2014年中山大学820法律史（B卷）考研真题及详解

中山大学

二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目代码：820

科目名称：法律史B卷

一、略论中国法律儒家化的过程与特点。（50分）

二、试论清末修律运动的历史背景与基本特点。（50分）

三、略论英美法系的基本特点与历史地位。（50分）

参考答案

中山大学

二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目代码：820

科目名称：法律史B卷

一、略论中国法律儒家化的过程与特点。（50分）

答：自汉代春秋决狱开始，中国法律走上了儒家化的道路。法律的儒家化，是指将儒家的道德精神注入法律、法令，使封建法律具有了伦理法的性质，即以儒家思想为立法、注律，以及司法实践中定罪、量刑的指导思想和基本原则。中国法律的儒家化从总体而言，就是通过引经决狱，引礼入律的方式，将儒家思想贯彻到立法、司法、守法的整个法律实施过程中，使儒家思想成为刑事、民事、婚姻家庭、行政、诉讼等各个法律部门的基本原则和灵魂，即儒家伦理道德获得法律上的效力和权威。中国法律的儒家化，形成了礼法合一的特色，影响深远。

（1）中国法律儒家化的过程

中国法律的儒家化运动由董仲舒等人发起，大体可分为三个阶段：

①两汉时期，引礼入法，这是儒家思想法律化的开始阶段。“礼”是中国古代社会长期存在，旨在维护宗法血缘关系和等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。春秋决狱是中国法律儒家化的开端。

②魏晋南北朝时期，礼法融合，这是中国法律儒家化的深入阶段。这一时期，儒家思想开始渗透到立法领域，掀起了引经注律的高潮。这样的律文与原法律具有同等的法律效力，中国法律的儒家化向纵深迈出了具有实质意义的一步。

③隋唐时期，礼法合一这是中国法律儒家化的最后完成阶段。中国法律的儒家化过程，至隋唐已基本完成，儒家思想对中国法律的影响，被全面地反映在一部作为中国古代法典的代表作——《唐律疏议》中，《唐律》使儒家思想和封建法律融为一体，从而也形成了儒法合流的法律体系。从两汉至隋唐，儒家思想对中国法律的影响是逐步深入到最后完成的过程。

（2）中国法律儒家化的特点

在儒家文化的影响下，中国古代法律与西方宗教影响下的法律有着明显不同的特征，主要表现在以下方面：

①法律的不完全成文化、不规范化。儒家的礼法思想的一个很明显的特征便是融礼于法、融法于礼，因此，很多时候法律和礼是相互融合，很难区分的，但是法律于礼在本质上应该是有所区别的，法律应该普遍是强制性的、成文的、规范的，而礼则应该是任意性的、不成文的，也不具有严格的规范性。但是儒家的礼法思想将二者进行融合，也就导致法律在形式上很难不受礼的不成文、不完全规范性的影响。

②重刑轻民的特点。礼在中国历史上有着重要的地位和影响。上到皇帝、大臣、百官，下到普通的民众，都严格遵守着封建的礼教关系。因此，在中国古代，违反礼的行为为法律所严格的禁止，导致很多本应属于民法、行政法调整的对象最后也落入刑法的管制范围内。因此流传有“礼之所去，刑之所取。失礼则入刑，相为表里者也”的说法，最终形成重刑轻民的特点。

③法律与道德礼教界限模糊。儒家将法引入政治学说，并未将法与礼完全并列或对立，更未将法律规范置于道德规范之前，而是以法作为礼的补充，建立一种相辅相成的关系。事实上，那个时代的人很难分清道德礼教和法律规范，更多地认为违反道德礼教的行为便是违反法律的行为，同时法律规定违反法律的行为也都被认为是违反道德礼教的行为。法律与道德礼教的界限非常模糊。

