2011年成人高考专科起点升本科《民法》试卷及详解
一、选择题:1~35小题,每小题2分,共70分。在每小题给出的四个选项中,选出一项最符合题目要求的。
1.下列法律事实中,属于民事行为的是( )。
A.立遗嘱
B.自然人死亡
C.风和日丽
D.诉讼时效期间经过
【答案】A
【解析】从我国民事法律的相关规定来看,民事行为是指以意思表示为要素、发生民事法律后果的行为。A项,立遗嘱属于民事行为;BD两项,自然人死亡和诉讼时效期间经过,虽然都会产生一定的法律后果,但它们都不是以意思表示为要素而发生的的民事行为,而是属于事件;C项,风和日丽是一种自然现象,它并不是人的意志所能左右的,更不是以人的意思表示为前提条件的。
2.在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力不能行使请求权的,诉讼时效( )。A.中断
B.延长
C.终止
D.中止
【答案】D
【解析】诉讼时效,是指权利人不行使权利的状态持续达到法定期限,即发生该权利不受法律保护的后果的法律制度A项,诉讼时效的中断,是指在诉讼时效期间进行中,因法定事由的发生致使已经经过的诉讼时效期间归于无效,诉讼时效期间重新计算。B项,诉讼时效的延长,是指诉讼时效期间届满后,人民法院基于特殊情况为权利人适当延长已完成的诉讼时效期间。C项,诉讼时效的终止是指法律所规定的权利人行使权利的期间届满而导致的一定事实状态的结束。D项,诉讼时效的中止,是指在诉讼时效进行期间,因发生法定事由使权利人无法行使请求权的,诉讼时效期间暂停计算,从法定事由消失之日起,诉讼时效期间继续计算。诉讼时效的延长和终止都需要诉讼时效期间届满,而诉讼时效的中断和中止都是在诉讼时效期间内发生阻却时效期间完成的障碍。根据《民法通则》第一百三十九条的规定,诉讼时效中止的事由包括两种:①不可抗力;②“其他障碍”。同时该法规定,上述法定事由只有发生在诉讼时效期间的最后6个月内才发生诉讼时效的中止。
3.下列权利中,属于相对权的是( )。
A.债权
B.抵押权
C.人身权
D.所有权
【答案】A
【解析】以民事权利效力所及的范围为标准,民事权利可分为绝对权和相对权。绝对权是指其效力及于一切人的权利。绝对权的权利人可以向一切人请求不作为,如物权、人身权;相对权是指其效力仅及于特定人的权利,相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利。债权是特定民事主体之间以债权和债务为内容的法律关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人,是典型的相对权。
4.下列选项中,属于实践性合同的是( )。
A.租赁合同
B.承揽合同
C.小件物品保管合同
D.运输合同
【答案】C
【解析】以合同的成立是否须交付标的物为标准,合同可分为诺成性合同与实践性合同。实践性合同,又称要物合同,是指除当事人双方的意思表示一致外,尚需交付标的物才能成立的合同。在实践性合同中,交付标的物不是当事人的给付义务,而是先合同义务,是在合同订立时交付,违反该义务不产生违约责任。ABD三项,所涉各合同虽然也需要交付标的物,但这种交付是当事人的合同义务,不履行交付就要承担违约责任,因此答案选C。
5.法人享有的人身权包括( )。
A.姓名权和名誉权
B.名誉权和经营权
C.名称权和名誉权
D.经营权和隐私权
【答案】C
【解析】所谓人身权,是指民事主体依法享有的,与其自身不可分离的没有直接财产内容的民事权利。人身权具有与民事主体的不可分离性、不可转让性、不可剥夺性以及非财产性权利的特征。A项,姓名权是自然人专属的权利,法人不具有;BD两项,经营权因都具有财产内容,不符合人身权的非财产性权利的特征;C项,名称权和名誉权属于法人享有的人身权。
6.下列情形中,适用无过错责任原则的是( )。
A.林木折断致人损害的
B.从事高度危险作业致人损害的
C.医务人员在诊疗活动中致人损害的
D.建筑物上的悬挂物发生脱落致人损害的
【答案】B
【解析】无过错责任原则,是指行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,依法应当承担民事责任的原则。A项,我国《侵权责任法》第九十条规定,因林木折断造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。即林木折断致人损害责任适用过错推定;B项,我国《侵权责任法》第六十九条规定,从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。即高度危险作业致人损害责任依法应适用无过错责任原则;C项,我国《侵权责任法》第五十四条规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。这表明医疗损害责任一般适用过错责任原则;D项,我国《侵权责任法》第八十五条规定,建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。即建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害责任适用过错推定。
