1.2　课后习题详解

1商法的基本概念与特征是什么?

答：商法，是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称，它具有以下几个特征：

（1）商法兼具公法和私法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法

商法的私法性是显而易见的，因为商法的主旨在于调节和保护商行为主体的财产利益，无论是个人还是法人，当其以商行为主体身份参与商事活动时，其权利义务关系就受商法的管辖和约束。

（2）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性

商法以规定商事主体和商事行为为己任。而这些规定的本质，集中地表现为规范营利行为。

因此，商法从它诞生的那天起就打上了谋利、求赢、趋财的烙印，讲求交易价值，谋求投资回报，实现利益最大化，以营利为其本质特征。

（3）商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性

商法要准确地反映商品经济的客观规律，其规范不仅要作定性的规定，而且要作定量的规定。特别是现代商事交易中更多地融进了先进的科学技术，这使得商法的内容也极具技术性。

（4）商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性

商法的国际性是由商事交易的国际性所决定的：商事交易常常没有国界，现代商事交易则更为明显地跨越了国家、地区、民族的界限，货物的买卖、技术的转让、资本的融通、海上运输及其保险、货款结算等直接反映了商事交易国际化的特点。

（5）组织法与行为法相结合

商事组织是商事交易的基础，而商事交易是商事组织设立的目的。

因此，商事组织和商事交易都不可避免地成为商法的规范对象，这使得商法既具有组织法的一面，又具有行为法的一面。

2试述商法与民法、经济法的关系。

答：（1）商法与民法既有联系又有区别，具体表现在以下几个方面：

①联系

a.商法是以营利性的营业行为为调整对象的，而营利性的营业行为仅仅是经济生活中的一部分，而民法，尤其债权制度，则是关于流通领域的商品交换活动的一般规定，因此，民法和商法有着天然的联系。

b.商法和民法都是规定财产归属和移转的法律，商法的总则总是蕴涵在民法之中。

②区别

a.商事关系不同于民事关系，民事关系包括财产关系与人身关系，民法关于人身关系的规定，一般不具有营利性，与商事关系判然有别。因此，民法中关于人身关系的规定，对商法基本上不产生效力。

b.某些制度只适用于商事关系而不适用于民事关系。

c.在商事关系中，等价有偿原则得以普遍适用，而在民事关系中，有些情况下并不适用等价有偿原则。

（2）商法与经济法的区别和联系

①商法和经济法的共性主要体现在：

a.商法和经济法都是规范经济活动的法律

b.两者的性质有共同之处：

经济法调整经济生活，包括维护市场秩序和对国民经济进行宏观调控，均须借助国家公权力，因而在一定意义上讲，它具有公法性质；

商法虽在总体上属于私法性质，但因商事活动多关系交易安全和社会经济秩序的稳定，为了强化其对经济关系的调整，在一定程度上也融进了部分公权力，因而也带有某种公法性质。

②两者的差异具体表现在：

a.商法和经济法所追求的利益不同

商法着眼于商事主体的权益，侧重保护个体即商事主体的合法利益，易言之，保证商事主体以合法手段实现其营利目的，是商法的任务所在。

经济法着眼于整个国民经济生活的全局，侧重维护社会整体利益，旨在建立公平的竞争秩序，为所有商事主体创造平等进入市场和进行公平竞争的条件。

b.调整范围不同

商事法虽以商事主体（主要是企业）为对象，但仅调整商事关系即商事主体间特有的经济关系；

经济法则不同于商法，它仅调整因国家适度干预商事主体经济活动而发生的经济关系。

c.商法和经济法的调节机制不同

商法主要确认个体（包括自然人、法人）自我调节机制，即强调意思自治，当事人地位平等；

经济法则确认社会整体调节机制，即国家以全社会的名义对国民经济整体进行调节。

3评析商法的诚实信用原则、保障交易简捷原则和维护交易安全原则。

答：（1）诚实信用原则

诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。对商人而言，诚信系指忠于事实真相，遵守公平买卖之合理商业准则。

诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，反映了市场经济客观规律的要求。

诚实信用原则对商事主体的约束功能主要表现在：

①应依照诚实信用的方式行使权利

商事主体行使财产权应尊重国家、集体和他人的利益，以善意的方式行使权利并获得利益，不得以损害他人为目的而滥用权利。

②应依照诚实信用的方式履行义务

讲诚实，就是要实事求是，自觉履行义务。

（2）保障交易简捷原则

商法中的保障交易便捷原则主要体现为交易简便性和短期时效主义。

①交易简便性

按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取要式行为和文义行为方式，这就使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先得以确定，仅将少部分特殊的内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的证券化和标准化，这对于简化交易手续、保障交易便捷所起的作用是显而易见的。

