2014年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解

中南财经政法大学

2014年招收硕士研究生入学考试试题

专业：民商法学　 考试科目：811民法学

一、简答题（每题12分，共60分）

1．简述民事客体的特征及其类型。

2．简述名誉权和荣誉权的区别。

3．简述惩罚性赔偿的适用范围。

4．简述口头遗嘱的生效要件。

5．简述物权法定原则的内容。

二、法条分析（20分）

《中华人民共和国合同法》第286条明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。

1．此规定中的优先清偿权的性质是什么？为什么？

2．如果建设工程上存在先抵押权，则此优先清偿权如何适用？

三、论述题（30分）

论述现代民法的理念及其制度创新。

四、案例分析（40分，第一题15分，第二题25分）

1．承揽合同的案例：甲是定做人，乙是承揽人，约定7月28号甲交付三万定金，8月1日甲支付全部报酬，8月20号乙交付一批座椅给甲，约定违约金2万，总价金10万。7月27号乙为赶工，未经甲同意，将木材的抛光工作交给他人处理，后乙因消防安全隐患被责令停业整顿两个月，甲收到这一信息后感觉乙已经不能按时交货，于是于7月28号提起诉讼要求乙承担违约责任，并拒绝支付其报酬。

a．甲是否有权拒绝支付报酬，为何？

b．乙能否将抛光工作交付给他人，为何？

c．假设该木材于完工前质量有问题，由谁承受该损失？

d．乙是否构成预期默示违约？

2．电信服务合同的案例：张某花3000元买了一个吉利数字的号码，和甲电信公司签订了一份合同，约定只有凭身份证、三个月前通话记录、在电信直属营业厅才能办理该号码的挂失业务。此后张某以此号码在乙银行办理了手机银行业务，其在乙银行中存款30万余元。后一男一女持张某复印身份证去甲电信公司的一个合作营业厅，其女声称是张某的女儿，要求办理挂失业务。该合作营业厅为其办理了挂失之后，此女就以挂失取得的身份证信息（大意）登入张某的乙银行的手机业务，取走了张某的存款。张某在一两月后发现其资金异常，报案，法院审理发现，乙银行的工作人员未尽合理审查义务（原文有大段论述，此处系取其大意），从而使得该女登入张某的手机银行。

