第四章 商法的价值、理念与原则
4.1 复习笔记
一、商法的价值
1法律价值体系的界定
（1）法律价值是标志着法律与人的关系的范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用以及人对这种效用的评价。
（2）我们认为，鉴于正义乃法的根本价值与终极目标，在我国法理学中也应将其区分于自由、平等、安全、公平、效率、秩序等具体价值。
（3）在法律价值体系中，除了正义作为根本价值在位阶上高于自由等具体价值外，各个基本法律价值之间并无位阶之分。
2商法价值体系的界定
（1）商法价值的界定应以法律价值的界定为基础，商法价值可视为法律价值在商法领域的延伸与具体表现形式。
（2）在界定商法价值时，直接在法律价值前加上商法的核心内容作为限定语的做法并不妥当。
3中国商法核心价值的重新定位
（1）虽然我国商法的理论体系与立法体系都不尽完善，但基于商法价值体系的分析以及商法精神的凝练，商法核心价值的确定已具备基本条件。
（2）由于我国缺乏商法传统，而市场经济体制仍处于转轨阶段，因而商法核心价值内涵与外延的确定，必将为理论界的研究及立法、司法等实务部门的工作提供明确的价值指引。
（3）商法的核心价值应为自由。
二、商法的理念
1法律理念的界定
（1）境外理论界对法律理念的界定
①黑格尔认为，“法的理念，即法的概念及其现实化”，“法的理念是自由”。
②新康德主义法哲学家鲁道夫·施塔姆勒将法律观念分解为法律概念和法律理念，认为法律理念乃是正义的实现。
③同属新康德主义的德国法哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫认为，法律理念包括平等（狭义的正义）、合目的性（亦可称为社会正义或共同福祉正义）以及法律安定性（法律和谐或和平）三个层面。
③我国台湾地区现代著名民法学家史尚宽先生认为：“法律制度及运用之最高原理，谓之法律之理念。”
（2）我国法学界对“理念”及“法律理念”的界定
我国法理学界对法律理念的界定大多超越了诸如“正义”、“自由”等西方主流理论，而是将其作为一种可以涵括法律原理、法律精神、法律意识等丰富内涵的抽象概念。
（3）本书对法律理念的界定
①由于法律理念概念已在社会生活实践中被广泛使用，而且将其作为一个内涵丰富的概括性概念确实具有理论与实践价值，故不妨将其提升为法哲学的基本范畴。
②对泛化的“法律理念”概念的使用仍应作必要限定，使其内涵不至于过于模糊。
2商法基本理念的界定
（1）商法理念界定的前提：法的价值、理念、原则的逻辑关系
法律价值处于最高位阶，法律理念是法律价值的具体表现形式，法律原则又是法律理念的具体表现形式与载体。
（2）商法基本理念的构成
商法的基本理念包括以下类型：强化私法自治，经营自由，保护营利，加重责任，注重效率。
3强化私法自治
（1）私法自治的含义
①私法自治又称意思自治、私域自治、私人自治，是指民事主体得依其自主意思形成私法上的权利义务关系，从而实现在私法领域自己决定的自由。
②私法自治的核心是契约自由。
③私法自治的基本精神是“个人自主”与“自我负责”，法律通过民事主体对于国家干涉的排除，保障个人自由在社会秩序中的实现。
④私法自治的工具是法律行为，法律行为的工具则为意思表示。
（2）传统商法中的私法自治：商人自治
①商人自治在产生时间、方式以及内涵上都具有区别于私法自治的特殊性与独立性。
②商人自治是在普遍适用的一般法律规范无法适用于商人阶级的背景下，基于商事交易的特殊需要而在商人团体的推动下所确立的法律调整模式。
③在商人习惯法逐渐发展成为各民族国家的国内法与制定法后，商人自治已脱离原有轨道，而成为国家统一立法框架下的理念与原则，并表现为私法自治原则在商法中的反映。
（3）现代商法中的私法自治：私法自治之强化
①基于商事交易活动的复杂性以及商法的私法属性，日益强化商法中的私法自治已成为一项时代要求。
②在缺乏商人自治传统并长期实行民商合一立法模式的我国，未来在制定总纲性商法规范时，应对强化私法自治的理念与原则作出明确规定。
（4）商法中私法自治的限制
在商法中，尽管应强化私法自治理念，但基于对中小投资者及交易安全的保护，在扩大私法自治权的同时，也应对其进行必要的限制。
4经营自由
（1）经营自由的立法模式
①在立法方式上，各国大多通过宪法确立经营自由权，但基本上都未直接采用该概念，而是通过自由权、经济与财产自由、职业选择自由等予以涵括。
②由于我国缺乏商法传统，而现行《宪法》的相关规定又不能直接推导出经营自由的原则，因而我国不妨在宪法中对此作明确规定。
（2）经营自由的含义
所谓经营自由，是指民商事主体享有自主决定从事经营活动的自由权，国家不得设置不当障碍。
（3）经营自由与私法自治之间的关系
商法中的私法自治理念主要适用于民商事主体获准从事经营活动过程中，而经营自由则主要适用于经营活动开展前的市场准入。
（4）经营自由的限制
①这种限制主要表现为法律关于从事特定经营行为的准入条件与审批程序的规定。
②除非确实需要设置特定准入“门槛”，法律与政府均不应对经营自由作过度限制，否则将构成对宪法所规定的基本自由权的侵害。
5保护营利