②短期时效主义

短期时效主义，就是将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。按照这一立法主义，商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效。

（3）维护交易安全原则

保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。

商法上对于交易安全之维护主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制，以保障交易之安全。

4评析民商合一与民商分立的主要观点。

答：（1）民商合一论所持的主要理由是，自19世纪以来所实施的自由经济政策允许每个人有从事商业与工业等有关工作的自由，某些商法也不一定仅对具有商人身份的人才能适用，商事纠纷更非商事法庭才能解决。

（2）民商分立论者所持的主张不外乎历史的与现实的理由

①认为商法的形成是历史的沿革，其法则是传统性的法则，不是说要废除即能将之消灭，也不是想民法化即能将之民法化的法则，况且这些商事法则只有特殊的商事法庭有能力了解与解释，而非一般司法法庭所能妥善适用，尤其商人间的纠纷一般法院更是无法解决。

②商法有其特殊性，如讲究行为之快速、交易之安全等，这些特征与民事法之力求稳重性与保守性都不相同。

有人认为，民法和商法之间根本不存在明确的划分，随着生产社会化的发展，它们之间的划分越来越困难。民商合一是进步的趋势，特别是对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，是十分必要的。理由主要有以下几个方面：

a.商法之与民法并列是历史原因造成的，它来源于作为商人身份法的商人法，而中国自古至今并无特殊的商人阶级；

b.法能否适应商事不断发展进步的要求与民商法是否分立无关，民法不能适应经济生活时也当改则改，商法的修订也未必跟得上形势；

c.国际化趋势要求民商法皆具国际性，而民商分立的商法中亦可有关于本国的特殊规定，因而国际性并非民商应当分立的理由；

d.民商合一是立法趋势；

e.人民平等，不应因人的职业或行为不同而特别立法；

f.人或行为均难作为区分商或非商的标准；

g.商法本无一定范围，又不能以总则一以贯之，且各国商法的内容很不一致，人为划定商法的范围正自取烦扰；

h.在制定有商法典的国家，商法也不过是民事特别法，最重要的商事如买卖等仍多规定在民法中。

5怎样理解商法在我国民事法律体系中的地位?

答：商法在我国民事法律体系中的地位主要表现在商法和民法的关系中，一方面，商法只是民法的特别法；另一方面，民法又逐渐“商法化”，因此，在法律使用上要遵循以下原则：

（1）民法的一般适用和补充适用

在商事关系的法律调整中，民法的一般适用是一个重要原则，诸如权利能力、行为能力、诚实信用原则、公平原则、等价有偿原则和合同自由原则等，均应无一例外地适用于商事活动，贯穿于商事活动的始终。

同时，如果商法对某项商事事项予以特别规定，则民法的规定可以补充适用。

（2）商法的适用优先于民法

由于商法是特别法，依照特别法优于普通法的原则，关于商事的事项，应首先适用商法。如果商法未予规定，则依照前述的民法补充适用原则，适用民法的有关规定。

（3）商法的效力优于民法

商法和民法虽然都属于私法，但商法中所规定的事项不仅关涉私法。

6如何把握商法在我国经济生活中的作用?

答：商法主要通过基本原则实现对经济生活的作用。

（1）保障交易便捷

商法通过确认交易便捷原则，提高交易速度和商品流转速度。而在现代商业实践中，交易速度或商品流转速度具有至关重要的意义，其重要性丝毫不亚于交易的公平法。

商法中的保障交易便捷原则主要体现为交易简便性和短期时效主义。

①按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取要式行为和文义行为方式，由此形成法律行为文件的证券化和标准化，这对于简化交易手续、保障交易便捷所起的作用是显而易见的。

商法保障交易便捷的另一法律体现是定型化交易规则。它使得任何个人或组织，无论何时从事交易，均可获得同样的法律效果。

②商法上的短期时效主义旨在推动商业交易纠纷的迅速解决，它以牺牲债权人的时效利益为代价，换取了交易迅捷的社会效益，由此体现了现代商事法的价值取向。

（2）维护交易安全

商事交易固然要求便捷，但是，商事交易更需要安全，如果没有安全性，交易的便捷将变得毫无意义。

商法上对于交易安全之维护主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制，以保障交易之安全。

（3）鼓励交易

商法，说到底无非是市场交易的规则。由于交易是提高效率、增进社会财富积累的手段，所以，作为市场交易规则的商法必然要把鼓励交易作为自己的首要任务。

商法虽然不能直接创造财富，但它通过鼓励交易、促成交易实现了社会财富的增加。鼓励交易是商法的目标。

在市场经济条件下，商法所鼓励的交易应当具备以下条件：

①这种交易必须是合法、正当的交易。

②这种交易必须是自愿的交易。

7如何正确地看待民商分立与民商合一的历史渊源及其对各国立法体例的影响?

