2014年中山大学824诉讼法学（B卷）考研真题及详解

中山大学

二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目代码：824

科目名称：诉讼法学B卷

考试时间：1月5日下午

考生须知：全部答案一律写在答题纸上，答在试题纸上的不得分！答题要写清题号，不必抄题。

一、试析民事诉讼法确定的举证时限制度。（35分）

二、论民事诉讼中的辩论原则。（25分）

三、请简述我国犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。（20分）

四、请结合立法和实践，阐述并评论我国的诉审关系。（40分）

五、试论行政诉讼调取证据的规则及其与民事诉讼取证规则的联系。（30分）

参考答案

中山大学

二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目代码：824

科目名称：诉讼法学B卷

考试时间：1月5日下午

考生须知：全部答案一律写在答题纸上，答在试题纸上的不得分！答题要写清题号，不必抄题。

一、试析民事诉讼法确定的举证时限制度。（35分）

答：举证时限，是指民事诉讼当事人向法院提交证据的时间限制。当事人应当在规定的期限内提供证据，逾期提出证据的，将承担对其不利的法律后果。

（1）举证时限的确定方式

《民诉法》第65条规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。”但对于举证时限的具体确定方式，未予以明确规定，而2001年的《证据规定》第33条则规定了如下两种方式：

①法院指定。人民法院是通过举证通知书向当事人指定举证期限的。按照规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书中应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。由人民法院指定举证期限的，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

②当事人协商确定。举证期限可以由当事人协商一致，并经法院认可。允许双方当事人协商确定举证期限，充分尊重了当事人的意愿，是当事人程序选择权的重要体现，因而人民法院一般应认可当事人商定的举证期限，除非该期限太长而导致诉讼迟延。

对于举证期限的确定，《证据规定》虽然明确了当事人商定和法院指定两种不同的方式，但对于二者中何者具有优先地位、如何协调二者之间的关系等问题，却未作出细致的规制，故有进一步完善的必要。

（2）各种具体情形下举证时限的指定

①适用普通程序审理案件的举证期限。对于适用普通程序审理的案件，按照《证据规定》第33条第3款的规定，人民法院指定的举证期限不得少于30日。但是人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于30日。该期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于30日”的限制。

②适用简易程序审理案件的举证期限。适用简易程序审理的案件，人民法院指定的举证期限不受《证据规定》第33条第3款规定的限制，即可以少于30日。简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于30日的，则应当为当事人补足不少于30日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院指定的举证期限可以少于30日。

③当事人提出管辖权异议后的举证期限。当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第33条第3款的规定，重新指定不少于30日的举证期限。但在征得双方当事人同意后，人民法院可以指定少于30日的举证期限。

④对人民法院依职权调查收集的证据提出相反证据的举证期限。人民法院依照《证据规定》第十五条调查收集的证据在庭审中出示后，当事人要求提供相反证据的，人民法院可以酌情确定相应的举证期限。

⑤增加当事人时的举证期限。人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下，应当依照《证据规定》第33条第3款的规定，为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限也适用于其他当事人。

⑥增加、变更诉讼请求以及提出反诉时的举证期限。当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，或者人民法院依照《证据规定》第35条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。当事人对举证期限有约定的，依照《证据规定》第33条第2款的规定处理。

⑦二审新的证据的举证期限。在第二审人民法院审理中，当事人申请提供新的证据的，人民法院指定的举证期限，不受“不得少于30日”的限制。

⑧发回重审案件的举证期限。发回重审的案件，第一审人民法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限。如果案件是因违反法定程序被发回重审的，人民法院在征求当事人的意见后，可以不再指定举证期限或者酌情指定举证期限。但案件因遗漏当事人被发回重审的，重审时法院为新参加诉讼的当事人指定的举证期限应不少于30日。如果案件是因认定事实不清、证据不足发回重审，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限；该期限不受“不得少于30日”的限制。

（3）举证时限的延长

当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向法院申请延期举证，经法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由法院决定。当事人申请延长举证期限经人民法院准许的，为平等保护双方当事人的诉讼权利，延长的举证期限适用于其他当事人。

（4）逾期举证的法律后果

举证时限确定后，当事人应当在该期限内举证，否则将承担相应的法律后果。对于逾期举证的法律后果，《民诉法》第65条之规定缓和了逾期举证的法律后果，规定“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。