7.下列财产中,不能作为遗产的是( )。
A.文物
B.电脑
C.租赁的房屋
D.股票
【答案】C
【解析】遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。根据我国《继承法》第三条的规定,遗产的范围包括:①公民的收入;②公民的房屋、储蓄和生活用品;③公民的林木、牲畜和家禽;④公民的文物、图书资料;⑤法律允许公民所有的生产资料;⑥公民的著作权、专利权中的财产权利;⑦公民的其他合法财产,如有价证券以及以财产为履行标的的债权等。另外,根据《继承法》第四条规定,个人承包应得的个人收益,属于遗产。ABD三项都可以作为遗产;C项,租赁的房屋是他人所有的财产,不能作为遗产。
8.下列各项中,可以设定抵押的是( )。
A.耕地使用权
B.土地所有权
C.建设用地使用权
D.宅基地使用权
【答案】C
【解析】抵押权的标的,习惯上称为抵押物,它是指债务人或者第三人提供担保的财产。对抵押物的范围,可以从“可以抵押”和“不得抵押”两个方面来掌握。我国《物权法》第一百八十条规定,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:①建筑物和其他土地附着物;②建设用地使用权;③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;④生产设备、原材料、半成品、产品;⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;⑥交通运输工具;⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。《物权法》第一百八十四条规定,下列财产不得抵押:①土地所有权;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
9.下列选项中,属于可撤销婚姻的是( )。
A.因受欺诈而缔结的婚姻
B.因受胁迫而缔结的婚姻
C.婚姻一方未达到法定婚龄
D.夫妻存在禁止结婚的亲属关系
【答案】B
【解析】可撤销婚姻,是指已经成立的婚姻关系,因欠缺婚姻合意,受胁迫一方可以向婚姻登记机关或人民法院申请撤销的婚姻。我国《婚姻法》第十一条规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。据此,可撤销婚姻的原因只有一种,即受胁迫而缔结的婚姻。
10.遗嘱的生效时间是( )。
A.遗嘱订立时
B.被继承人死亡时
C.遗嘱公证时
D.遗产分割时
【答案】B
【解析】遗嘱,是公民生前依法对自己的财产及其他事项预作处分并于死亡时生效的民事法律行为。遗嘱具有以下法律特征:①遗嘱是单方民事法律行为。②遗嘱是于遗嘱人死后生效的法律行为。③遗嘱是要式法律行为。④遗嘱是遗嘱人独立进行的法律行为。我们根据遗嘱的特征可知,遗嘱的生效时间是遗嘱人死亡时。
11.限制民事行为能力人所立遗嘱的效力为( )。
A.无效
B.有效
C.可撤销
D.效力待定
【答案】A
【解析】遗嘱,是公民生前依法对自己的财产及其他事项预作处分并于死亡时生效的民事法律行为。我国《继承法》第二十二条第一款规定,无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。
12.我国《婚姻法》规定的结婚年龄为( )。
A.男不得早于24岁,女不得早于22岁
B.男不得早于22岁,女不得早于20岁
C.男不得早于20岁,女不得早于20岁
D.男不得早于20岁,女不得早于18岁
【答案】B
【解析】B项,我国《婚姻法》规定,结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。
13.留置权属于( )。
A.担保物权
B.债权
C.用益物权
D.所有权
【答案】A
【解析】留置权,是指债务人不履行到期债务时,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并在债务人仍不履行债务时就该动产优先受偿的权利。其中,债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。留置权的客体以动产为限,不得留置不动产或者财产权利,所以,留置权是动产物权。留置权不是由当事人通过合同而设立,而是依据法律的直接规定而产生的,因此留置权是一种法定担保物权。
