2012年中国人民大学623理论法学（法制史部分）考研真题及详解[视频讲解]
中国人民大学法学院
2012年硕士研究生入学考试试题
考试科目：623理论法学
法制史部分
一、名词解释（每题5分，共20分）
1．约法三章
2．中华民国约法
3．刑部
4．大辟
二、简答题（每题10分，共10分）
简述唐律五刑。
三、论述题（每题20分，共20分）
试述《大清新刑律》的结构、内容和特点。
参考答案：
中国人民大学法学院
2012年硕士研究生入学考试试题
考试科目：623理论法学
法制史部分
一、名词解释（每题5分，共20分）
1．约法三章
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【分析】“约法三章”是刘邦集团取得楚汉战争胜利的重要原因，其本质上相当于其与民众订立的一个简单而有力的社会契约，为刘汉政权起到立国奠基之效。其事实上也是西汉初年奉行黄老学派“无为而治”思想的初步反映，其针对暴秦法网严密的苛法，强调省减法令、重德轻刑。
答：“约法三章”是指西汉初年的一项立法活动。汉高祖刘邦率军攻入秦都咸阳之时，为了争取民心，便以废除秦朝苛法为号召，与关中父老约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”这与繁密严苛的秦朝法律比较，大大减省了百姓劳役负担，故使“兆民大悦”，颇受秦人欢迎。后来，随着汉朝政权在全国的确立，新的政治、经济形势使汉帝国的统治者深感“三章之法，不足以御奸”，于是丞相萧何受命制定新的法典。
2．中华民国约法
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【分析】北洋时期的宪法性文件，是袁世凯以武力和权谋破坏《临时约法》和“天坛宪草”之后，为粉饰反动专制独裁统治、赋予其“合法”外衣的立宪产物，充分体现了袁世凯的独裁意愿，为其复辟帝制的活动迈出重要一步，开启反动统治者以立法形式镇压人民反抗之先河，与1923年曹锟颁布的《中华民国宪法》（“贿选宪法”）遥相映衬。其内容要害在于：废除责任内阁制，改行总统制；无限扩张总统权力；废除国会制，设立立法院。
答：中华民国约法又称“袁记约法”。北洋政府时期颁布的宪法法规之一。1914年5月1日由袁世凯控制的“约法会议”制定后颁布，共10章68条。它取消了国会制与责任内阁制，实行总统制。大总统以“参政院”为咨询机构，总揽统治权，直接领导各部，可以否认、搁置立法院的法律案以及拒绝答复其质询。“袁记约法”是对《中华民国临时约法》的反动，为袁世凯推行专制统治提出了法律依据。
3．刑部
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【分析】本题考察的是中国古代官制。刑部为中央最高司法行政机关，正式定名于隋朝，在唐代还负责重要案件的复核和狱囚管理；在明清时代更是取代大理寺，成为主审机构、参与主持国家重要立法。清末正式改为法部，但专掌全国司法行政事务，不再承担任何审判职能，以显示将行政与司法分立。考生注意其与大理寺、御史台（都察院）等中央司法机关以及提点刑狱司（提刑按察使司）等地方司法机关的关系。
答：刑部（Board of Punishment）是中国古代的中央司法官署。汉成帝时有尚书三公曹，掌断狱；东汉改以二千石曹为中都官，掌水火、盗贼、词讼、罪法，亦称贼曹。晋为三公尚书。南朝宋以后为都官尚书。隋开皇三年(583年)改都官尚书为刑部尚书，刑部遂成为六部之一，长官为刑部尚书。
刑部负责复审大理寺审断的徒以上案及地方上奏的案件，与大理寺、御史台组成三法司，审决大案要案。唐代因之。刑部下设四司：
（1）刑部司，“掌典宪而辨其轻重”；
（2）都官司，“掌配役隶，簿录俘囚，以给衣粮药疗”；
（3）比部司，“掌勾1诸司百寮俸料、公廨、赃赎……”；
（4）司门司，“掌天下诸门及关出入往来之籍赋而审其政”(《唐六典·刑部》)。明代刑部掌审判，长官仍为尚书。洪武二十三年(1390年)刑部事务日繁，采取按地区分司的制度，改设十三清吏司，直接处理各地刑狱。清初改设十八清吏司，光绪末年改名为法部。
4．大辟
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【分析】奴隶制五刑之一，对应墨、、劓、剕、宫。与封建制五刑——“笞、杖、徒、流、死”相对应。是对死刑的通称。
答：大辟（CapJta1Punishment）是中国古代五刑中对死刑的通称。《尚书•吕刑》郑玄注：“辟，罪也?死是罪之大者。故谓死刑为大辟。”宋王键《刑书释名》记载，周大辟有斩、杀、搏、焚、辜、踣，磬匕种。秦大辟有斩，枭首、车裂、弃市、腰斩、支解、磔、囊扑、阬、凿颠、抽肋、镬烹等多种：汉时大辟有腰斩、弃市、枭首、磔等：隋唐以后作为正刑之死刑只有斩、绞两种。
二、简答题目（每题10分，共10分）
简述唐律五刑。
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【分析】唐律继承隋制，形成了完整的封建制五刑的刑罚体系。与奴隶制五刑相比，表现出明显的人道性和科学性，是中国法制文明发展的里程碑事件。这里特别要注意的是在主刑之外，其容许赎刑的广泛适用，这固然具有其合理性，但也带来了诸多消极影响。
答：唐律《唐律疏议》中的五刑制度是在隋《开皇律》中首次确定的，包括笞、杖、徒、流、死五种基本的法定刑罚，只是在细节上稍有改变。
（1）唐律五刑的内容
①笞刑，即用法定规格的荆条责打犯人的臀或腿，自十至五十分为五等，每等加十，是五刑中最轻的一等，用于惩罚轻微或过失的犯罪行为。
