合新《破产法》规定的重整条件并且具有重整可行性的，应当自收到破产重整申请之日起l5日内裁定受理，并予以公告。

和解申请只能由债务人一方提出，人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的，应当受理其申请，裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。人民法院对和解申请进行的审查应属于形式意义之审查，债务人是否具备和解的实质条件则应由债权人会议审议决定。

三、简答题（共4小题，每小题10分，共40分）

1．简述民法上抵销与商法上交互计算的区别?

答：抵销，是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。

商事交互计算，是指把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的特殊商事合同。它实际上是一种活期账务结算。

区别：

（1）抵消只要是双方当事人互负债务、互享债权，对当事人的身份并无特殊要求，但商事交互计算的当事人中至少有一方是商人。

（2）抵消双方互付的债务，必须标的物的种类、品质相同。商事交互计算中并无此要求。

（3）抵消必须是自动债权已届清偿期，商事交互计算适用于某一特定期间。

（4）商事交互计算要求当事人双方之间必须有经常性、持续性的交易关系，抵消并无此要求。

2．简述民事代理人与代理商的区别?

答：代理商又称商务代理，是在其行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。

在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。

区别：

（1）民事代理人一般以自然人为主体，“代理商”一般是指赚取企业代理佣金的商业单位。

（2）民事代理人既然以自然人为主，对主体资格要求就不如对代理商的要求严格，而代理商是独立的商事经营者，其成立资格必须经过国家相关机构严格审核。

（3）民事代理人的职责是维护被代理人的合法权益，而被代理人和对方当事人往往具有利益纠纷，也不易达成交易为代理目的，而代理商双方当事人往往并不存在商业纠纷，其职责主要是为本人促成交易和缔结交易。

（4）民事代理人并不一定固定从事代理活动，比如父母作为法定代理人对未成年子女的法定代理，但代理商必须固定地从事受他人委托的活动。

3．简述不当得利行为与一般侵权行为的区别?

答：不当得利之债是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受损失而使自己获得利益而引起的受害人要求受益人返还其所得的利益的债权债务关系。

侵权行为之债是指不法侵害他人财产权或人身权而引起的受害人要求侵权人赔偿损失的债权债务关系。

区别：

（1）不当得利事实的出现往往是受害人自己的过错造成的，而侵权行为法律事实的出现则是侵权人的过错造成的。

（2）不当得利只针对财产性利益；侵权行为则包括侵犯财产权和人身权，侵权之债的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。

（3）对不当得利之债的处理是返还不当得利，返还不当得利的目的是维护社会公平，因为任何人都没有理由保有无合法根据使他人受到损失而获得的利益。对侵权的处理有停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉等。目的是补偿受害人因被侵权所遭受的损失，使权利回复到未受侵害的圆满状态。

4．简述地役权与相邻权的区别?

答：地役权是为自己土地的便利而利用他人土地的权利。

相邻关系是指相邻不动产的所有人和使用人之间在对不动产进行使用时，彼此间给予便利或者接受限制而产生的权利义务关系。

区别：

（1）二者的法律性质和发生依据不同。相邻关系不是一种独立的物权类型，是不动产所有权内容的当然扩张或限制，基于法律的直接规定而产生的。地役权基于合同关系产生，是一种独立的用益物权形态。

（2）二者的调整范围、方法不同。相邻关系必须发生在相邻的不动产所有人或使用人之间，而地役权发生的不动产所有人和使用人之间。相邻关系在调整相邻关系时注重习惯的运用，而地役权在调整相邻关系中侧重的则是当事人的自治性。

（3）二者的调节限度不同。相邻关系的种类和范围，都必须由法律予以明文规定，当事人不得随意创制。地役权制度赋予了当事人在相邻权之外的自治空间，其调节利用的限度更大。

（4）二者在有无对价上不同。相邻关系通常是无偿的。地役权既是否有偿取决于双方当事人的合意。

（5）二者在存续期间上不同。相邻关系具有永久性和一时性相结合的特性，而地役权的存续期间可由当事人约定，并可设定永久地役权。

四、论述题（20分）

试论违约责任的归责原则

答：违约责任是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。违约责任的归责是指合同当事人因不履行合同债务的行为发生以后，应该依何种根据使其负责。违约责任的规则原则主要有过错责任原则与无过错责任原则。