14.关于要约,下列表述正确的是( )。
A.要约发出后不能撤回
B.要约生效后一律不得撤销
C.要约不具有法律约束力
D.要约到达受要约人时生效
【答案】D
【解析】要约是合同订立过程的一个阶段,是当事人一方向对方发出的希望与其订立合同的意思表示。其中,发出要约的一方称为要约人,接受要约的一方称为受要约人。AB两项,《合同法》第十七条规定,要约可以撤回,只要撤回要约的通知先于要约或与要约同时到达受要约人;该法第十八、十九条规定,要约可以撤销,但撤销要约的通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人。C项,要约不具有法律约束力。D项,我国《合同法》第十六条规定,要约到达受要约人时生效。
15.下列选项中,构成无因管理的是( )。
A.警察抓捕小偷而受伤
B.为生病的朋友烧香祷告
C.路人跳入河中救人而受伤
D.误将邻家的鸡当作自家所有而喂养
【答案】C
【解析】无因管理,是指没有法定或约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人事务进行管理或服务的行为。无因管理的构成条件有:①管理他人事务;②为避免他人利益受损失而为管理;③管理人无法定或约定的义务;④管理人所管理的事务须为他人的事务。A项,无因管理中的“无因”,是指无法律规定或者约定的义务,警察抓捕小偷是有因,是警察的职责所然;B项,无因管理行为导致的后果是在当事人之间产生债的法律关系,为生病的朋友烧香祷告的行为,不属于法律行为,不会在当事人之间导致债的法律关系的发生;C项,路人跳入河中救人而受伤的行为符合无因管理的概念和构成要件;D项,管理自己的事务,或者误将他人的事务当作自己事务管理的,或者管理公共事务,都不构成无因管理。
16.在婚姻关系存续期间所得的下列财产中,属于夫妻个人财产的是( )。
A.工资
B.奖金
C.生产经营的收益
D.一方专用的生活用品
【答案】D
【解析】我国《婚姻法》第十八条规定,有下列情形之一的为夫妻一方的财产:①一方的婚前财产;②一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;③遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;④一方专用的生活用品;⑤其他应当归一方的财产。
17.相互有继承关系的人在同一事故中死亡,不能确定死亡先后时间的,首先推定( )。
A.同时死亡
B.晚辈先死亡
C.长辈先死亡
D.没有继承人的人先死亡
【答案】D
【解析】我国《继承法意见》第二条规定,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。
18.下列人身权中,属于自然人身份权的是( )。
A.配偶权
B.姓名权
C.隐私权
D.肖像权
【答案】A
【解析】人身权是民事主体最基本的一项民事权利,依其客体是人格利益还是身份利益为标准,人身权可分为人格权和身份权。人格权是以权利人自身的人身、人格利益为客体的民事权利,它表现的是主体的自然属性,包括生命健康权、身体权、姓名权(名称权)、名誉权、肖像权和隐私权等;身份权是以权利人的身份利益为客体的民事权利,它反映的是主体的社会属性,包括荣誉权、亲权、配偶权等。A项,属于人身权中的身份权;BCD三项,均属于人身权中的人格权。
19.甲擅自将乙委托其保管的书籍以合理的价格出售给善意的丙,丙又将该书赠与丁并完成交付。现该书的所有权属于( )。
A.甲
B.乙
C.丙
D.丁
【答案】D
【解析】善意取得,是指无处分权人将不动产或动产的所有权移转给他人或设定他物权,受让人因善意而依法取得该物的所有权或他物权的制度。善意取得的法律后果之一就是受让人取得该不动产或者动产的所有权。A项,甲是接受乙的委托保管该书籍,本来就对该书籍不具有所有权;B项,我国《物权法》第一百零八条规定,善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭;C项,丙有将该书籍赠与丁并完成交付的出让的行为;D项,丁是善意取得的最后受让人,符合善意取得的法律规定。
20.甲将电脑出售给乙,双方同时又约定,甲再向乙租用电脑一个月。乙取得电脑所有权的交付方式为( )。
A.占有改定
B.现实交付
C.指示交付
D.简易交付
【答案】A
【解析】交付标的物可分为现实交付、指示交付、简易交付、占有改定、拟制交付。A项,占有改定,是指出卖人与买受人特别约定,标的物仍然由出卖人继续占有。这样,在买卖合同生效时视为交付,买受人取得对标的物的间接占有;B项,现实交付,是指出卖人将标的物置于买受人的实际控制之下,即转移标的物的直接占有;C项,指示交付,是指标的物由第三人占有时,出卖人将其对第三人的返还请求权让与给买受人,以代替交付;D项,简易交付,是指标的物在订立合同之前已为买受人占有的,买卖合同生效的时间为交付时间;本题中甲将电脑出售给乙,但甲仍然实际占有该标的物——电脑,但该电脑的所有权已经由于甲的出售而为乙所有,因此乙取得电脑的所有权的交付方式应该为占有改定。