二、论民事诉讼中的辩论原则。（25分）

答：关于民事诉讼中辩论原则，具体阐述如下：

（1）辩论原则的含义

辩论原则是指民事诉讼的当事人就有争议的事实问题和法律问题，在法院的主持下陈述各自的主张和意见，互相进行反驳和答辩，以维护自己合法权益的原则。

我国《民诉法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”这一规定为辩论原则提供了立法依据。

（2）辩论原则的意义

辩论原则确立了当事人在民事诉讼中的辩论权。辩论权在民事诉讼中具有重要的意义：

①当事人通过行使辩论权，表明自己的主张，反驳对方的主张，能够为法院查明案件事实、正确适用法律提供依据；

②当事人的辩论权也是程序正义的内在要求。通过双方当事人的相互辩驳，使当事人有充分的机会，积极参与到诉讼程序中来，并影响最终的裁判结果，真正体现当事人的程序主体地位。

（3）辩论原则的内容

我国民事诉讼法规定的辩论原则包括以下几方面的内容：

①辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程

作为民事诉讼法的一项基本原则，除不存在对立当事人的特别程序外，辩论原则广泛适用于民事审判程序之中，包括第一审程序、第二审程序和再审程序。在审判程序的各个阶段，如在第一审程序中，从起诉、受理、审理前的准备直至开庭审理，均应贯彻辩论原则。开庭审理中的法庭调查和法庭辩论是当事人辩论最集中的阶段，但当事人之间的辩论并不仅仅局限于此阶段，在诉讼程序的各个阶段，当事人双方均可通过法定形式展开辩论。

②辩论的范围包括程序与实体两方面的内容

在民事诉讼中，当事人通常围绕实体问题与程序问题展开辩论。实体问题包括案件事实的认定与实体法律的适用两方面。如原告提出诉讼请求所依据的事实是否真实，根据已经认定的事实应该如何适用法律以确定当事人之间的权利义务等。除实体问题外，程序问题也是当事人辩论必不可少的内容，如受诉法院有无管辖权、审判人员应否回避、当事人是否适格等。虽然实体问题的辩论通常为当事人所关注，常常成为辩论的核心，但程序问题亦不容忽视。总之，无论是实体问题还是程序问题的辩论，均以双方当事人之间存在争议为前提，双方当事人没有争议的事实无须辩论，可直接作为裁判的根据。

③辩论可以采用口头和书面两种形式

在民事诉讼中，当事人既可以采用口头形式，也可以运用书面形式进行辩论。在当事人的辩论最为集中的开庭审理阶段，尤其是法庭调查和法庭辩论，主要以口头方式进行辩论，而在其他阶段，当事人则可以通过书面形式行使辩论权，例如原告的起诉状、被告的答辩状等都是书面形式的辩论。

④人民法院应当保障当事人充分行使辩论权

对辩论权的保障是人民法院的重要审判职责。一方面，人民法院应严格依照民事诉讼法的规定，为双方当事人行使辩论权提供充分的时间和对等的机会，并通过行使诉讼指挥权，在辩论过程中进行适度的提问、引导、要求解释与说明等，确保当事人辩论权的全面实现。另一方面，当事人辩论的结果应对法院的裁判构成约束，只有在当事人的辩论中所提出的事实与证据，才能作为裁判的依据。

三、请简述我国犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。（20分）

答：犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，是指在特定案件中，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的情形下，对违法所得及其他涉案财物进行处理的特别诉讼程序。犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序作为特别程序，其适用应当有严格的条件限制。按照《刑事诉讼法》的相关规定，此程序适用应具备四个方面的条件。

（1）适用的案件范围

《刑事诉讼法》第280条第1款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃逸，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”最高法《解释》第507条将上述条款解释为：“依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产，且符合下列情形之一的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请：①犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿，在通缉一年后不能到案的；②犯罪嫌疑人、被告人死亡的。”

（2）被追诉人不能到案

按照《刑事诉讼法》第280条规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的适用条件，只有对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形下才能适用。

据此，被追诉人不能到案有两种情形：

①一种情形是因为主观原因不能到案，即“犯罪嫌疑人、被告人潜逃”。在此情形下，还必须符合时间条件，即“在通缉1年后不能到案”。即在一般情况下，相关机关应当采取有关措施保证犯罪嫌疑人、被告人到案，只有在长时间通缉后（1年）仍然不能将其缉拿归案，才能适用没收程序。这也说明了立法本意是尽量保证被追诉人的参与权和辩护权。