（1）过错责任原则

过错责任原则是指在一方违反合同规定的义务，不履行和不适当履行合同时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。具体来说，一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件，即确定违约当事人的责任，不仅要考察当事人的违约行为，还要考察违约当事人主观上的过错。如果当事人没有过错，则虽然有违约发生，违约当事人也不负责任。另一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据，即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。

（2）无过错责任原则

无过错责任原则是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了伤害，就应当承担合同责任。无过错责任原则意味着在违约发生以后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约，而不必证明违约方主观上出于故意或过失。

（3）我国违约责任归责原则

根据我国《合同法》的规定，比如第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条也规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”这些规定显然是对严格责任的规定，而没有考虑主观过错。也就是说，根据这些规定，不需要证明违约方主观上是否有过错，就可以要求其承担责任。由此可见，我国《合同法》已经将无过错责任作为一般的归责原则。

尽管我国《合同法》将无过错责任原则作为一般的归责原则，但这不能否定过错责任原则的存在。事实上，无论在《合同法》总则还是分则当中，都采纳了过错责任原则，只不过将过错责任当作法律特别规定的情况对待。如果说无过错责任是一般的归责原则，那么过错责任就是特殊的归责原则

五、案例分析（10分）

甲（男）和乙（女）恋爱时，乙方及其父母明确提出，只有在甲方父母为双方购买了结婚用房后，方可办理结婚登记，且须书面约定该房屋属于夫妻共同所有。甲方答应了乙方的这一要求。2008年1月甲和乙结婚时，甲的父母支付首付款20万，购买了价值60万的商品房一套，余款由甲和乙在婚后十年内付清，该房屋的所有权登记在甲的名下。2011年5月，甲为经营上的需要，在未征得乙同意的情况下，以该商品房抵押向银行贷款50万，贷款期限为半年。银行方面在核实了甲的房屋产权证与登记机关登记簿上的记载无误后，同意发放此笔抵押贷款，并在登记机关办理了房屋抵押权登记手续。2011年11月贷款到期，甲无力归还。银行遂向法院起诉，主张对该房屋行使抵押权。但乙提出异议，认为该房屋属他们夫妻共同财产，且有夫妻双方的书面约定为证，以该房屋设立抵押事先未征得其同意，因此主张该抵押担保无效。请根据案情，结合我国现行法律的规定和相关的司法解释，回答下列问题：

1．该抵押房屋属于甲和乙的夫妻共同财产，还是属于甲的个人财产?由此发生的债务属于甲和乙的共同债务，还是甲的个人债务?（5分）

答：属于夫妻共同财产，此债务是甲的个人债务。

《婚姻法》第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。甲乙双方已书面约定该房屋属于夫妻共同所有，因此，该抵押房属于甲和乙的夫妻共同财产。

《婚姻法》第十七条明确规定：“夫妻对共同所有财产有平等的处理权。”夫妻非因日常生活需要对共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。夫妻一方未经对方同意，擅自做出重大处分决定的，另一方有权否认该处分的法律效力。甲为经营上的需要，在未征得乙同意的情况下，以该商品房抵押，而银行方面在核实了甲的房屋产权证与登记机关登记簿上的记载无误后发放贷款，不动产登记产生确权效力，甲为房屋的所有权人，因此，属于甲的个人债务。

2．银行在该房屋上设立的抵押权能否有效成立?为什么?  （5分）

答：能有效成立。理由如下：

《民法通则》司法解释第八十九条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

《婚姻法》第十七条明确规定：“夫妻对共同所有财产有平等的处理权。夫妻非因日常生活需要对共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。夫妻一方未经对方同意，擅自做出重大处分决定的，另一方有权否认该处分的法律效力。但如第三人有理由相信该处分为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗该善意第三人。”

不动产登记确权，银行完全有理由相信甲有该房屋的处分权，因此，银行在该房屋上设立的抵押权有效成立。