21.甲公司对乙公司享有债权,后甲公司被乙公司兼并。甲、乙公司之间债的关系消灭的原因是( )。
A.清偿
B.混同
C.抵销
D.免除
【答案】B
【解析】债的消灭原因是指能够引起债消灭的法律事实。根据《合同法》的规定,债消灭的原因主要有清偿、抵销、提存、免除和混同。A项,清偿是指债务人依照合同约定或者法律规定向债权人履行义务;B项,混同是指债权与债务同归于一人,而使债的关系消灭的事实;C项,抵销是指当事人双方互负债务时,各以其债权充当债务之清偿,从而使互负的债务在对等数额内相互消灭的法律制度;D项,免除是指债权人免除债务人的债务而使债务消灭的意思表示。本题中,“甲公司对乙公司享有债权,后甲公司被乙公司兼并”,使得甲乙公司之间的债权债务同归于一人,因而,债的消灭原因是混同。
22.债权人下落不明致使债务人无法交付标的物的,债务人可以( )。
A.撤销合同
B.解除合同
C.将标的物提存
D.终止履行合同
【答案】C
【解析】债务的履行需要债权人受领。如果由于债权人的原因,导致债务人无法向债权人履行债务,就会使债务人继续承担清偿责任,继续处于债务的约束之下。这对债务人是不公平的。我国《合同法》第一百零一条规定,有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:①债权人无正当理由拒绝受领;②债权人下落不明;③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;④法律规定的其他情形。可见,债权人下落不明是提存的法定条件之一。
23.甲在银行自动取款机取钱时,因机器故障多得1000元。甲用其中500元偿还了债务。下列表述正确的是( )。
A.甲无需返还钱款
B.甲只需返还500元
C.甲只需返还1000元
D.甲必须返还1000元及利息
【答案】D
【解析】不当得利,是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。本题中,甲在银行自动取款机取钱时多得1000元的事实属于不当得利。我国《民法通则》第九十二条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《民通意见》第一百三十一条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”可见不当得利返还请求权的标的范围为原物及原物所生的孳息。
24.甲将朋友的电脑擅自以朋友的名义出售给乙。该电脑买卖合同属于( )。
A.无效合同
B.效力待定合同
C.有效合同
D.可撤销合同
【答案】B
【解析】无权代理,是指行为人既没有代理权,也没有令相对人相信其行为有代理权的理由,而以被代理人名义所为的代理。本题中甲的行为即属于无权代理。关于无权代理签订的合同的效力问题,我国《合同法》第四十八条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”追认是指被代理人对无权代理行为事后予以承认的一种意思表示。可见,无权代理一经被追认,该合同效力即被确定下来,为自始有效;反之,一经拒绝追认,该合同效力也被确定下来,为自始无效。所以,在追认前无权代理行为的效力处于不确定状态,无权代理所签订的合同属于效力待定的合同。
25.甲、乙签订买卖合同,约定乙的债务由丙直接向甲履行。现履行期已至,丙拒绝履行。甲有权要求( )。
A.乙承担违约责任
B.丙承担违约责任
C.乙、丙按份承担违约责任
D.乙、丙连带承担违约责任
【答案】A
【解析】违约责任,是指合同当事人不履行合同义务所应承担的民事法律后果。违约责任的基本特征之一是违约责任的相对性。违约责任的相对性是指违约责任仅仅发生于合同当事人之间,合同关系以外的人不承担违约责任,合同当事人也不对合同关系以外的第三人承担违约责任。我国《合同法》第一百二十一条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。即因第三人原因造成违约的,应由债务人对债权人负违约责任,而不是由第三人向债权人负违约责任。因此,甲有权要求乙承担违约责任。
26.双务合同履行过程中,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方丧失商业信誉的,有权行使( )。
A.撤销权
B.先履行抗辩权
C.不安抗辩权
D.同时履行抗辩权
【答案】C
