第一部分 笔记和课后习题详解
第一章 商法导论
1.1 复习笔记
一、商法概述
1商的概念
法律意义上的“商”或“商事”，乃是指一切营利性营业活动和事业的总称。
按照商法学者们的通说，现代商法中商事的范围大致可以分为以下四种：
（1）直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”；
（2）间接以媒介货物交易为目的的营业活动；
（3）虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与“固有商”和“辅助商”有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动；
（4）仅与“辅助商”或第三种商有牵连关系的营业活动。
2商法的概念
（1）英美法系的商法概念
在英美法系国家，商法（Commercial Law）一般不构成一个独立的法律实体或法律部门，它不过是一个概括性的称谓。无论是商业性的交易还是朋友间的交易，有关合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容的法律都是相同的。
（2）大陆法系的商法概念
①法国商法为规范商行为的法律。
②《德国商法典》是调整特定营利事业企业经济活动的特别法。
③在我国台湾地区，商法又称商事法，就其一般意义言之，是调整商事活动的法律规范的总称。
（3）我国的商法概念
①第一种观点认为，商法是调整商事关系的法律。
②第二种观点认为，商法是调整商人以及商事活动的法律。
③第三种观点认为，商法是市场交易行为的基本准则。
3．商法的分类
（1）古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法——按照商法的时代特征进行的分类
（2）英美法系商法和大陆法系商法——按照法系进行的分类
（3）形式商法和实质商法——从表现形式上进行的分类
①形式意义的商法是以“商法”为名称制定的法典；
②实质意义的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。
（4）广义商法和狭义商法——按照商法包括的范围进行的分类
①广义的商法是调整各种商事关系的商法规范的总称。
②狭义的商法仅指调整国内商事关系的商事私法，即国内商法中的商事私法。
4商法的调整对象——商事关系
（1）商事关系的概念
商事关系，是指从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。
（2）商事关系的特点
①商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；
②商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。
（3）商事关系的分类
①按照商事关系的基本性质，分为基本商事关系和辅助性商事关系。
a．基本商事关系，是指直接体现营利性营业内容而普遍具有生产经营性质的经济关系。
b．辅助性商事关系与基本商事关系的不同之处则在于，它不直接体现营利性营业内容，而是在特定社会条件下或特定场合中方具有生产经营的性质。
②按照商事主体的性质，分为双方商事关系和单方商事关系。
．a双方商事关系，是指交易当事人双方均为商事主体的商事关系，它反映了社会生产过程中不同阶段和环节间的经济联系。
b．单方商事关系，是指商主体与社会消费者之间的商事关系，它反映了社会生产与社会消费环节之间的经济联系。
5商法与其他部门法的关系
（1）商法与民法的关系
①联系
a．商法是以营利性的营业行为为调整对象的，而营利性的营业行为仅仅是经济生活中的一部分，而民法，尤其债权制度，则是关于流通领域的商品交换活动的一般规定。
b．商法和民法都是规定财产归属和移转的法律，商法的总则总是蕴涵在民法之中。
②区别
a．商事关系不同于民事关系，民事关系包括财产关系与人身关系，民法关于人身关系的规定，一般不具有营利性，与商事关系判然有别。
b．某些制度只适用于商事关系而不适用于民事关系。
c．在商事关系中，等价有偿原则得以普遍适用，而在民事关系中，有些情况下并不适用等价有偿原则。
③法律适用规则
a．民法的一般适用和补充适用
b．商法的适用优先于民法
c．商法的效力优于民法
（2）商法与经济法的关系
①共性
a．商法和经济法都是规范经济活动的法律。
b．两者都具有公法性质。
②差异
a．商法和经济法所追求的利益各异
商法着眼于商事主体的权益，侧重保护个体即商事主体的合法利益。经济法着眼于整个国民经济生活的全局，侧重维护社会整体利益。