a．甲电信对于张某之损失是否应承责任，是什么性质的责任？说明理由。

b．乙银行是否对张某之损失负责，何种性质的责任？说明理由。

c．张某对于自己的损失是否应承担责任，为何？说明理由。

d．若此女（犯罪分子）尚未归案，甲乙的民事责任是否可以先行确定？说明理由。

e．甲乙若对张某负有责任，应如何承担？

参考答案

中南财经政法大学

2014年招收硕士研究生入学考试试题

专业：民商法学　 考试科目：811民法学

一、简答题（每题12分，共60分）

1．简述民事客体的特征及其类型。

答：（1）民事客体，通指民事法律关系主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。

（2）民事客体的特征：

①利益性。民事权利客体是指能够满足人们利益需要的载体，民事主体参与民事法律关系，享有民事权利总是为了满足自己的利益需要。

②客观性。民事权利客体是存在于主体之外的，是不以主体的意志为转移的。

（3）民事客体的类型：

①物。物权是对物直接支配的权利。物权关系的客体是各种物，包括动产和不动产。

②行为。债权是请求特定人为一定给付的行为，这种行为通常体现财产利益。

③智力成果。知识产权是对智力成果享有的权利，智力成果是知识产权的客体。

④有价证券。有价证券通常为权利凭证。

⑤权利。通说认为，在法律有规定的情况下，权利可以成为民事法律关系的客体。

⑥非物质利益。人身权的客体为非物质利益。

⑦虚拟财产。虚拟财产为当代社会的一种新的财产形态，具有满足人们精神需要的功能。虚拟财产既具有一般财产的基本属性，又具有自身的特殊属性。

2．简述名誉权和荣誉权的区别。

答：（1）名誉权和荣誉权的含义

名誉权：民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。

荣誉权：荣誉权是指民事主体获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益的权利。

（2）名誉权和荣誉权的联系

名誉权与荣誉权都属于人身权的一部分。

（3）名誉权和荣誉权的区别

①二者的范围不同。荣誉并非每个社会成员都能取得，具有专属性；而名誉是每个公民或法人都享有的，具有普遍性。

②取得的方式不同。荣誉的取得必须经过特定的程序，由国家机关或社会组织给予表彰的方式授予；名誉则是法律赋予每个公民与法人的，其取得不需要履行任何程序和手续。

③客体内容不同。名誉是社会对每一公民、法人的各方面因素的综合评价；而荣誉则是对做出突出贡献的公民的一种褒扬和嘉奖。

④消灭的要求不同。荣誉权的丧失通常是由授予单位基于法定事由给予剥夺；名誉权则无法被剥夺或受到限制。

3．简述惩罚性赔偿的适用范围。

答：（1）惩罚性赔偿的含义

惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。

（2）惩罚性赔偿的适用范围

①《消费者权益保护法》首开惩罚性赔偿制度先河

该法第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

②《合同法》对消法中惩罚性赔偿制度加以确定

《合同法》中第113条规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

③最高人民法院关于商品房买卖的解释再次规定惩罚性赔偿

最高人民法院在关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第8条和第9条规定，导致商品房买卖合同目的不能实现的、导致合同无效或者被撤销、解除的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

4．简述口头遗嘱的生效要件。

答：（1）《继承法》第十七条第五款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”

（2）口头遗嘱必须具备以下几个条件方才有法律效力：

①口头遗嘱只能在“危急情况”下订立。

若“危急情况”解除，而立遗嘱人没有死亡的，口头遗嘱即失效。如果处在生命垂危中的立遗嘱人经抢救而恢复了采用其他立遗嘱的能力的，那么该口头遗嘱即视为无效，应另用其他的方式立下遗嘱。

②口头遗嘱必须有“两个以上证人在场见证”方为有效。

《继承法》第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人受遗赠人有利害关系的人。“有利害关系的人”共有两类：一是继承人或受遗赠人的近亲属，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他共同生活的家庭成员；二是与继承人有民事债权和债务关系的人。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十六条规定：“继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱见证人。

5．简述物权法定原则的内容。

答：（1）物权法定原则是指物权的种类、效力和公示方法都应有法律的明确规定，当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权。《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。

（2）物权法定原则中“定”的内涵

①物权的种类由法律设定。

②物权的内容由法律设定。

③物权的公示方法由法律规定。

④物权的效力由法律规定。

（3）物权法定原则中“法”的范围

物权法定原则中“法”的范围，对此学界有不同认识：

①狭义论。所谓法律，指全国人大及其常委会制定的法律规范。

②广义论。物权法定的法除了狭义的法外还应包括行政法规定在内。还有人认为，地方性法规也属于此范围内。

③最广义论。物权法定的法应为狭义的法律、行政法规和习惯法。并认为“习惯法向来有着强于行政规章的效力”。

物权法定原则的“法律”原则上应该是狭义的，即指的是全国人大及其常委会制定的《物权法》和其他法律。

（4）物权法定原则的具体要求

①物权的种类和内容必须由法律明确规定。物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。

②当事人只能依照法律规定的类型及其内容设定物权，违反物权法定主义将产生相应的法律后果。

二、法条分析（20分）

《中华人民共和国合同法》第286条明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。

1．此规定中的优先清偿权的性质是什么？为什么？

2．如果建设工程上存在先抵押权，则此优先清偿权如何适用？

答：（参考：人民法院网丘红玉、张景坤《建筑承包人优先受偿权的法律适用》）

1．建筑承包人的优先受偿权属于优先权。

合同法规定的建筑承包人优先受偿权，既不是法定留置权，也不是法定抵押权，而是一种法定优先权。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的。合同法规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先，合同法规定如发包人拖欠工程款，建筑承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求权的受偿标的具有确定性。如海商法规定的船舶优先权的标的仅限于船舶所有人的船舶。合同法规定建筑承包人优先受偿权的标的仅限于承包人所建的工程，而不限于其他财产。