②另一种情形是因为客观原因犯罪嫌疑人、被告人不能到案，即“死亡”。在此情形下，由于被追诉人死亡，没有必要也不可能追究其刑事责任，但是相关的涉案财物并没有处理，因此有必要专门针对财物适用没收程序。

（3）有追缴财产的需要

对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大案件，如果犯罪嫌疑人、被告人潜逃或者死亡，也只有在依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，如需要追缴贪污财产、没收涉及恐怖活动资金等，才能启动此没收程序。违法所得及其他涉案财产是指犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡，但是案件并不涉及财物，就不需要启动没收程序。

对于普通刑事案件，如果犯罪嫌疑人、被告人死亡，现有证据能够证明其存在违法所得及其他涉案财产应当予以没收的，公安机关、人民检察院可以进行调查。另外，需要注意的是，有些被追诉人死亡的案件，即使涉及非法所得或相关财物，但这些财物金额并不大，检察机关从诉讼效益的角度考虑，也可以不启动没收程序。也正因为如此，法律规定人民检察院“可以”而不是“应当”向法院提出没收违法所得的申请。

（4）程序启动要件

犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的启动，需要由检察机关向人民法院提出没收违法所得的申请。我国没收程序是比照普通程序设计的，即同样要经过相关机关侦查、检察机关起诉和法院审理等阶段。这种设计一方面可以在很大程度上防止没收程序被滥用，保证公民的合法财产权不被非法侵犯，另一方面也可以使得没收程序的庭审合理化。因此，公安机关不能直接向法院提出没收申请，而是应当向检察机关提出没收违法所得意见书，由检察机关决定是否向人民法院提出没收违法所得的申请。

四、请结合立法和实践，阐述并评论我国的诉审关系。（40分）

答：我国现行诉审关系以强化分工配合为重心，行政司法型公诉与审判以实践国家刑事政策或政治诉求为中心。“分工配合”原则自身存在着负面效应，最终使得分权制衡机制付之阙如，宪政意义上的“司法能动主义”的运作空间则相当有限。从法文化与“大历史观”的角度审视我国诉审关系，我国审检关系困局的深层原因在于我国特定的社会结构与国民意识。改革诉审关系应当遵循“温和、渐进立场”，在尊重刑事被告基本权利的基础上通过“技术理性”对现行制度进行微调，分阶段地变革刑事程序。

我国现行刑事诉讼法典虽使用“互相配合、互相制约”用语，但“互相配合”才是认知我国诉审关系的关键。所以，如何根据程序正义设置公正的司法程序，以使侦、诉、审进行分权制衡，并非我国配置与运行司法权力的出发点。

（1）“司法权优位”与“司法能动主义”往往付之阙如

百年前，面对着强势的欧美文明，吾国吾民在继受传统文化的同时，不可避免地产生了民族叙事与国家主义情绪，以希冀赶超欧美先进的制度。在民族自强与强国的诉求下，司法权不可避免地沦为行政权下的治理手段，现实的刑事诉讼中则充斥着“司法为民”、“送法下乡”、“司法为国家服务”等理念，法院则易沦为国家“犯罪治理诉求”下的执行机关，我国司法权与政治间的关系可谓是“剪不断，理还乱”。

时至今日，“司法权优位”与“司法能动主义”的思想在我国现实的司法实践中仍然是步履维艰。当公民的诉讼权利与侦、诉机关的利益产生冲突时，人民法院因自身的法律权威及权能有限，只能消极地行使审判权，而不能对侦查、起诉机关的程序违法进行“程序性制裁”。“司法能动主义”既非意味着法院全能主义，更非是为成就“法官王国”，而是通过正当的分权制衡机制对权力的具体运作进行监督制衡，以保障国民宪法下的正当权利。对于侦查、起诉机关侵害国民宪法权利与滥用权力的行为，我国目前不仅无宪法诉讼制度，在刑事司法中法院对侦查、起诉行为不得行使司法审查权。既然法院要与诉、审机关“相互配合”，法院的司法审查权的运作空间则会相当有限。

（2）以“侦查中心主义”代替“审判中心主义”