b．调整范围不同
商事法仅调整商事关系即商事主体间特有的经济关系；经济法仅调整因国家适度干预商事主体经济活动而发生的经济关系。
c．商法和经济法的调节机制不同
商法主要确认个体（包括自然人、法人）自我调节机制，即强调意思自治，当事人地位平等；经济法确认社会整体调节机制，即国家以全社会的名义对国民经济整体进行调节。
（3）商法与劳动法的关系
①联系
a．商法与劳动法的关系是一般法与特别法的关系。
b．西方许多国家的法律把企业所有人与企业管理人的关系作为委任关系，而把企业所有人与工人的关系作为雇佣关系。前一种关系由商法调整，后一种关系由劳动法调整。
c．在北欧一些国家，由于推行“人民资本主义”，使得工人具有工人与股东两种身份，同时，这些国家的法律也肯定了工人参加企业管理的权利，因此形成了商法和劳动法交错适用的状况。
②不同
a．对受雇人规定的范围不同
商法主要是关于受雇人行为对外的效果；劳动法主要规定受雇人与雇佣人之间的权利义务关系。
b．法域不同
商法在企业维持上注重企业主体间的合法利益；劳动法在社会政策上则注意保护企业辅助者的利益。
（4）商法与刑法的关系
①刑法中设有关于商事的刑罚规定。
②商法本身设有关于刑罚的规定。
（5）商法与国际法的关系
国际法是指在国际关系中，通过国家间的惯例和协议形成的，以国家间关系为主要调整对象的，对国家具有法律拘束力的行为规范的总称。
二、商法的历史发展
1古代商法
一般认为，古代商法是指中世纪以前的商法。
2中世纪的商法
（1）中世纪的商法是商人法，它通常采取属人主义立场，其大部分规则仅适用于商人之间。
（2）商人习惯法的内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。
（3）商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所形成和适用的商人习惯法往往又有内容差异。
3近代商法
近代商法是在中世纪商法的基础上发展起来的，但是，近代商法产生、发展的社会经济背景不同于中世纪的商法。
4现代商法
5商法产生的原因及现代商法的发展趋势
（1）商法产生的原因
①商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求；
②商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。
（2）现代商法的发展趋势
①动态化的趋向
a．各国商法典频繁修改；
b．制定众多的商事单行法，并通过单行商事法律废除了商法典的有关条款。
②大陆法系和英美法系的相互渗透
③国际化与统一的趋向
6商务电子化的趋向
（1）电子商务法的特征
①它以商人的行业惯例为其规范标准；
②它具有跨越任何国界、地域的，全球化的天然特性。
（2）电子商务法的影响
①对公司法的影响
电子商务将对公司的管理方式和股东行使权利的方式产生影响。
②对票据法的影响
随着电子商务手段的普遍推广，纸面票据的使用范围越来越小。
③对合同法的影响
电子商务最深刻的革命将发生在合同法领域，不仅要约、承诺均在网上进行，而且合同也在网上履行。
三、商法的基本特点与原则
1商法的基本特点
（1）商法兼具公法和私法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法；
（2）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性；
（3）商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性；
（4）商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性；
（5）组织法与行为法相结合。
2商法的原则
商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。
（1）依法自由行使权利原则
①商事主体享有开业权
开业权，是指商事主体只要符合法律所规定的开业条件，都可以通过办理独资企业、合伙企业或公司登记取得商事主体资格。
②商事主体享有自主的经营权
在市场经济条件下，只要合乎法律的规定，人人皆得从事商行为，商事主体有权基于市场变化自由地使用、处分自己的财产；
商事主体有权根据市场需求组织生产经营，自主地进行内部管理。
③商事主体有权自主选择交易对象，自主决定交易性质
（2）商事主体意思自治原则
意思自治，是指商事主体有权基于自己的意思形成其私法上的权利义务关系。
①交易合同必须交易当事人自由意志彼此达成一致才能生效；