建筑承包人的优先受偿权是一种优先权。将建筑承包人的优先受偿权定性为优先权，有利于保持法律的一致性，既不动摇留置权的成立和存续条件，又不破坏抵押权登记制度。

2．建筑承包人的优先权应优先于抵押权。

原因在于：首先，建筑承包人的优先权是为了贯彻民法中的公平正义理念与对待给付原则而创设的；其次，从法律政策上考虑，在建筑承包人的优先权当中包含了工人的劳动工资，应当给予特别的保护。

三、论述题（30分）

论述现代民法的理念及其制度创新。

答：（参考：中国知网唐子燕《民法理念新解》载于《法制与社会》，也可参考孙宪忠于2005年在中国人民大学所做报告《现代民法之理念》）

（1）现代民法的理念：

①民法用平等的理念调整平等主体间的财产关系和人身关系，它强调主体间的平等、私有权利的维护以及个人意志的尊重。民法是以市民社会人的价值的实现为直接目的，是以尊重、保护市民的私人利益、自由意志，激发每个社会成员的创造力，维护社会成员精神安宁为出发点的。

②民法理念的实质也就在于保护个人私生活的独立性、自主性和自我创造性，使人的自由和尊严得到真正的保护，以实现社会的全面进步。

③民法理念的内涵，也就是实现市民社会中人的价值。西方自由主义哲学观念认为，社会的逻辑原点和价值原点是个人，这种观念折射到民法上形成了权利本位观念。所以，民法理念的内涵就是权利本位的观念。民法的权利本位的理念反映了民法的逻辑起点和价值取向是维护市民社会中人的权利而非督促市民社会中的人进行义务的履行。

④综上所述，民法的理念就是民法所要追求的为实现市民社会人的权利的精神。

（2）民法理念的制度创新：

①随着生产力的发展，19世纪中期以后，资本主义所固有的矛盾开始激化，各种严重的社会问题开始出现。伴随着20世纪科学技术的惊人进步，各种科技成果的推广运用，极大地提高了社会生产力，而生产和资本的集中则造成了两极分化、贫富悬殊等社会问题。近代法所保护的自由平等人格和私法自治同时也造成了众所周知的恶果，那就是实际上弱势群体处在了被优势群体统治的地位，弱智群体的实际利益得不到法律的保护，而事实上极不平等的交易外面还笼罩着公平正义的光环。在这种状况下，民法势必要进行一系列的调整以适应社会经济发展出现的新情况，表现在：

第一，在20世纪中期，各资本主义国家纷纷通过立法限制私有财产的所有权。尊重公共利益，增进社会福祉，禁止权利滥用，被强调为所有权行使的指导原则。

第二，为了修正意思自治的偏差，各国普遍进行社会立法，主要包括对劳动者的保护。

第三，经济上以亚当·斯密为代表的古典自由济学说逐渐被以凯恩斯为代表的国家干预主义所取代，西方社会普遍舍弃自由主义经济政策，政府加强了对经济的干预。

四、案例分析（第一题15分，第二题25分，共40分）

1．承揽合同的案例：甲是定做人，乙是承揽人，约定7月28号甲交付三万定金，8月1日甲支付全部报酬，8月20号乙交付一批座椅给甲，约定违约金2万，总价金10万。7月27号乙为赶工，未经甲同意，将木材的抛光工作交给他人处理，后乙因消防安全隐患被责令停业整顿两个月，甲收到这一信息后感觉乙已经不能按时交货，于是于7月28号提起诉讼要求乙承担违约责任，并拒绝支付其报酬。

a．甲是否有权拒绝支付报酬，为何？

b．乙能否将抛光工作交付给他人，为何？

c．假设该木材于完工前质量有问题，由谁承受该损失？

d．乙是否构成预期默示违约？

【答案】

a．甲是否有权拒绝支付报酬，为何？

答：甲有权拒绝支付报酬。

因为按照约定甲应于7月28号先交付定金作为报酬，但乙因消防安全隐患被责令停业整顿两个月，此时乙已经不能按时交货，依照《合同法》第68条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