【解析】不安抗辩权,是指在双务合同中,应当先履行的一方在有证据证明后履行一方履行能力明显降低,有难为对待给付的情形时,在后履行一方恢复履行能力或者提供适当担保之前,暂时中止自己债务履行的权利。我国《合同法》第六十八条第一款规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:①经营状况严重恶化;②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;③丧失商业信誉;④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本题中,“有确切证据证明对方丧失商业信誉的”恰好是《合同法》所规定的行使不安抗辩权的情形之一。
27.甲(14周岁)因父母疏于管教,经常闯祸。某日,甲受成年人乙的教唆将丙家门窗砸坏。甲无个人财产。丙( )。
A.只能请求甲赔偿损失
B.只能请求乙赔偿损失
C.只能请求甲的父母赔偿损失
D.有权请求乙和甲的父母赔偿损失
【答案】D
【解析】我国《侵权责任法》第九条第二款规定,教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。因此,成年人乙和未成年人甲的父母应当承担相应责任。
28.根据《侵权责任法》,被侵权人对损害的发生也有过错的( )。
A.侵权人不承担任何责任
B.可减轻侵权人的责任
C.应由侵权人承担全部责任
D.应由双方平均分担损失
【答案】B
【解析】侵权责任是指行为人因其侵权行为致人损害时依法应承担责任的民事法律后果。《侵权责任法》第二十六条规定被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。
29.乙在丙网站上发表一篇诽谤甲的短文,甲发现后要求丙网站删除,丙网站不予理会,致使甲遭受的损害扩大。对损害的扩大部分,应由( )。
A.乙独自承担责任
B.丙网站独自承担责任
C.乙和丙网站承担连带责任
D.乙和丙网站承担按份责任
【答案】C
【解析】网络侵权责任,是指因通过互联网侵害他人合法权益所应承担的侵权责任。我国《侵权责任法》第三十六条第二款规定,网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。据此可知用户乙和丙网站应承担连带责任。
30.甲到动物园玩,擅自翻越熊猫馆栏杆被熊猫抓伤。下列表述正确的是( )。
A.动物园未能证明已尽到管理职责的,应承担侵权责任
B.无论动物园是否尽到管理职责,均应承担侵权责任
C.无论动物园是否尽到管理职责,均不应承担侵权责任
D.甲无法证明动物园未尽管理职责的,动物园不承担侵权责任
【答案】A
【解析】饲养动物损害责任,是指动物饲养人或者管理人因其饲养的动物致人损害而应当承担的侵权责任。依据我国《侵权责任法》第七十八条的规定,饲养动物损害责任一般适用无过错责任原则,即只要饲养的动物造成他人损害,动物饲养人或者管理人就应当承担侵权责任。该法第八十一条规定,动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。
31.甲、乙育有子女丙、丁,丙早年因车祸死亡。丙有一子戊。现甲去世,未留遗嘱。甲的遗产应由( )。
A.乙和丁继承
B.乙、丁和戊继承
C.丁和戊继承
D.乙和戊继承
【答案】B
【解析】根据我国《继承法》的规定,被继承人生前未立遗嘱,又无遗赠扶养协议的,遗产中的有关部分按照法定继承办理。法定继承,是指直接根据法律规定的继承人范围、继承顺序、遗产分配原则进行继承的继承方式。本题中甲去世,未留遗嘱,故应认定为法定继承。根据我国《继承法》第十条规定,本题中甲的配偶和子女作为第一顺序继承人来继承甲的遗产。由于甲的子女丙先于甲死亡,依据我国《继承法》的相关规定,应由丙之子戊代位继承。代位继承,是指在法定继承中,被继承人的子女先于被继承人死亡,应由被继承人子女继承的遗产份额,由被继承人子女的直系晚辈血亲继承的法律制度。因此,乙、丁和戊继承均可继承甲的遗产。
32.由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙称为( )。
A.普通合伙
B.有限合伙
C.有限责任合伙
D.特殊普通合伙
【答案】B
【解析】合伙是指两个以上的自然人、法人或者其他组织,根据合伙合同而共同出资、共同经营事业,依照合同约定或者法律规定承担责任的组织。以适用法律的不同为标准,合伙可分为两种类型,即合同型合伙和企业型合伙。依据我国《合伙企业法》的规定,企业型合伙包括普通合伙和有限合伙。普通合伙,是指由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的组织。有限合伙是由普通合伙人和有限合伙人组成的合伙企业,其中普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。可见,题目中的“由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙”,应为有限合伙。