②交易的方式以及交易相对人的选择等由当事人决定，任何人无权干涉；
③交易的内容由当事人自由决定。
（3）诚实信用原则
①商法中诚实信用原则的概念
诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
②诚实信用原则对商事主体的约束功能
a．应依照诚实信用的方式行使权利
b．应依照诚实信用的方式履行义务
③诚实信用原则解释、评价、补充法律行为的功能
诚实信用原则也是解释、评价、补充法律行为的重要原则。
④诚实信用原则填补法律和合同漏洞的功能
⑤诚实信用原则在具体商事规范中的适用
（4）合法原则
合法原则要求商事主体的商事活动，既要遵守由国家立法机关统一制定的法律，也要遵守国家行政机关制定的行政法规和规章以及地方各级权力机关和各级政府制定的地方性法规。
（5）尊重公共利益、公序良俗原则
尊重公共利益原则不仅要求商事主体行使权利、履行义务时不能损及公共利益，而且在某些情形下还要求权利人负有为公众谋取利益的义务。
公序良俗原则要求商事行为的内容及目的不得违反公共秩序和善良风俗。该原则包含两方面的内容：
①商事主体所实施的商行为要尊重社会公共秩序，即社会存在和发展所必需的一般秩序。
②商事主体所实施的商行为要尊重善良的民间风俗和习惯，即尊重乡村、社团、家庭、婚姻、继承等伦理习俗。
（6）鼓励交易原则
交易，是指独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益实行的交换。
在市场经济条件下，商法所鼓励的交易应当具备以下条件：
①这种交易必须是合法、正当的交易。
②这种交易必须是自愿的交易。
（7）保障交易便捷原则
①交易简便性
a．法律行为文件的证券化和标准化
b．定型化交易规则
第一，交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。
第二，交易客体的定型化，是指交易对象的商品化与证券化。
②短期时效主义
短期时效主义，就是将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。
（8）维护交易安全原则
①强制主义
强制主义又称“干涉主义”、“要式主义”，是指国家通过商法公法化手段对于商事关系施以强行法规则。
a．现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系。
b．现代各国的商法日益偏重于适用强行法规则对商事活动加以控制。
c．现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展出了多种法律责任并存的法律调整机制。
②公示主义
公示主义，是指商事主体应当依照商法的规定，公开交易中公众所必须知道的重要事项，即交易当事人对涉及利害关系人利益的营业事实，负有公示告知义务。
③外观主义
外观主义就是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。
④严格责任主义
严格责任主义，是指在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。
四、民商合一的理论基础
1民商分立与民商合一的历史沿革
民商分立，是指将民事商事分别立法，于民法法典之外，再制定商法法典，民事法典与商事法典各自独立存在。
民商合一，即将民事、商事统一立法，不设民商之区别，将商事之规定，或编人民法法典之中，或将其制定为民法法典的单行特别法规，在立法逻辑和制度体系上具有内在的适应性。
2民商合一与民商分立的主要观点
（1）民商合一的主要观点
自19世纪以来所实施的自由经济政策允许每个人有从事商业与工业等有关工作的自由，某些商法也不一定仅对具有商人身份的人才能适用，商事纠纷更非商事法庭才能解决。
（2）民商分立的主要观点
①商法的形成是历史的沿革，其法则是传统性的法则，不是说要废除即能将之消灭，也不是想民法化即能将之民法化的法则，况且这些商事法则只有特殊的商事法庭有能力了解与解释，而非一般司法法庭所能妥善适用，尤其商人间的纠纷一般法院更是无法解决。
②商法有其特殊性，如讲究行为之快速、交易之安全等，这些特征与民事法之力求稳重性与保守性都不相同。
3对民商合一与民商分立观点的评析
4构建和谐的民商合一法律体系
在民商立法和法律适用中应处理好如下方面三个关系：
（1）在立法文件的制定上，要采取制定民法典的同时在民法典之外另订商事法规的办法。
（2）在立法内容上，民法典规范一般的商品经济活动，商事法规规范具体的商品经济活动。
（3）在法律适用效力上，商事法规有优先于民法适用的效力。