甲此时可以行使不安抗辩权，拒绝支付报酬。

b．乙能否将抛光工作交付给他人，为何？

答：可以。合同法第二百五十四条规定，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

抛光只是制作椅子的辅助工作，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。

c．假设该木材于完工前质量有问题，由谁承受该损失？

答：应当区分木材是由谁提供的。

当木材由乙提供时，应由乙承担损失。根据《合同法》第255条规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。

当木材由甲提供时，应由甲承担损失。根据《合同法》第256条规定，定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。

d．乙是否构成预期默示违约？

答：乙构成预期默示违约。

乙因消防安全隐患被责令停业整顿两个月，已经不能按照约定的期限履行合同，但乙并未将此种情形告知甲，根据《合同法》第108条以自己的行为表明不履行合同义务的就构成预期默示违约。

2．电信服务合同的案例：张某花3000元买了一个吉利数字的号码，和甲电信公司签订了一份合同，约定只有凭身份证、三个月前通话记录、在电信直属营业厅才能办理该号码的挂失业务。此后张某以此号码在乙银行办理了手机银行业务，其在乙银行中存款30万余元。后一男一女持张某复印身份证去甲电信公司的一个合作营业厅，其女声称是张某的女儿，要求办理挂失业务。该合作营业厅为其办理了挂失之后，此女就以挂失取得的身份证信息（大意）登入张某的乙银行的手机业务，取走了张某的存款。张某在一两月后发现其资金异常，报案，法院审理发现，乙银行的工作人员未尽合理审查义务（原文有大段论述，此处系取其大意），从而使得该女登入张某的手机银行。

a．甲电信公司对于张某之损失是否应承担责任，是什么性质的责任？说明理由。

b．乙银行是否对张某之损失负责，负何种性质的责任？说明理由。

c．张某对于自己的损失是否应承担责任，为何？说明理由。

d．若此女（犯罪分子）尚未归案，甲乙的民事责任是否可以先行确定？说明理由。

e．甲乙若对张某负有责任，应如何承担？

【答案】

a．甲电信公司对于张某之损失是否应承担责任，是什么性质的责任？说明理由。

答：甲电信对于张某之损失应承担违约责任。

因为甲电信与张某之间签订了电信服务合同，合同约定只有符合合同规定时才能办理挂失，但此后电信公司仅凭身份证办理的行为违反了合同规定，应承担违约责任。

b．乙银行是否对张某之损失负责，负何种性质的责任？说明理由。

答：乙银行应对张某之损失负责。应承担违约责任。

乙银行与张某之间存在着合同，根据合同约定的内容，在办理银行业务时，银行应尽到审查义务，乙银行的工作人员未尽合理审查义务，从而使得该女登入张某的手机银行，构成违约。

c．张某对于自己的损失是否应承担责任，为何？说明理由。

答：张某对于自己的损失不应承担责任。因为张某对于自己的损失不具有过错。

d．若此女（犯罪分子）尚未归案，甲乙的民事责任是否可以先行确定？说明理由。

答：不可以。

本案属于“刑民交叉案件”，应依照“先刑后民’’的原则来确定法律责任。同一个案件中既涉及到刑事责任又涉及到民事责任时，应该先解决刑事责任问题，待刑事责任问题确定和解决后，再解决该案涉及到的民事责任问题。

e．甲乙若对张某负有责任，应如何承担？

答：甲乙应按照自己的过错分担损失，是按份责任而不是连带责任。