2013年对外经济贸易大学751法学基础理论考研真题（含部分答案）

部分答案

对外经济贸易大学

2013年硕士学位研究生入学考试初试试题

考试科目：751法学基础理论

（注意事项：（1）此考卷适用于报考法学理论、宪法学与行政法学、民商法学、诉讼法学、经济法学和国际法学专业的考生；（2）请将答案写在答题纸上，写在卷面上不计分。）

一、选择题（共60题，每题1分，共60分）

略。

二、简述题（共4题，每题8分，共32分；请将答案写在答题纸上）

1．简述法律解释应该遵循的原则。

答：为了保证法律的统一实施和不断发展，我国的法律解释必须结合我国法制建设刚刚起步、制度不很健全以及法律职业者的平均素质不够高的实际，坚决贯彻基本的法律解释原则，包括：

（1）合法性原则

法律解释应该合乎法律的规定和基本精神。它包括三个方面的基本要求：

①法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释。

②对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律，尤其是宪法规范、宪法原则、宪法精神。

③对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致，法律解释是对法律的补充性说明，必须符合被解释法律的基本精神，否则，就不是法律解释而是立法活动。法律原则是法律基本精神的体现，遵守法律原则，就是捍卫法律的精神。

（2）合理性原则

合理在此是指合乎情理、公理、道理。坚持合理性原则，要符合以下几项要求：

①要符合社会现实和社会公理。法律解释只有符合社会现实的需求和社会公理的要求，才会具有针对性和说服力。

②坚持尊重公序良俗。公序良俗是人们在长期的共同生活与生产的过程中形成的具有广泛群众基础的行为规范。法律解释应该切实尊重这些规范，这不仅关系法律的实效，而且涉及法律的社会效果及民族传统的延续问题。

③顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学。在充分尊重本国法律传统和现实的同时，法律解释应该具有一定的超前性，能够对社会发展和法律进步起引导作用。

④要以党的政策和国家政策为指导。在解释法律时，将实践证明正确的政策性规定及时转化为具有法律效力的解释性文件，就不仅是坚持合理性原则的体现，而且是法治内在的特点和要求。

（3）法制统一原则

法制统一是法治的一项基本原则。法律解释坚持法制统一原则，就是要求法律解释应该在法治的范围内进行。因此，法律解释坚持法制统一原则，具体内容就是：

①要将需要解释的法律规则、概念术语、技术性规定等方面的法律条款置于相应的法律、法规、条例中理解和把握，使解释活动从属于该法律文件的整体；将对个别法律部门有关规定的解释，纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握。

②要坚持各种法律解释之间已经建立的效力等级关系，解释工作要有全局观念、法治观念。

③在法律解释过程中，要建立和贯彻规范化的解释技术，从技术上保证法律解释活动服从法制统一的大局。

（4）历史与现实相统一的原则

任何法律法规都有自己制定时的特殊历史背景和历史原因，包括当时的社会经济发展需要、政治关系、某一历史事件等。法律解释需要结合法律制定时的历史背景，深入了解立法意图，把握立法原意。但是对法律的解释是为法律在现实中的运用服务的。这就要求法律解释工作要将历史与现实结合起来，既考虑法律制定时的历史条件和历史要求，又考虑社会经济政治状况的变化。

2．简述提存的构成要件。

答：提存是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付合同的标的物时，债务人将该标的物提交给提存机关而消灭债务的制度。根据《合同法》第一百零一条及相关法条的规定，提存应符合下列条件：

（1）提存之债真实、合法，这是提存的基本前提。

（2）提存人具有相应的民事行为能力，意思表示真实。由于提存为一种法律行为，因此提存人为提存时需具有相应的民事行为能力并作出真实的意思表示。

（3）存在提存的原因。有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

①债权人无正当理由拒绝受领。这是指债务人的履行符合约定，债权人应当并且能够受领履行时，无理由地不受领。“拒绝受领”包括明示的拒绝或者受领的迟延，但不包括债权人有权拒绝受领的情形。

②债权人下落不明。这包括不知债权人是谁，债权人地址不详，去向不明，失踪等情形。《合同法》第七十条也规定：债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。在债权人死亡或丧失民事行为能力的情况下，一般需要继承人、遗产管理人、监护人、财产管理人等代替债权人受领履行，如果暂时还未确定上述人选，则债务人可以提存。

④法律规定的其他情形。

（4）存在适宜提存的标的物。《提存公证规则》第七条规定的标的物有：货币；有价证券、票据、提单、权利证书；贵重物品；担保物或其替代物；其他适宜提存的标的物。我国《合同法》第一百零一条第二款规定：标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

3．简述集资诈骗罪的概念和构成要件。

答：集资诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。本罪的构成要件如下：

（1）在客观方面，本罪表现为行为人使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。集资，是指在社会上募集资金。集资诈骗，就是使用诈骗的方法募集资金。

①“诈骗方法”，是指编造事实或者隐瞒真相的方法。在实际案件中，行为人所使用的诈骗方法是多种多样的，如以引资合作经营为名或以共同投资为名，进行非法集资，骗取他人钱财；以高利率为诱饵吸引公众投资，将非法募集的资金据为己有；等等。“非法集资”，是指行为人违反国家规定，未经批准，通过任何渠道或以任何手段向社会公众募集资金的行为。