33.甲将汽车转让给乙并交付,但未办理过户登记。乙驾车发生交通事故且对事故负全责。对机动车强制保险责任限额外的损害部分,应由( )。
A.甲独自承担赔偿责任
B.乙单独承担赔偿责任
C.甲和乙承担连带责任
D.甲和乙承担按份责任
【答案】B
【解析】机动车交通事故责任,是指机动车发生交通事故造成损害的,依照法律规定应承担的赔偿责任。机动车交通事故责任的承担有六种情况,其中之一便是转让并交付机动车但未办理所有权转移登记期间发生交通事故的责任承担。对此。我国《侵权责任法》第五十条规定,当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。即应由受让人乙单独承担赔偿责任。
34.甲将鞭炮挂在牛尾巴上燃放,牛受惊狂奔,路人乙为避险,踩坏摊贩丙的西瓜。丙的损失应由( )。
A.甲、丙分担
B.乙承担
C.甲、乙共担
D.甲承担
【答案】D
【解析】在法律没有特别规定的情况下,对侵权责任的认定,都适用过错责任原则。所谓过错责任原则,是指以行为人的过错作为归责根据的原则。《民法通则》第一百零六条第二款规定,公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。《侵权责任法》第六条第一款规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。即过错责任原则是我国侵权责任的一般归责原则。该原则以行为人的过错作为归责的最终要件,表现为有过错即有责任,无过错即无责任。本题中,乙为避险,踩坏摊贩丙的西瓜,丙的损害不是由路人乙的过错造成的,依法乙是不承担侵权责任的。那么丙的损害应由应由过错者承担。而本题中是给丙造成损害的过错者是第三人甲。正是由于第三人甲将鞭炮挂在牛尾巴上燃放,牛受惊狂奔,路人乙为避险,才踩坏摊贩丙的西瓜而给丙造成损害的。《侵权责任法》第二十八条规定,损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。因此,丙的损失应由甲承担。
35.王某由甲单位派遣至乙单位务工。在劳务派遣期间,王某因执行工作任务造成他人损害。对此,应由( )。
A.王某承担侵权责任
B.甲、乙单位承担按份责任
C.甲、乙单位承担连带责任
D.乙单位承担侵权责任,甲单位若有过错,承担补充责任
【答案】D
【解析】职务侵权责任,是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担的侵权责任。对于职务侵权责任的承担,我国《侵权责任法》第三十四条第一款规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担责任的归责原则是无过错责任原则。该条第二款规定,劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。据此,被派遣人员行为的后果由接受派遣单位承担。而派遣单位仅在自己过错范围内承担相应的补充责任。
二、简答题:36~38小题,每小题10分,共30分。
36.简述《合同法》规定的可撤销合同的情形。
答:(1)可撤销合同是可撤销民事行为在合同关系中的具体体现。可撤销民事行为,是指行为人因意思表示不真实或者其他法定原因,可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销的民事行为。这里的“可请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的权利称为撤销权,享有该权利的一方当事人称为撤销权人。
(2)《合同法》规定在以下五种情形下可撤销合同:①因受欺诈而订立的合同;②因受胁迫而订立的合同;③因重大误解而订立的合同;④因显失公平而订立的合同;⑤因乘人之危而订立的合同。
37.简述违约责任的承担方式。
答:(1)违约责任,是指合同当事人不履行合同义务所应承担的民事法律后果。违约责任的产生是以合同的有效存在为前提的。合同一旦生效,当事人应按照合同的约定全面地、严格地履行合同义务。我国《合同法》规定,当事人任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。
(2)违约责任的承担方式有以下几种:
①继续履行,即违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或者其他形式的违约责任,都必须根据对方的要求,在自己能够履行的条件下,对合同未履行的部分继续履行;