大陆法系商法典中保护营利的代表性制度包括佣金请求权与法定利率制度。
（1）佣金请求权
在商事交易中，商主体基于其商行为而作出了商事给付，自应基于该给付而要求对方作相应给付。
（2）法定利率
①我国《民法通则》及《合同法》均未就法定利率作具体规定，但相关司法解释确认了按银行同期贷款利率计算违约损害赔偿额。
②基于商行为的营利性质，各国商法典对商事法定利率作了高于民法所规定的法定利率的规定。
6加重责任
（1）加重责任的含义
①商法一般都对商行为的实施者设定更为严格的责任制度，这一责任设定宗旨称为商法的严格责任理念。
②之所以对商行为的实施者规定加重责任，主要有两大原因：其一，商行为的实施者理应具备较高的经营能力，应在行为过程中承担较高的注意义务；其二，商行为具有营利性，商法在保护营利的同时，基于公平原则，也应赋予商行为的实施主体以严格的法律义务与责任。
（2）加重责任在商法中的表现
①保证的连带责任；
②要约是否承诺的通知义务；
③对要约附送货物的保管义务；
④商主体的严格注意义务。
7注重效率
（1）在商事立法与司法中应强化注重效率的理念，尽量使商事交易当事人的正当利益不因过于烦琐的程序而受到不当减损。
（2）在商法体系中，注重效率理念主要表现为保障交易简便、快捷原则。
三、商法的原则
1法律原则的界定
（1）境外学者关于法律原则的界定基本上都认为，法律原则可分为实定法上的与非实定法上的法律原则。
（2）我们认为应将法律基本原则作狭义理解，即仅将由成文法明确规定的法律原则确认为基本原则，而将非实定法上的法律原则纳入法律理念的范畴。
2商法原则与商法基本原则的界定
（1）所谓商法基本原则，是指集中体现商法的性质和宗旨，对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义，对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。
（2）本书将商法基本原则概括为以下类型：企业法定原则，企业维持原则，保障交易简便、快捷原则，维护交易安全原则。
3企业法定原则
（1）企业法定原则的含义
①企业法定原则一般称为商主体严格法定原则。
②企业法定原则主要包括企业类型法定、企业内容法定和企业公示法定三方面的要求。
③企业法定原则既是商法价值中秩序价值的体现，又是对经营自由理念的限制。
（2）企业类型法定
企业类型法定，是指商法对于企业的类型作出明文规定，企业的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的或“过渡型”企业。
（3）企业内容法定
①企业内容法定，是指可以进行经营活动的企业的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的企业。
②企业内容法定的法律要求在很大程度上保障了同样类型的企业都具有大体相同的法律性质，从而维护了不同类型的商事法律关系主体要素方面的特定性。
③企业内容法定导致两个必然结果：其一，合法存在的企业必须在内容上符合法律对其所作特定要求；其二，对企业内容的不同法律要求，构成了不同类型企业相互之间的根本性差异，形成了不同类型企业自身的特点。
（3）企业公示法定
①企业公示法定，是指企业之成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得以其对抗善意第三人。
②企业公示法定原则构成了商事登记制度的主要内容，并成为商事交易合法性中的主体要件制度。
4企业维持原则
企业维持原则，是指现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续的原则。
5保障交易简便、快捷原则
法律确认保障交易简便、快捷原则，主要体现在三个方面：
（1）交易简便；
（2）短期时效；
（3）定型化交易规则。
6维护交易安全原则
（1）维护交易安全原则的含义
维护交易安全原则，是指法律应充分保障商事交易活动中交易当事人能对其行为内容予以充分提示，使相对人能够全面知晓，并保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，以维护交易安全。
（2）公示主义原则
公示主义，是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示和告知义务的法律要求。
（3）外观主义原则
外观主义，亦称外观法理、外观优越，是指交易行为的效果以交易当事人的行为以及与交易有关事项的信息的外观为判断标准，从而保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，维护交易安全。
（4）维护交易安全原则的其他体现
除了公示主义与外观主义原则外，商法中还有许多规定是维护交易安全原则的体现。例如，商事代理权的存续制度、流质契约之许可制度、商事留置权制度、证券交易结算履约优先原则均为维护交易安全原则的体现。
7商法基本原则的功能
（1）商事立法准则的功能
（2）商事活动行为准则和商事纠纷裁判准则的功能
（3）法律适用时的漏洞补充功能