答：对正确看待民商分立与民商合一的历史渊源及其对各国立法例的影响应从以下几个方面理解。

（1）民商分立，是指将民事商事分别立法，于民法法典之外，再制定商法法典，民事法典与商事法典各自独立存在。

①中世纪末期的地中海沿岸，商业已经繁荣，出现了一些商业城市，出现了一些商人，这些商人经营商业，特别是海上商业，他们发生的商业上的纠纷，用当时的封建法及教会法都不能解决。

在商人阶层之间逐渐形成了一些商业习惯，这种商业习惯年复一年地适用，就形成了我们在法制史上所说的中世纪的商习惯法。当时的裁判机构适用这些商习惯法来判决商人之间的案件，于是这些习惯法变为商人的裁判机构的判决。

l563年，法国设立商事法院，把原来掌握在商人团体手中的裁判权拿过来。商事法院由国家设立，但仍沿用商事习惯法。l681年又颁布了《海事条例》。这些是世界上最古老的近代商法。l807年，法国制定了一部商法典。

②德国在中世纪末在一些商业城市也形成了商业习惯法，到1848年，德意志各邦之间为应付商业上的需要，公布了《德意志普通票据条例》，统一各邦之间的票据关系。这是在德国出现的第一个统一性商事法规。

到1861年，德意志联邦成立，为使联邦范围内的商业交易更加方便，便公布了《德国普通商法典》。这是德国第一个商法典。

（2）民商合一，即将民事、商事统一立法，不设民商之区别，将商事之规定，或编入民法法典之中，或将其制定为民法法典的单行特别法规，在立法逻辑和制度体系上具有内在的适应性。

①民商合一论早见于l8世纪末，瑞士能在19世纪中叶出现其立法成果与其政治背景有关。

瑞士第一部民商合一的立法是1855年在苏黎世邦出现的“债务法”后来瑞士在1907年完成其全国性的瑞士民法时，即同时将这欧洲第一部民商合一的“债务法”列为民法典的第五编。意大利统一后，于l865年以法国民法典为蓝本，制定了自己的民法典。

②受当时瑞士民法典的影响，1939年年底，立法者选择了民商合一的思路，在原来设计的民法典的内容中增加了商法的内容，不仅在原债篇的基础上增加了新的契约类型，而且也设计了劳动编和权利保护编，其中的劳动编就是关于团体与个人的劳动法，还包括人合和资合公司法、商号法和商标法、专利法、竞争法和卡特尔法等方面的内容。

③与瑞士民法典相比，荷兰民法典所采取的民商合一的态度中兼顾自然人和法人，使两者在民法典中有机地结合在一起，形成统一的民事主体制度。

8如何在目前中国民法典制定过程中正确处理好民法与商法的关系?

答：在制定和颁行民法典时，必须正确处理好民法典和商法法规之间的关系。

民商合一只是强调民法与商法的内在关系，从立法表现形式上看，就是要用民法总则规范民商法律关系，而不是否认单独制定商事法规的必要性。

因此，在民商立法和法律适用中应处理好如下方面三个关系：

（1）在立法文件的制定上，要采取制定民法典的同时在民法典之外另订商事法规的办法

从我国实际情况看，制定一部包括商事法规的民法典，不仅大大加重了民法典的立法任务，而且使民法典内容庞杂，体系很紊乱。

因而只有在民法典之外另制定商事法规，才能既保证民法典的相对稳定性和原则性，又保持了商事法规的相对灵活性和具体性，使民事立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的和谐统一。

（2）在立法内容上，民法典规范一般的商品经济活动，商事法规规范具体的商品经济活动

民法是基本法，商法是特别法，缺乏专门商法规范时适用民法。在这个意义上，民法又是商法补充性的法律渊源。

（3）在法律适用效力上，商事法规有优先于民法适用的效力

民法是普通法，商法是特别法，特别法优于普通法，有商事法规依商事法规，无商事法规则依民法。

总之，通过民法和商法相互补充而逐步形成私法范围内统一的、和谐的我国民商法体系。