②赔偿损失,即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,给对方造成损失的,应当赔偿对方的损失;
③定金,即当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保;④违约金,即当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法。
38.简述《物权法》规定的用益物权的类型。
答:(1)用益物权是指对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。《物权法》第五条规定,物权的种类和内容,由法律规定。可见我国采取的是物权法定原则。
(2)《物权法》规定的用益物权的类型有以下四种:①土地承包经营权;②建设用地使用权;③宅基地使用权;④地役权。
三、论述题:39小题,20分。
39.试论监护人的职责。
答:(1)监护,是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人,称为监护人;被监督和被保护的人,称为被监护人。
(2)我国《民法通则》根据未成年人和精神病人的不同情况,对其监护人分别作了规定。监护人的职责有:
①保护被监护人的人身安全,防止其生命健康权被不法侵害;
②照顾被监护人的生活,保证被监护人在生活方面的基本需求;
③管理和教育被监护人,保证被监护人的身心发育和成长;
④保护和管理被监护人的财产,保证其财产不受不法侵害,为被监护人的利益可以处分其财产;
⑤代理被监护人进行民事活动,保证被监护人的合法权益;
⑥代理被监护人进行诉讼,保证被监护人的合法权益。
(3)监护人将部分或者全部监护职责委托给他人期间,被监护人有侵权行为,并需要承担民事责任的,应当由监护人承担。但是,如果被委托人未尽力履行监护职责确有过错的,被委托人负连带责任。监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的,则应当按约定处理。
四、案例分析题。40~41小题,每小题15分,共30分。
40.王小丽的父母两年前离婚。因升学需要,王小丽一直随母亲居住在父亲的房屋内(房屋系王父婚前财产)。一年前,王父写了一份书面声明,内容是将此房屋赠与女儿王小丽,并将房产证交给了王母,但未办理过户登记。事后王父反悔,拒绝办理房屋的过户登记。双方就房屋所有权发生争议,诉至法院。
问:
(1)该房屋所有权是否已发生转移?为什么?
(2)王父的反悔行为是否构成违约?为什么?
答:(1)该房屋所有权未发生转移。理由:房屋系王父婚前财产可知房屋属于王父的个人财产。而不动产的物权变动以登记为要件。王母拿到房产证后未办理所有权变更登记,因此,房屋所有权人仍然是王父。
(2)王父的行为不构成违约。理由:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。如上分析,不动产权利的转移以登记为要件,因王小丽未办理房屋所有权转移登记,该房屋的所有权未转移。王父在所有权转移之前反悔,可视为行使撤销权。
41.李军和沈梅系夫妻,因感情破裂欲离婚,但双方对财产分割存在异议。经查,两人的家庭财产包括:房屋一套,系双方在婚姻关系存续期间购买,但房产证上只有沈梅的名字;红木家具一套,系李军父母通过遗嘱指定留给李军的遗产:沈梅撰写的学术专著已与出版社签订出版协议,约定稿酬3万元人民币。另查,李军在婚姻关系存续期间曾因父母住院以个人名义向王钢借款3万元,至今未还。
问:
(1)上述房屋、红木家具和稿酬是否属于夫妻共同财产?为什么?
(2)王钢是否有权请求沈梅偿还3万元的债务?为什么?
答:(1)①房屋为夫妻共同财产。理由:该房屋是夫妻双方在婚姻关系存续期间购买的,虽登记在沈梅名下,仍然属于夫妻共同财产。
②红木家具不属于夫妻共同财产,属于李军个人财产。理由:通过遗嘱继承指定给夫妻一方的财产,属于个人财产。
③3万元稿酬属于夫妻共同财产。理由:婚姻关系存续期间已经取得或者明确可以取得的知识产权收益属于夫妻共同财产。
(2)王钢有权要求沈梅偿还3万元的债务。理由:婚姻关系存续期间产生的债务,对外原则上属于夫妻共同债务,债权人可以要求夫妻任何一方承担。夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间,夫妻一方或双方为共同生活或共同生产、经营活动需要所负的债务。《婚姻法解释(二)》第二十四条规定,债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。因而,本案例中李军在婚姻关系存续期间曾因父母住院以个人名义向王钢借款3万元,应确定为夫妻共同债务,应由夫妻双方对债权人承担连带责任。故本案债权人有权请求沈梅偿还3万元的债务。