②杖刑，即用法定规格的“常行杖”（又称法杖）击打犯人的臀、腿或背，自五十至一百分为五等，每等加十，稍重于笞刑。
③徒刑，即在一定时期内剥夺犯人的人身自由并强迫其戴着钳或枷服劳役，自一年至三年分为五等，每等加半年，是一种兼具羞辱性和奴役性的劳动。
④流刑，即将犯人遣送到指定的边远地区，强制其戴钳或枷服劳役一年，且不准擅自迁回原籍的一种刑罚，自二千里至三千里分为三等，每等加五百里，是仅次于死刑的一种较重的刑罚。唐太宗时创设“加役流”作为死刑减等处理的一种刑罚，“流三千里，役三年”。妇女犯流罪的在原地服劳役三年。
⑤死刑，即剥夺犯人生命的刑罚，是五刑中最重的一种，分为斩、绞两等，绞因得以保全遗体而稍轻于斩。
（2）唐律规定的五刑制度与前代相比，有以下几个特点：
①五种刑罚的排列顺序改隋律的由重到轻为由轻到重，且某些刑罚有所减轻，在历代封建法典中属于较为轻缓的刑制。
②依照唐律的规定，除了犯“十恶”应死之罪、犯不孝流、反逆缘坐流及会赦犹流者不得赎罪外，判处其他各刑，均准许以铜赎罪，赎金的数额根据刑罚的轻重依次递加。赎刑的实行造成了封建社会“富者得生，贫者独死”的局面。
三、论述题（每题20分，共20分）
试述《大清新刑律》的结构、内容和特点。
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【分析】《大清新刑律》与《钦定宪法大纲》、《十九信条》一样，是清末变法改制的重要成果，是我国第一部近代意义上的专门刑法典。其在《大清现行刑律》的基础上，作了进一步的变革努力，抛弃了“诸法合体”的传统编纂形式和体例结构、确立了新的刑罚体系、大量地采用近代刑法原则和刑法学通用术语，表现出极大的历史进步意义，但是作为法理派和“礼教派”妥协的产物，其也带有一定的保守性，充分体现在“暂行章程”的规定中
答：《大清新刑律》是清政府于1911年1月25日（清宣统三年）公布的一部专门刑法典，也是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。
（1）《大清新刑律》的制定
《大清新刑律》的起草工作始于1906年。在法典起草过程中，修订法律馆除翻译参考西方各国刑法以外，还延聘了日本法学博士冈田朝太郎“兼充调查员，帮同考订”。经数易其稿后，修订法律馆于1907年完成。由于受到以张之洞、劳乃宣为首的“礼教派”的强烈反对和攻击，修订法律馆不得不将此草案收回，并重新草拟刑法。直到1911年1月，清政府才正式公布经过多次修改的《大清新刑律》，预定在宣统五年正式施行。但在此刑法典公布后不久，清王朝即告覆亡，故《大清新刑律》并未正式施行。
（2）《大清新刑律》的结构、内容与特点
①《大清新刑律》分为总则和分则两编，共53章，411条，另附有“暂行章程”5条。由于时势所迫，清政府在修订新刑律时，无论是在法典的编纂形式上，还是在法典规定的内容上都做了较大的改变，具有近代刑事法典的性质。
②《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式。
《大清新刑律》明确地将涉及罪名与刑罚及其运用等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，与罪名、刑罚无关的其他法律条款被排除在新刑法之外。从技术层面看，《大清新刑律》基本上可以被看成是一部纯粹的刑法典，已经具备了近代意义上的刑法典特征。
③《大清新刑律》在体例结构上也抛弃了以往旧律以名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律分类编纂的陈旧形式，改而采用西方近代以来刑法分总则、分则两编，下设各章、逐条罗列的方式。以总则统率全律、以分则具体规定罪名与刑罚。
这种结构和体例，体现了法典编纂者试图采用西方国家近现代法律观念来构建新的刑法体系的主旨，在客观上极大地改变了中国传统刑法的面貌。
④《大清新刑律》确立了新的刑罚体系。
经过变法修律以后陆续推行的“删除律内重法”及修订《大清现行刑律》等前期改革措施，到《大清新刑律》修订时，改革旧有残酷刑罚方法已无太大障碍。因此，《大清新刑律》规定了一套新的刑罚体系。刑罚分主刑与从刑两种。主刑包括：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括褫夺公权和没收财产两种。这种新的刑罚体系，与以往凌迟、枭首等残酷、野蛮的重刑相比，已经有了明显的进步。
⑤《大清新刑律》大量地采用了西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。
如采用了罪行法定主义原则，删除了旧律中的比附制度；采用了近代的法律面前人人平等原则，取消了因官秩、良贱、服制而在刑律适用上形成的差别，并取消了沿用了数千年的“八议”制度；采用了近代以来西方资本主义国家刑法通用的制度和术语，如缓刑、假释、正当防卫、紧急避险等，并引进了对幼年犯惩治教育等制度。
（3）《大清新刑律》的评价
从单纯技术的角度看，《大清新刑律》应该属于近代意义上的新式刑法典，与包括《大清律例》在内的中国古代成文法典在结构、体例、表现形式以及部分内容上，均有较大的不同。
但由于清朝政府并非真正希望彻底改革刑法制度，而是企图通过变法修律来缓和社会矛盾，因而给修律活动设立了一条不可逾越的底线，这就是不可以改变最根本的君主专制制度。而且，在修订过程中，由于势力强大的保守派的坚持，使得《大清新刑律》的起草者不得不一再妥协退让，最终将充满浓厚封建色彩、极端保守的“暂行章程”5条附于新刑律之后。