侦查中心主义，是指将侦查阶段视为整个刑事诉讼程序的中心，审判阶段则以侦查的卷证为基础。侦查中心主义最早源于欧洲中世纪的纠问式诉讼，是线性侦查构造的体现。

在侦查中心主义之下，审判活动不过是侦查、起诉活动的延续，原则上以侦查、起诉的效果为准，整个审判活动存在“先入为主”式的有罪预断，一审审判程序不过是刑事被告不服侦查、起诉的一次“上诉”机会而已。侦查中心主义固然有利于犯罪控制，侦、诉机关的地位也因此变得异常强大，但侦查中心主义却是以牺牲分权制衡原则及刑事被告人权为代价的。在现代法治国下，没有不计代价的真实发现，国家追诉、惩罚犯罪应当付诸程序理性，而非允许侦查、起诉机关不计代价地发现真实。正是由于我国侦、诉机关的职能过于强大，加之立法目的强调侦、诉机关的部门利益，所以我国目前并不严格奉行审判中心主义。对于不起诉、提起公诉、变更公诉等权力，法院只是消极地行使审判权，而无相应的程序制裁权。诉、审机关的“互相配合”只会强化侦查、起诉程序的中心地位，将刑事司法的重心集中在庭前诉讼活动上，从而使审判程序的地位与权能受到冲击。

五、试论述行政诉讼调取证据的规则及其与民事诉讼取证规则的联系。（30分）

答：（1）行政诉讼调取证据的规则

调取证据是行政诉讼法赋予人民法院的重要程序性权力，它既体现了行政诉讼的职权性，又是解决当事人举证困难的司法救济方式。

①法院的取证规则

《行政诉讼法》第34条赋予了人民法院以调查取证权，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，行政诉讼法并没有具体明确行使这一权力的法定情形和适用条件。

《行政诉讼法司法解释》第29条规定了法院有权调取证据的法定情形：a.原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；b.当事人应当提供而无法提供原件或原物的。这表明《行政诉讼法司法解释》在法院调查取证权方面进行了限制。

按照行政审判改革的要求和发展趋势，《行政诉讼证据司法解释》对法院调取证据进行了严格的限制。其第22条规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：a.涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；b.涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

《行政诉讼证据司法解释》还对人民法院异地取证作出了规定。人民法院需要调取的证据在异地的，可以书面委托证据所在地人民法院调取。受托人民法院应当在收到委托书后，按照委托要求及时完成调取证据工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托内容的，应当告知委托的人民法院并说明原因。

②当事人的取证规则

a.被告的取证规则，在诉讼过程中被告及其代理人不得自行向原告和证人收集证据。这是关于行政诉讼被告取证的限制性规定，该规定的立法目的主要在于:一是为了促使作为被告的行政主体在行使职权的过程中能切实做到“先取证，后裁决”，严格依法行政。二是为了确保行政诉讼证据的真实性和合法性。

在诉讼过程中，原则上不允许被告向证人收集证据，但是在经过法院允许或者应法院要求的情况下是例外。

b.原告或第三人的取证问题

对于原告或第三人的取证活动，《行政诉讼法》和《行政诉讼法司法解释》都没有作出规定。从理论上讲，原告或第三人在行政诉讼中的取证活动不存在任何限制，但是，其取证活动受举证时效的限制。《行政诉讼证据司法解释》第23条对此作出规定，原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：其一由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；其二涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；其三确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

c.当事人取证的申请及其审查

当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书。调取证据申请书应当写明下列内容：其一证据持有人的姓名或者名称、住址等基本情况；其二拟调取证据的内容；其三申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。

人民法院对当事人调取证据的申请，经审查符合调取证据条件的，应当及时决定调取；不符合调取证据条件的，应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。

人民法院根据当事人申请，经调取未能取得相应证据的，应当告知申请人并说明原因。

（2）行政诉讼取证规则与民事诉讼取证规则的联系

行政诉讼同民事诉讼相比具有自身的特殊性质和特征,因此,其证据规则除了同民事诉讼证据规则存在共同性之外,更具有自己独立的、有别于民事诉讼的证据规则。

二者的共性主要表现在都承认法院依职权取证，及当事人取证的的取证方式，且行政诉讼由于兴起较晚，在取证方式上多沿袭了民事诉讼的主要取证规则。

二者的区别在于行政诉讼对法院依职权取证，及当事人取证的的限制较之于民事诉讼更加严格，且行政诉讼中的举证责任倒置规则与民事诉讼中的谁主张谁举证规则有差异。