第一部分　笔记和课后习题详解

第一章　商法的概念与特征

1.1　复习笔记

一、“商”的概念

1词义学上的解释

“商”不仅指非营利的交换活动，而且指以营利为目的的交易活动；不仅指一种交易行为，有时也特指从事这一行为的人。

2经济学上的解释

经济学意义上的“商”是指以营利为目的的各种商品交换行为，即以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。

3法学上的解释

法学上的“商”也称为“商事”，在法律用语中，“商”具有比经济学上的理解宽泛得多的含义，从法律上理解商，重点不在于商的方式，即是否属于流通和生产，而在于商的目的，即是否属于营利性活动以及商的主体资格，也就是从事这种营利性活动的行为人是否具有商事能力。

二、商法的概念

1商法的概念选择与定义要求

（1）商法的概念选择

在商法理论中，除“商法”概念外，主要还有“商事法”、“商人法”等概念。

（2）商法概念学理界定的必要性

就概念界定的一般要求而言，应当做到将特定概念所包含的本质特征都体现于其定义之中。商法的定义过于模糊，有在学理上加以界定的必要性。

2境外商法学界对商法概念的学理界定

（1）在《法国商法典》中，商法为形式上仍被称为商法但实质为“商务法”（droit des affaires）的综合法律部门；超越传统商法的适用范围，适用于农耕者、手工业者以及自由职业者。

（2）在《德国商法典》中，商法不再统一作为商人特别法，而是部分地同时作为营业者的特别法，并逐渐发展成为企业的对外私法；不是由同一性质的内容构成，而是由具有实质差异的复杂规范组合而成。

（3）《日本商法典》规定，商法是适用于商人和商行为的特别私法。

（4）我国台湾地区将商法区分为形式意义上的商法与实质意义上的商法。

3我国商法学界对商法概念的学理界定

我国商法学界关于商法概念的界定主要包括以下五种类型：

（1）仅从商事关系而不提及其具体内容的角度来界定商法概念。

（2）不提及商事关系而直接从商主体与商行为或者商事关系的具体内容的角度来界定商法概念。

（3）从商事关系及其构成要素的角度来界定商法概念。

（4）从商法所调整的社会关系的具体构成的角度来界定商法概念。

（5）从商事法律关系及其构成要素的角度来界定商法概念，并将商事法律关系的构成要素明确界定为商行为。

4本书对商法概念的界定

商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。

三、商法的类型

1形式意义上的商法与实质意义上的商法

从商法的表现形式来看，可以将商法划分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。

（1）形式意义上的商法，是指采民商分立立法例的国家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。形式意义上的商法又可分为主观主义立法体系、客观主义立法体系与折中主义立法体系三种主要类型。

（2）实质意义上的商法，是指一切调整商事关系的法律规范的总称。

2广义的商法与狭义的商法

从商法所包括的范围来划分，可以将商法分为广义的商法与狭义的商法。这种分类是对实质意义上的商法的再次划分。

（1）广义的商法，包括全部商事法律部门，即不仅包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典，而且包括与商事交易活动密切相关的各种法律。

（2）狭义的商法，仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等。

3英美法系商法与大陆法系商法

从法系上还可以将商法划分为英美法系商法与大陆法系商法。

（1）英美法系商法大多表现为判例法与习惯法形式，同时也颁布了一些属于现代商法的单行商事制定法。

（2）大陆法系国家商法还可进一步划分为商事普通法、商事特别法和商事习惯法。

4我国商法的类型

我国目前尚不存在形式意义上的商法，实质意义上的商法早已大量存在。

四、商法的特征

1商主体与商行为具有营利性特征

营利性是指行为人从事经营活动时以获取盈利为目的的特性。

2商法规范具有较强的技术性

正因为商法具有浓郁的技术性，才使其在各国存在技术上的共通性，可以相互借鉴，从而更多地表现出国际趋同性。

3商法是兼具公法属性的私法

公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，不能从根本上改变商法的私法属性。

4商法是兼具程序法内容的实体法

商法作为私法，应纳入实体法范畴，但商法中仍然包含了大量程序规范。

5商法是兼具国际性的国内法

尽管各国商法还是通过或主要通过一国立法机关制定，但在具体规范内容上则表现出明显的相同或相似性。

6商法具有发展性与变动性

对商法来说，法律的安定性应让位于法律的适应性，当社会经济形势发生变化，商法就应作适时修订。