二、试论清末修律运动的历史背景与基本特点。（50分）

答：1840年鸦片战争以后，统治者在内外各种压力之下，于20世纪初十年间，逐渐对原有的法律制度进行了不同程度的修改与变革。这一时期的法律改革活动被称为清末修律。

（1）清末变法修律的历史背景

“清末变法”，主要是指在1901年以后，清政府在内外压力之下，被迫推行的法律变革活动。清朝光绪年间（1898年），以慈禧太后为首的顽固统治集团，曾经以血腥手段镇压了戊戌变法运动。时隔不久，在中国大地上爆发了一场爱国反帝的义和团运动，严重地动摇了清朝统治的基础。而八国联军的进入北京，更使清朝这个天朝大国的尊严扫地殆尽。仓皇出逃的慈禧太后，深感无法照旧统治下去了。为了缓和人民群众的反抗，挽救濒临崩溃的清朝统治，她捡起了戊戌变法的旗帜，以新政变法作为自救的一条出路。

光绪二十七年一月，流亡在西安的慈禧太后下诏变法，提出“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更新”。光绪二十八年二月，清廷下诏：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。”

根据这道谕旨，袁世凯、刘坤一、张之洞举荐沈家本、伍廷芳主持修律馆“就目前新政宜改订者，择要译修”。清廷遂“派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有抑治理”。从此清末修律正式提上日程。清朝朝野上下，“争言变法”，包括“预备立宪”、修订新律、改革官制、司法革新等内容的“新政”也次第展开。

（2）清末变法修律的基本特点

清末变法修律是清朝政府在内外各种压力之下被迫进行的一次重要的法律变革。在变法修律过程中，传统保守势力的反对与阻碍极为强烈。在这种特殊背景之下，清末变法修律体现出如下主要特点：

①在修律宗旨和基本方针上存在着根本的矛盾。

由于统治者是在内外各种压力之下进行变革，为了巩固清王朝的统治权，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国法制传统”的方针。

②在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义的传统与近代资本主义最新法律技术成果的奇怪混合。

一方面，清末修律坚持君主专制体制及封建伦理“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，又大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式并存在新的法律之中。

③由于保守势力的顽固阻挠，在变法修律过程中一直充斥着改革与守旧的矛盾与冲突。

其中，著名的“礼法之争”就是这种矛盾与冲突的集中反映。这些思想、观念上的矛盾、冲突，特别是顽固派的刻意反对与掣肘，在客观上影响了变法修律的实际成效，使得变法修律在很大程度上流于形式。但在另一方面，这些理论上的争执，也向后人展示了传统法律文化、法律观念与现代法律文化的巨大差异。

④在法典编纂形式上，清末修律改变了中国相传的“诸法合体”形式。

明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等方面的法典和法规，形成近代法律体系的雏形。

三、略论英美法系的基本特点与历史地位。（50分）

答：英美法系，又称英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律，特别是英格兰的普通法为传统和基础形成、发展的一些国家和地区法律的总称。其范围包括英国、美国、爱尔兰、加拿大、澳大利亚、新西兰，以及亚洲、非洲某些英语国家和地区，比如印度、巴基斯坦等。

（1）英美法系的基本特点

①以判例法为主要法律渊源。各国受英国法的影响，法律渊源一般都分为普通法、衡平法和制定法。其中判例法的地位都很高。而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。

②从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。

③从法律结构传统来看，不严格划分公法和私法。英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。

④从法律适用传统来看，英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。英美法系以归纳为主要推理方法。法官和律师在适用法律时，通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象概括归纳比较，然后才能将其最适当地运用到具体案件中去。在英美法系，法官对法律的发展所起的作用举足轻重。判例法是在法官的长期审判实践中逐渐创立出来的，法官的判决本身具有立法的意义，普通法系素有“法官造法”之称。

⑤从诉讼程序传统来看，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官在诉讼程序中的作用是消极中立的。

⑥从职业教育传统来看，英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。

（2）英美法系的历史地位

英美法系与大陆法系是当今世界的两大主要法系，涵盖了当今世界部分主要国家。在法律渊源、法典编纂、法律的分类、诉讼程序、法律术语、法学教育以及司法体制等方面，二者有许多不同之处。但随着各国之间经济、政治、文化交流的增多，两大法系之间的相互借鉴也日益增多，因而它们之间的差别也开始缩小。