②行为结果。集资诈骗行为，数额较大的，才构成犯罪，否则不构成犯罪。审判实践中，个人集资诈骗，数额在10万元以上的；单位集资诈骗，数额在20万～30万元以上的，应当予以刑事追诉。

（2）在主观方面，表现为故意的罪过性质，即行为人是明知而故犯，并且具有非法占有的目的。

4．举例说明外商投资的公司如何适用我国《公司法》和外商投资企业法。

答：略。

三、分析论述题（共4题，每题14．5分，共58分；请将答案写在答题纸上）

1．请阐述司法独立的含义，以及它在中国特色社会主义法治中的地位、作用和意义。

答：司法独立，即司法权的独立行使，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。司法权独立行使是现代司法的一项基本原则。

（1）在我国，司法权独立行使不仅是一项宪法原则，也是司法的一项重要原则。我国宪法规定：人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国《人民法院组织法》、我国《人民检察院组织法》和三大诉讼法也作了相同的规定。

（2）司法独立的基本内容是：

①国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使；

②司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；

③司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定，准确地适用法律。

（3）坚持司法权独立行使原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。司法权如同其他任何权力一样，都要接受监督和制约。在我国，司法权不仅要接受党的领导和监督、国家权力机关的监督，还要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督以及社会舆论的监督，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，通过这些种类多样的监督形式和监督机制，防止司法权的滥用。

（4）中国特色社会主义法治建设是一个整体。包括科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，必须坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。司法独立是法治建设的保障，司法权的独立行使可以更好地发挥司法机关的监督作用，促进行政机关依法行政。司法权的独立行使有利于保障公民的基本权利，发挥法治宣传教育作用，促使公民知法、懂法、守法、用法，从而促进中国特色社会主义法治建设。

2．请阐述无效民事法律行为的含义、种类和法律后果。

答：无效法律行为是指欠缺法律行为的生效要件，不产生当事人预期的民事法律效果的行为。无效行为具有如下特点：自始无效，当然无效，确定无效，绝对无效。

（1）无效法律行为的种类

根据《民法通则》和《合同法》的规定，无效行为总结为如下几类：

①无民事行为能力人实施的法律行为；

②限制民事行为能力人不能独立实施，但却实施的单方法律行为；

③以欺诈、胁迫的手段实施的，损害国家利益的法律行为；

④恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的法律行为；

⑤以合法形式掩盖非法目的的法律行为；

⑥损害社会公共利益的法律行为；

⑦违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为；

⑧标的不确定的法律行为。

（2）无效民事法律行为的法律后果

法律行为被确认无效后，不能产生当事人预期的民事法律效果，但这并不意味着不能发生法律行为以外的法律后果。

根据《民法通则》、《合同法》和《物权法》的规定，法律行为被确认无效的法律后果是：

①财产返还请求权。无效行为的重要特点是自始无效，因此在法律行为被确认无效后，应当恢复原状，即回复到当事人之间没有实施法律行为的状态，具体表现为当事人之间相互返还因无效行为取得的财产。

②信赖损害赔偿请求权。法律行为被确认无效后，因信赖该法律行为有效而受到损害的当事人可请求对方赔偿其信赖利益，从而使其恢复到法律行为成立时所处的经济状况。

③国家、集体或第三人的所有物返还请求权。当事人恶意串通，实施损害国家、集体或者第三人利益的法律行为，因此取得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。

3．试述我国刑法中的累犯制度。

答：累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。

（1）累犯的分类

我国刑法规定的累犯，可分为一般累犯、特别累犯两类。一般累犯，也称普通累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的。特别累犯，是指曾犯一定之罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，又再犯一定之罪的。即除两次以上犯某种特定罪者外，犯其他罪不构成特别累犯。

（2）普通累犯的构成条件：

①前罪与后罪必须是故意犯罪，这是成立一般累犯的罪质条件。如果行为人实施的前后罪均为过失犯罪，或者前后罪其中之一是过失犯罪，则不能构成累犯。

②犯前罪时必须年满18周岁，这是构成一般累犯的主体条件。如果犯前罪时不满18周岁，即使是故意犯罪，或者犯后罪是故意犯罪且年满18周岁的，也不构成累犯。

③前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。即构成一般累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚。这是成立一般累犯的刑罚条件。

④后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这是构成一般累犯的时间条件。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。

（3）特别累犯的构成条件：

①前罪和后罪必须都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪其中之一的犯罪；

②前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制；

③前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯上述任一类罪，即构成特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。

（4）累犯的刑事贡任

根据我国刑法典第六十五条的规定，对累犯应当从重处罚，即采取必须从重处罚的原则。确定其刑事责任。

（1）对于累犯必须从重处罚。即无论成立一般累犯，还是特别累犯，都必须对其在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚，即适用较重的刑种或较长的刑期。

（2）从重处罚，是相对于不构成累犯，应承担的刑事责任而言。也即对于累犯的从重处罚，参照的标准，就是在不构成累犯时，应承担的刑事责任。

（3）从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节、社会危害程度，确定其刑罚，不是一律判处法定最高刑。

4．请阐述英、美、德和法四国合同法上有关违约的损害赔偿的原则的异同。

答：略。